网络异化公关行为的刑法规制研究_贺讯

1、 I互联网 + 健康 nternet Health网络异化行为的刑法规制研究 贺讯 南京师范大学附属中学 【关键词】 网络异化罪 虚假广告罪 损害商业信誉 商品声誉罪 虚假广告罪；网络攻击行为主要损害商业信罪；不当网络营销行为主要进行了分析：笔者认为，有偿删帖行为主要涉及誉、商品声誉罪。 【摘要】 近年来，网络“黑”现象愈演愈烈。笔者通过本研究对此类行为的刑法规制困境及如何规制等问题进行了研究。笔者对两高曾出具的“信息网络诽谤”司法解释持保留意见，认为此类行为不构成经营罪。因而，笔者对如何追究此类行为的刑事责任一、网络异化 行为的概述及分类 随着互联网产业的蓬勃发展，以互联网为传播媒介的网 络

2、 成为一种新兴的营销方式 ，其社会影响力正在日益扩大。网络“黑 ”频繁出现并发展成为一条不健康的灰色利 益链。例如“头腾大战”，这一对互联网宿敌“腾讯”和“今日头 条”通过发布和转载大量自媒体文章来互相攻击，据不完全统计， 2018 年 4 月 3 日至 6 月 14 日的 73 天里，在以 “微信公众号”平台为主要发布渠道上，出现了超过 12000 篇对“今日头条”进行 、 的自媒体文章；“今日头 条” 系列产品的实际运营者也通过其自有新闻媒体平台等渠 道大量发布、传播贬损诋毁腾讯公司的 、文章或视频。 这无疑扰乱了大众的视听，也给双方的商业信誉和声誉都造 成了不良影响。类似的案例不胜枚举，

3、例如斗鱼和虎牙、针 对 ofo 公司的倒闭 、阿里巴巴和京东，网络“黑 ” 在商业领域层出不穷。 “网络黑 ”通常被学者称为“网络 行为” 用“网络异化 行为”这一概念。所谓网络异化 是指网络 的发起者借助于数字技术和通信技术，通过夸大、捏造、散布虚拟事实来操纵网络 ，从而达到不正当目的的一系列网络“ ”行为。 笔者查阅资料，总结了目前网络上存在的较为普遍和典型的三种“异化 ”类型：第一是有偿删帖，有偿删帖通常是指一方当事人以金钱等利益委托另一方当事人，删除委托方在网络上的 信息的行为；第二是不当网络营销， 网络营销是指通过炒作使得某一话题或者某个人的知名度提高，从而使得其背后的企业或者产品知

4、名度提高。不当网络营销则是指发布虚假消息进行产品或者服务的营销；第三是网络攻击行为，网络攻击行为一般是指互联网公司接受委托在互联网论坛、贴吧等社交平台发布诋毁委托人的竞争对手或者其他委托人指定的对象的行为。1 由于网络攻击行为产生的 效应高因此越来越受到很多企业的青睐。 鉴于“网络异化 ”行为日益猖獗，对于此类行为的法律规制手段也被提上议事日程。虽然民事法律对次来行为的侵权责任和赔偿等事宜有所规定，但是普通的民事 终究无法从根本上撼动这种“商业模式”，只有依法追究其刑事责任，才能形成真正的威慑力。因此，笔者在下文中将对这三种“网络异化 行为”的刑法规制问题进行讨论。 二、网络异化 行为的刑法规

5、制困境 2.1 网络异化 行为不符合经营罪的构成要件 实际上早在 2013 年，最高人民、最高人民检察院 曾就“网络异化 行为”的刑法规制出台司法解释：关 于办理利用信息网络实施诽谤等刑事 适用法律若干问题 的解释，该解释的第七条规定了有偿删帖、发布虚假信 息扰乱市场秩序的行为以刑法第 225 条的经营罪进行处 理。对于该司法解释学界存在两种观点：支持说的学者认为该 司法解释于法有据，网络异化 行为人发布和传播虚假信息， 扰乱了互联网信息市场秩序，是一种严重 社会的行为，将 该行为纳入 经营罪以刑法手段加以惩处，有助于 其谋 取不正当利益的本质特征。2 反对说的学者认为该司法解释违反了罪刑法定

6、原则，网络异化 行为并没有侵害 经 营罪所保护的法益，因而对此类行为不宜以 经营罪论处。笔者赞同反对说的观点，理由如下。3首先，网络异化 行为并未 经营罪所保护的法益。从刑法第 225 条对经营罪的规定内容看，前三项选择性构成要件以叙明罪状的方式规定了 经营的具体行为类型，其边界是相对清楚的。存在较大争议的是第 4 项“其他严重扰乱市场秩序的 经营行为”的认定。立法机关认为这是针对现实生活中 经营活动的复杂性和多样性所作的概括性规定， 这里所说的其他 经营行为应当具备以下条件：一是发生在经营活动中，主要是生产、流通领域；二是违反法律、法规的规定；三是具有社会 性， 严重扰乱市场经济秩序。若仔细

7、观察， 即可得出三种行为的本质性共同点都是与市场准入和行政许 可相关的事项。因此根据兜底条款的解释规则，可以推断出 本条中第 4 项中所指的“其他严重扰乱市场秩序的 经营行为”必须是违反了市场准入或者行政许可的 经营行为。但是网络异化 行为是一种利用在互联网发布虚假信息的 扰乱市场秩序行为，和 经营罪所要保护的市场准入和行 政许可的法益内涵相去甚远。刑法第 225 条经营罪 被称为是 1979 年刑法倒把罪细化后的小口袋罪，虽然以 兜底条款的形式将“其他严重扰乱市场秩序的 经营行为” 描述为开放性 构成，但若不加以严格限制，极容易将 经营罪演变为新的“口袋罪”，不利于保护公民合法权益，违反 罪

8、刑法定原则。其次，从法律的效力层级来看，司法解释虽然是最高司法机关做出的解释，但是其效力低于全国人大及其 会制定的刑法，因此司法解释也必须遵循立法的规定。对于 229 I互联网 + 健康 nternet Health 上述司法解释中存在的违反罪刑法定的嫌疑，笔者认为应当找寻其他的刑法路径加以规制。 2.2 单位 截至目前来看网络 行为的主体基本上都是单位。如概述中所提“头腾案”，是腾讯公司和头条公司为了单位的利益的“互掐”，而不是其员工或高管为了个人利益所做出的个人行为。而在刑法中， 的主体分为自然人和单位， 刑法分则中的大部分罪名不能由单位作为 主体。例如诽，根据刑法分则 246 条关于诽的

9、规定，诽 的实施主体仅为个人，因此腾讯公司和头条公司为了单位利益实施捏造虚假事实互掐的行为，由于不符合诽 的 主体， 因而不构成诽 ，不能 套用，否则就违反了“罪刑法定” 原则。因此，对于存在竞争关系的公司之间实施的网络异化行为，就存在着形式处罚的漏洞。 三、网络异化 行为的刑事责任探究 笔者将在本部分对上述提到的三类行为的刑事责任从刑法分则罪名的构成要件处罚进行分析。 3.1 有偿删帖行为 有偿删帖通常是指一方当事人以金钱等利益委托另一方当事人，删除委托方在网络上的 信息的行为。2014 年， 湖北省蕲春县破获了一起特大网络有偿删帖案，近 2000 人涉案，涉案金额超过五千万元。因为利润大、

10、成本小、涉案人数众多，这样的行为屡禁不止。在这起 中有偿删帖的行为模式概括来说即为“拿人钱财，替人删帖”。此外， 2014 年海口市公安分局魏某宁在担任大队长期间，利用其网络 监控、情报收集、信息处置的便利，通过帮助委托人删帖获利70.99 万元人民币。可见。从有偿删帖行为的受托方来看，主要可以分为国家工作人员和非国家工作人员。 若是网络 删帖，即国家工作人员 “好处费”删帖，符合 罪的构成要件：首先，从主体来看，网络 是 工作人员，属于国家工作人员；其次，其 了委托人的贿赂财物；再次，删帖行为和网络 网络 监控、网络信息处置的工作息息相关，因此属于利用职务便利。值得一提的是，网络 作为国家工

11、作人员，不论其 贿赂之后是否实际上为委托人删帖，只要其 贿赂是利用了职务上的便利，都构成 罪。若是删帖公司、论坛版主或是贴吧吧主等公司、企业或者其他单位的工作人员接受委托对其公司、论坛或者管理的贴吧等网络场所进行删帖的，则符合非国家工作人员 罪的条件。因此其利用职务上的便利贿赂，为他人谋取利益的，应以非国家工作人员 罪 处罚。 此类 处理过程中可能存在的疑点在于法条中的“为他人谋取利益”的解释。被攻击的网络公司贿赂相关工作人员所删的帖子有可能确实是虚假的，对于此类行为要求删帖本就是受害公司的权利，侵权责任法也规定了当权利人发现网络上有侵害权利的信息时，网站应采取 、删除等方式进行处理。而根据两

12、高 2008 年关于商业贿赂的司法解释中对不当利益的规定，不当利益的两个特征：一是本身违反法律法规，二是谋取利益的手段违法。如果是上述情况则不属于“不正当利益”，因此对于 方来说：如果是个人委托公司删除对其不利的真实信息，贿赂国家工作人员， 230 就构成 罪，贿赂非国家工作人员，就构成对非国家工作人员 罪。如果这是一个单位行为，则构成单位 罪。若委托 公司删除的确实是竞争对手的污蔑 、虚假的信息，则不构成 罪。 3.2 不当网络营销 网络营销是指通过炒作使得某一话题或者某个人的知名度提高，从而使得其背后的企业或者产品知名度提高。不当网络营销则是指发布虚假消息进行产品或者服务的营销。如经常被转

13、的软文 一味中药 48 小时杀死癌细胞 食物相生相克 一招治好颈椎病 等等，给人们的辨识与判断造成了极大的障碍，轻者导致病情没有改善，重者导致病情加剧甚至贻误治疗时机， 了社会秩序。对于此类不当营销行为的刑法规制主要考虑其是否构成虚假广告罪。 根据刑法的规定，虚假广告罪的构成要件有二：主体和行为。首先，根据广告法第二条第二款至第四款，广告主是指为宣传自己的商品或服务而委托他人设计、发布广告的自然人或法人（如腾讯公司）；广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、 服务的法人、其他经济组织或者个人。网络 公司 广告的制作发布服务，因此属于广告经营者。实施网络 营销的主体都符合刑法第 222 条“虚假

14、广告罪”的构成要件中的行为主体。其次，网络 公司在不当网络营销时发布的信息属于虚假宣传，有的是对商品或者服务作夸大失实的宣传，例如“一招制好颈椎病”；有的是对商品或者服务作语意含糊、令人误解的宣传，使消费者对商品或者服务产生误解，例如“你妈叫你回家吃饭”这种故意引起热点的宣传。因此，不当网络营销行为符合虚假广告罪的构成要件，应当以虚假广告罪论处。 3.3 网络攻击行为 网络攻击行为一般是指互联网公司接受委托在互联网论坛、贴吧等社交平台发布诋毁委托人的竞争对手或者其他委托人指定的对象的行为。例如“头腾案”，斗鱼和虎牙、针对 ofo 公司的倒闭、阿里巴巴和京东等等，由于网 络攻击行为产生的 效应高

15、，因此越来越多的企业在竞争 中采取此种方式。 首先，此类故意捏造并散布虚构的事实的行为无疑损害了行为对象的名誉，带来了不利的后果。但由于笔者在上文提到过对单位处罚存在的困境问题，对于诽 这类只能由自然人实施的单位不能构成。根据 2014 年全国人大 会所作出的立法解释对于单位实施的 ，刑法分则未追究刑事责任的可以追究组织者、策划者或者直接责任人。但实际上很大多数互联网企业的网络攻击行为是由集体研究决定的 ，因此单纯追究负责人的刑事责任有失公平正义。基于此，笔者认为诽 对于处理和抑制网络攻击行为力度较弱。 笔者认为可以用刑法分则第三章中的“损害商业信誉、商品声誉罪”来处理网络攻击行为。网络攻击行

16、为符合本罪的构成要件：第一，主体：单位是本罪的行为主体。第二， 本罪的行为是捏造并散布。捏造是指虚构不符合 或并不 存在的事实，例如 ofo 倒闭的消息即为竞争对手编造的；而散布是指使多数人知悉捏造的虚伪事实，互联网的广泛传播性决定了消息一经发布，即有被多数人知悉的可能，类似“ofo I互联网 + 健康 nternet Health论销售仿制药入刑之法律价值冲突 陈凯君 大连市育级中学 【摘要】 陆勇案中，对其销售仿制药作出无罪判决。销售仿制药到底要不要入刑成为一个热题。陆勇案的判决中包含了对于法的价值思考的问题：刑法具有法律秩序价值保障和 保障价值，当二者冲突时，将何种法律价值放在首位，个案

17、中如何进行衡量？ 本文从陆勇案的审判争议点入手，分析法的价值冲突，提出销售仿制药应当纳入刑法非 化之列。 【关键词】 销售仿制药 秩序价值 保障 刑法非化 一、引言 近日电影我不是药神引起众多人议论，电影的现实原型陆勇一案也再次掀起轩然大波。正如电影中主角一样， 陆勇实施了销售仿制药的行为，其中蕴含的法律价值冲突十分明显，令 在判决时面临诸多困境，法官左右为难。本文对陆勇案进行评析，对其中的法律价值冲突进行分析，希二、陆勇案评析 2.1 陆勇案基本情况 2014 年 7 月 21 日，陆勇因在病友群分享与诺华公司 生产的抗癌药“格列卫”药性相似的 仿制药的相关信息， 并帮忙代购，但该药并未取得

18、中 口药品的销售许可， 故陆勇被沅江市检察院提起公诉，罪名之一是销 药罪。的争议在于何为“假药”，引起了社会的广泛关注和热议。最终，检察院以不构成销 药罪撤回 ，陆勇被无罪释放。 2.2 陆勇案争议点之评析 1. 关于代购行为是否符合销 药罪的“销售”要件 对此的裁判观点是不符合，原因在于：（1）陆勇 购买药品是为了给病友帮忙，且没有收取多余的费用，不具有营利性；（2）陆勇购买的药品没有对病友造成任何身体上的伤害，甚至具有一定的治疗效果，没有 他人的生命 健康权，不具有法益侵害性。 部分学者持有不同观点，认为陆勇的行为符合销 药罪的构成要件。陆勇并非单纯地为病友购买假药，其采取了一定手段扩大可

19、能购买假药的“病友”的范围，并在一定范围内进行了宣传，实际上是一种买卖媒介的行为。1笔者认同第二种观点。一来，从陆勇帮病友代购的交易过程中，其属于 公司与病友的中间人，对病友来说，其相当于卖方阵营，具有卖方的性质，即属于销售行为。二来， 按照一般认知，销售意味着获利，但也并不尽然，例如“亏本生意”。所以，虽说陆勇并未从中赚取买卖差价，但其在交易过程中的定价由自己自由决定；况且其并非一无所得， 其利用自己中间人的优势为自己购药提供了便利，这也算是一种获利。 2. 关于仿制药是否是假药 根据刑法第 141 条的规定 2，假药是相对药品的实质 性而言的，具有 有害成分，销 药侵害的法益是公民的生命健康权，而该权利对公民而言具有绝对的价值， 必须得到严苛的保护。而仿制药一般来说对人体是不造成损害的，有些甚至还具有一定的疗效。但是，国家并不认可仿制药，因为仿制药侵害了国家对药品管理的秩序，且销售仿制药虽然可能并不侵害公民的生命健康权，但并不排除可能侵害的情形。因此，国家基于保护公民生命健康的初衷，必须要维护这样的社会管理秩序，将销售仿制药也纳入不予允 1 肖怡，龚力：对生产、销 药罪的探讨与解析，载首都师范大学学报 ( 社会科学版 )2016 年第 2 期。