劳动合同制度.ppt

1、第一节 劳动合同概述 第二节 劳动合同的形式和内容 第三节劳动合同的订立 第四节 劳动合同的履行和变更 第五节 劳动合同的解除和终止 第六节 法律责任,第一节 劳动合同概述,一、劳动合同概念和特征 二、劳动合同的作用 三、劳动合同的种类,一、劳动合同概念和特征,1、定义：劳动合同是劳动者和用人单位（企业、事业、机关、团体等）之间关于确立、变更和终止劳动权利和义务的协议。 2、特征： （1）劳动合同的主体，即双方当事人，一方是用人单位，另一方是劳动者，即具有劳动权利能力和劳动行为能力的中国人、外国人和无国籍人。 （2）劳动合同的内容，即劳动合同中所确定的双方当事人的权利和义务。 （3）劳动合同的

2、标的是劳动行为。 （4）劳动合同是双务有偿合同。,二、劳动合同的作用,1、是劳动者实现劳动权的重要保障。劳动合同是保障劳动者实现劳动权的法律形式，劳动者签订劳动合同意味着劳动权的实现，劳动者在合同期内获得有保障的工作，用人单位不得无故解除劳动合同。 2、它是用人单位合理使用劳动力，巩固劳动纪律，提高劳动生产率的重要措施。用人单位可以根据生产经营或工作需要确定招收录用劳动者的时间、条件、方式和数量，并且可以与劳动者订立不同类型、不同期限的劳动合同，发挥劳动者的专长，做到人尽其才，合理使用劳动者。,3、它是减少和防止发生劳动争议的重要措施。签订劳动合同，明确规定当事人双方的权利、义务和责任，有助于

3、提高双方履行合同的自觉性，促使他们正确行使权利，严格履行义务，减少纠纷的发生。 4、劳动合同是维护双方当事人合法权益的重要手段。劳动合同是劳动法的重要组成部分.其中明确规定了劳动者和用人单位的权利和义务，规定了双方当事人解除劳动合同的权利；用人单位裁减人员时，应依法给予劳动者经济补偿等。这些规定都充分说明劳动合同是维护双方当事人合法权益不受侵犯的重要手段。 5、劳动合同是劳动者和用人单位实现双向选择的重要途径。,三、劳动合同的种类,1、有固定期限的劳动合同 2、无固定期限的劳动合同 3、以完成一定工作为期限的劳动合同 1、有固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 用

4、人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。,2、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人

5、单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。,第二节 劳动合同的形式和内容,一、劳动合同的形式 二、劳动合同的内容 三、试用期条款 四、保密条款 五、竞业限制条款 六、服务期条款 七、违约金条款 八、第二职业条款 九、保证金条款 十、生死条款,一、劳动合同的形式,（一）各国关于劳动合同形式的立法模式 各国关于劳动合同可以或应当以什么形式存在，都由立法明确规定。劳动合同

6、形式有口头形式和书面形式之分。各国劳动立法对此做出的选择， 可归纳为三种模式： 、允许一般劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式； 、一般要求劳动合同采用书面形式，特殊情况下劳动合同可以采用口头的形式； 、要求所有劳动合同都采用书面形式。,（二）我国立法：书面形式作为劳动合同的法定形式,在我国，曾有地方性法规允许劳动合同在特殊情况下采用口头形式，如海南省外商投资企业劳动管理规定只要求雇佣期一个月以上的劳动合同以书面形式订立。 根据劳动法第19条的规定，凡劳动合同都应当采用书面形式。 此外， 外商投资企业与职工签订的劳动合同必须用中文书写，也可同时用外文书写，但中外文内容必须一致，

7、中外文本劳动合同内容发生矛盾时则以经过鉴证的中文本劳动合同为准。,劳动合同法第条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起个月内订立书面劳动合同。,二、劳动合同的内容,（一）关于劳动合同内容构成的一般规定 根据各国劳动法的规定，劳动合同内容由法定必备条款和约定必备条款构成。 1、一般法定必备条款，即法律规定劳动合同必须具备的条款。只有完全具备这种条款，劳动合同才能依法成立。,根据我国劳动法和劳动合同法的规定,劳动法 第十九条 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： （一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳

8、动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。,劳动合同法 第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保

9、险和福利待遇等其他事项。,与劳动法相比，劳动合同法规定的劳动合同必备条款增加了哪些内容？,1.增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。 2.增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确。 3.增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排。,4.增加了社会保险条款。强化了用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。5.增加了职业危害防护的条款。

10、职业病防治法规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动合同法增加职业危害防护的必备条款与职业病防治法以上规定有效衔接。在现实生活中，劳动者相比用人单位来说是弱势，在签订合同时供劳动者表达意见、进行选择的空间非常小。从这个角度来说，劳动合同法增加必备条款的内容更有利于保护劳动者的利益。,与劳动法相比，劳动合同法规定的劳动合同必备条款删除了哪些内容？,1.取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，劳动合同法第4条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出

11、了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。 2.取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。 3.取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，劳动合同法规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。,2、特殊法定必备条款,是法律要求某种或某几种劳动合同必须具备的条款。有的劳动合同由于自身的特殊性，立法特别要求其除一般法律定必备条款外，还

12、必须规定一定的特有条款。 例如比利时雇用合同法规定，商业推销员雇用合同中应制定计算佣金的条款；学生雇用合同中应包括履行合同地点、日工时和周工时，学生食宿地点等条款。 我国劳动法规定中也有此类规定：如外商投资企业劳动合同和私营企业劳动合同中应包括工时和休假条款；学徒培训合同中应当有培训目标、学校期限、生活待遇等条款。,3、约定必备条款,即劳动关系当事人或其代表约定劳动合同必须具备的条款。 在约定必备条款中，有的属于法定可备条款，即法律规定劳动合同可以具备的条款。但又不宜作为法定必备条款，于是，立法中予以特别提示，指明在劳动合同中可以做出专门约定，如试用期条款、保密条款和禁止同业竞争条款等。,三、

13、试用期条款,（一）含义： 试用期：是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。 在我国劳动法颁布前的有关法规曾将试用期条款作为法定必备条款；根据劳动法规定，试用期条款属于法定可备条款。,（二）试用期的作用,在劳动合同中约定试用期： 一方面可以维护用人单位的利益。为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。 另一方面，可以维护新招收职工的利益。使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作

14、内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。,案例：,国庆节前，齐小姐一肚子气离开了南京某科技公司：她在公司做满3个月试用期后，又被“考察”了3个月，等于“试用”了两次。最后老总告诉她，“你不适合这份工作”，将她轻松踢走。由于最初3个月是“试用期”，齐小姐工资只有800元，而公司里同级别的主管每个月拿2200元。齐小姐去年刚刚攻读完硕士，今年4月到这家公司应聘。公司刚刚开发了一个新项目，技术比较高端。公司让齐小姐做主管，并签订“试用期合同”：如双方期满后都感觉合适，再签订3年的合同。

15、,齐小姐兢兢业业地在公司里一直干到7月初，终于可以“转正”，但公司又说“再考察3个月”。齐小姐很不情愿地熬到9月底，老总主动找到齐小姐，“你很有能力，但你不适合这份工作”。一句话，将做了半年“廉价工”的齐小姐轻松踢走。之后，她从另一个主管口中得知，这个项目期限就是半年!由于涉及专业比较高端，“留下你，平时也难得用到，浪费成本”。,分析：,劳动法：试用期最长不超过6个月 首先，虽然公司连续“试用”齐小姐两次，但总共没有超过“6个月”，合法。现行法律第21条规定，“试用期最长不得超过6个月”。其次，公司无故辞退齐小姐，她也无法起诉单位。现行法律对用人单位在试用期内“炒鱿鱼”行为尚属“空白”。第32

16、条规定，“试用期内，劳动者可以随时通知用人单位解除合同”(没有对用人单位的约束)。,劳动合同法：不合法，可追讨补偿款 首先，公司不得约定试用期，应直接跟齐小姐签订合同，并支付齐小姐2200元的正式工资。因为这个项目期限只有半年，属于“以完成一定工作任务为期限”。根据第19条，“以完成一定工作任务为期限的合同”不得约定试用期。另外，公司并未足额支付工资，还应根据第85条加付“赔偿金”。 也就是说，新法实施后，齐小姐根据第19条可获8400元的“补足工资”，根据第85条可获得最低4200元的“赔偿金”。另外，齐小姐是在合同期满后离开公司的，根据第46条还可获2200元的“经济补偿”。总的算下来，齐

17、小姐可获1.48万元的补偿款。 其次，“试用期等于廉价劳动力”的做法，在新法实施后也将被禁止。根据第20条，试用期工资不低于本单位同岗位工资或合同约定工资的80%，且不得低于单位“所在地最低工资标准”。比如南京的一个公司新招聘了一个文员，其他正式文员工资1000元，那么新聘文员试用期工资不得低于800元。又因南京最低工资标准是850元，新聘文员真正工资应为850元。 最后，“试用期随时踢人”的做法，在新法实施后不再被允许。根据第21条和第87条，在试用期中，用人单位不得无故辞退劳动者，否则视为“违规解除合同”，应支付相当于半个月至一个月工资的“赔偿金”。同样，劳动者在试用期内辞职，也必须提前3

18、天通知。,（三）劳动法对试用期的规定,第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。 劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知进一步规定： 劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日； 劳动合同期限在6个月以上1年以下的，试行期不得超过30日； 劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日。 试用期包括在劳动合同期限中。试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。,另外，除了企业员工试用期外，还有两种试用期， 一是国家公务员的试用期.按照国家公务员暂行条例的规定，机关新录用的国家公务员实行1

19、年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。 二是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过3个月，特殊情况可以延长，但最长不超过6个月；被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至12个月，该试用期包括在聘用合同期内。,（四）劳动合同法对试用期的规定,第19条劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。 试用期

20、包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,（四）劳动合同法对试用期的具体规定,1、限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定试用期最长不得超过个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。 、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。,、为遏制用人单位短期用工现象，不能所有劳动合同都可约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。 、劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,在试用期问题上，需要强调以下几点：,、试用期是一个约定的

21、条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。 、劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对等。,、试用期包括在劳动合同期限内 、有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者

22、的待遇下调，方便解除劳动合同。,（五）试用期内常见的劳动纠纷,1、用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可。有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一，一般长，试用期到了，劳动合同也到期了；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。,2、试用期内的待遇（试用期内白干现象）,用人单位滥用试用期的另一个表现方面是试用期间付给劳动者的薪金待遇低。实践中。试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍，很多用人

23、单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水，甚至不给工资。还有一些单位，硬性规定在试用期间一切意外伤害不列入工作范围。这也是用人单位热衷于约定试用期的重要原因之一。对试用期内工资待遇较低的问题，社会反响非常强烈。 对试用期间劳动者待遇过低或得不到保障突出的问题，劳动合同法做出了有针对性的规定， 劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这是劳动者在试用期间工资待遇的法定最低标准。,、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制,在试用期中，除劳动者有本法第条和第条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试

24、用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。（用人单位负有举证责任）,条： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。,第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或

25、者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,、劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题,（）试用期辞职的限制条件 劳动合同法第条劳动者在试用期内提前日通知用人单位，可以解除劳动合同。 （）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？ 用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支

26、付该项培训费用，这里值得注意的是用人单位的出资是特指有支付货币凭证的出资，如发票。如果试用期满，在劳动合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用。,讨论,（）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用？ 鉴于劳动者在试用期享有可随时解除劳动合同的权利，而作为用人单位来说，如果因招用该劳动者支出了相关费用，但劳动者却在试用期可随时解除合同，显然对用人单位是不公平的，因此弥补用人单位的损失成为必要，毕竟在这情况下，用人单位并没有过错，如果权利却因此受到损害，这不符合法律的公平原则。因此，劳动者赔偿招录费用从法理上来说属于弥补损失，以达到利益的平衡。因此，劳动部对该问题也做出了如

27、下规定：如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发号）第四条第（一）项规定向职工索赔。违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第四条第（一）项规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用。,、用人单位只约定试用期而未签订劳动合同的问题,实践中很多用人单位均以口头或以其他形式，如在入职登记表中注明，或只单独签订试用合同，而不签订劳动合同。试用期满后用人单位认为试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认

28、为不符合录用条件，就解除劳动关系。如何评价这一现象？,四、保密条款,（一）商业秘密的含义：所谓的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。,商业秘密的特点： 第一，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求； 第二，商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是

29、绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。 第三，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。 第四，商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。,我国有关法律从不同角度对商业秘密加以了保护： 反不正当竞争法对商业秘密的保护范围最宽，该法对通过不正当手段侵害商业秘密

30、的行为作了规范。对侵害主体的资格没有限制，所有知晓商业秘密并违反约定或者规定的劳动者，都可以构成侵害商业秘密。不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为，而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。 合同法对存在民事合同关系情形下侵害商业秘密的行为作了规范。 公司法刑法主要对存在劳动关系的侵害商业秘密的情形作了规范。,劳动法22条，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。 劳动合同法第条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。,（五）竞业限制条款,劳动合同法第条 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动

31、者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,、竞业限制的人员：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员 。 、竞业限制的范围、地域由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 、竞业限制的期限也可自由约定，但不得超过年。,、违反竞业限制的人员应承担违约责任，向用人单位支付违约金。违约金可以自由协商约定。 、竞业限制的人员有权从单位获得经济补偿金。,竞业限制的人员有权从单位获得经济补偿金法条分析,问题一：没有补偿标准，实践中容易导致劳动者的利益

32、无法有效保护。 草案规定经济补偿应当在劳动合同终止或者解除时一次性支付，数额不得少于劳动者年工资收入，操作性极强。然而在最后通过的劳动合同法中，补偿金的数额由双方约定，且经济补偿变成了按月支付，且补偿标准没有了。 如果劳动者月薪2万，用人单位每月补偿200元是否合法，显然这将增加大量劳动纠纷。,江苏省劳动合同条例第17条规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前个月从该用人单位获得的报酬总额的。”,珠海市企业技术秘密保护条例第22

33、条规定：“企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的。” 宁波市企业技术秘密保护条例第17条规定：“在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前年从该企业获得的年报酬总额的。”,上海地方立法并不规定强制补偿标准，而是主张双方约定。如果发生争议可申请劳动争议仲裁。和上海采用同样规定的还有济南高新技术产业开发区条例和南昌高新技术产业开发区条例。,讨论：,问题二：用人单位未按约支付经济补偿的，竞业限制条款是否失效? 实践中，这个问题一直存在

34、争议。有的认为，为了保护劳动者权益，应认定失效；有的认为不失效，未按约支付经济补偿，只能导致用人单位的违约，劳动者可请求原用人单位支付竞业限制的补偿金。在公布的劳动法草案中，第41条规定：“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。”但正式文本删去了这条款。这说明立法者对如何平衡雇佣双方利益关系，存在谨慎的犹豫。未支付补偿金致使用人单位违约，劳动者可以利用仲裁、诉讼等途径保护自己的权利，请求其支付补偿金违约金。如果因此规定竞业限制条款失效，表面看像保护了劳动者，但实际上对劳动者不利，一旦认定竞业限制条款无效，劳动者将无相应的合同基础去主张经济补

35、偿及违约金，况且一些劳动者在摆脱竞业限制的拘束后，未必能及时获得其他的就业机会。,讨论,问题三：用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否还继续有效？ 劳动合同法对此只字未提。就此问题，国外司法实践的态度不一。英国的判例认为，用人单位违法解除劳动合同后，不能再要求劳动者履行“非竞争”条款，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。起初，法国亦持相同的态度，但到了上世纪70年代发生转变，最高法院认为，除非事先在劳动合同约定，否则即使是不正当解雇，雇员也要履行“非竞争”条款。 有人认为：用人单位违法解除合同，并不导致竞业限制条款失效，最主要的理由是，竞业限制条款具有独立性，其与解

36、雇合同的约定或法定条款属并列关系，并非逻辑递进关系；当用人单位违反不同的义务条款时，劳动者完全可进行不同的救济诉求。承认竞业限制条款的有效性，并非当然使劳动者利益受损，劳动合同法提供了相应的民事补偿措施，以制裁雇方的违法解雇行为。,讨论,问题四：劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，是否还承担竞业限制义务？ 这一问题，实践中也存在不同看法。部分人认为：劳动者应继续履行竞业限制义务，否则，有损用人单位的市场竞争地位。如劳动者违反约定后劳动者仅赔付违约金，而无需继续承担竞业限制义务，则必然仍使商业秘密处于随时被进一步泄露的危境。在市场择业充分自由的情景下，劳动者继续履行该限制义务，具有现实可行性。

37、另外，从履约对价方面看，违约金的主要功能是填平违约损害，反观竞业限制的违约金，双方对此约定一般会以竞业限制的经济补偿数额、劳动者的经济状况为参照，从一般意义上讲，该违约金数额显然无法与商业秘密的价值相提并论。也即说，如果劳动者仅赔付违约，通常远无法弥补用人单位的损失，明显与商事合同违约情形有巨大差异。所以，劳动者支付违约金后，还需继续承担履行竞业限制的义务。,讨论：,问题五：竞业限制违约金与赔偿金可否并存使用？ 涉及劳动者违反竞业限制后的法律责任，劳动合同法中有两个条款，第条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 第条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者

38、违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。” 违约金的数额由双方事先约定，而赔偿金的数额则以实际造成的损失为准，二者的主要功能均在于补偿损失，可并存用吗？ 只能由当事人任一选择。否则会使劳动者对一个违约行为承受双重负担，这对劳动者显失公平。通常情形下，当违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金；如果违约金低于给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照其实际损失进行赔偿。当然，劳动者是承担违约责任还是赔偿责任，要视用人单位最终的请求而定。,问题六：,劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，自己在幕后操作，同时还可每月从原单位领取“竞

39、业限制补偿金”的问题如何解决？,（六）服务期条款,、劳动合同的期限简称合同期的含义：是指用人单位与员工在劳动合同中约定的员工在用人单位工作时间的具体期限。 根据我国劳动法的规定，合同期分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种类型。对劳动者而言，就是其为单位工作的期限，对单位而言，就是其提供劳动岗位和报酬的时间期限。,2、服务期的含义：是指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中，用人单位出资招用、培训或者提供特殊待遇后，经双方协商一致确定的一个服务期限。 服务期的本质与劳动合同期限并无二致，但由于用人单位提供的特殊培训和福利，非法定义务，双方为此约定服务期属其意思

40、自治范围，应当可以准许。只有当用人单位为员工提供了特殊待遇或出资招用、培训的情况下，才有权设定服务期，进而约定违约金。从服务期的法律定义分析，它更多的是保护用人单位权益的。,、对服务期如何适用的问题，应当区分以下几种情况： （）双方约定的服务期短于劳动合同期限。 由于双方已经在劳动合同中明确约定了必备的劳动合同期限条款，该条款对双方均有约束力。用人单位在为劳动者提供某种特殊待遇后与其签订关于服务期合同，并不影响双方原来劳动合同的履行。如果该期限短于劳动合同期限，应当视为被劳动合同期限吸收。此时服务期的性质类似于劳动合同中约定的试用期限的性质。对此，实务中并无太多的争议。,（）双方约定的服务期长

41、于劳动合同期限。 根据劳动法及劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第六条规定：承认当事人在劳动合同中有关工作岗位、劳动报酬等内容可在协商一致的基础上通过签订专项协议来规定。 专项协议作为劳动合同的附件，具有与劳动合同同等的约束力。劳动合同中的服务期条款，或因单位提供培训、特殊福利而约定的服务期，可视为劳动合同中的专项条款或专项协议，只要内容与法律、法规不相冲突，应当认定是合法有效。服务期的约定可视为双方对合同期限的变更，服务期的实质仍是合同期限，该约定对双方都有约束力，劳动合同应顺延至服务期满。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，如双方续订劳动合同的

42、条件不能达成一致，双方应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，如果用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止；如果劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。但是，如果用人单位在劳动合同到期后不再希望与劳动者续签合同的，那么其就自动放弃了服务期的权利并且不得要求劳动者支付违约金和赔偿任何费用。,（）双方对服务服务期限没有特别约定。劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函(1994年10月劳动部办公厅发，劳办发1994第322号）规定：“用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培

43、训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用；没约定服务期的，按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付。”如果用人单位为劳动者提供特殊培训或特殊福利待遇的，对服务期限没有特别约定的，服务期限以不超过5年为限，劳动者提前解除劳动合同时，其实际服务期限应参照该规定予以折抵；同时如果服务期限和折抵方法有特别约定的，按特别约定处理。 在这种情况下，按该规定处理更符合公平原则，对双方当事人的权益的保护更为有利。,4、劳动者违反服务期应支付违约金的规定。,（1）劳动合同法对违约金的规定。 用人单位与劳动者要依法约定违约金。即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人

44、单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。,（）立法过程中关于服务期违约金的意见,在立法过程中，多数意见主张违反服务期约定的违约金数额应当予以限制。具体措施 ： 第一种意见：单一的总金额限制，即用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值或劳动者年度工资收入； 第二种意见：主张比例限制，如劳动者年度工资收入的百分比或用人单位实际为劳动者提供的特殊待遇的市场价值的百分比 ；,第三种意见：对服务期的违约金没有必要统一规定，交由双方具体约定，只要不违反民法通则和劳动法规定即可； 第四种意见：用人单位可以根据劳动法，依法要求劳动者赔偿培训费用、生产经

45、营损失、其它约定的赔偿费用，没有必要规定违约金责任。否则，违约金责任就带有惩戒性质，不具有补偿性质。,、关于服务期的年限,劳动合同法没有对服务期的年限做出具体规定。应当理解为服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定，但是，用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时要遵守两点： 第一，要体现公平合理的原则，不得滥用权利。 第二，用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。,（七）违约金条款,第条除本法第条和第条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 新法实施后，用人单位试图通过违约金形式“绑定”劳动者时，只有两种情况下才有效

46、。 其一就是在专项培训服务期约定中约定违约金， 其二是在竞业限制约定中可以约定违约金。除这两种情况以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。,案例：,某企业职工刘某与企业签订了为期六年的劳动合同。在合同执行了四年半的时候，企业出资9000元送刘某进行业务培训，双方签订了培训协议作为劳动合同的附件。其中规定：刘某结业后在企业服务的年限不得少于三年，原劳动合同的期限也随之延长，若结业三年内刘某要求解除劳动合同，应承担相应的赔偿责任。刘某结业后，在企业工作一年就提出要求解除劳动合同，企业没有同意。,后来刘某多次与企业交涉，企业最终同意解除劳动合同，但提出要刘某赔偿企业为其支付的9000元培训

47、费后方能办理有关手续。刘某认为企业提出的赔偿数额过高，而且双方协商解除劳动合同，企业还应付给他经济补偿金。双方僵持不下，企业遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会受理后，经过多次调解，企业与刘某最终达成协议，刘某赔偿企业6000元培训费，双方解除劳动合同。,（八）第二职业条款,即约定劳动者可否从事第二职业以及如何从事第二职业的合同条款。有些国家何地区的立法表明，允许劳动合同当事人双方约定此种条款。 德国在立法中规定：如雇主无反对之意思表示， 受雇人得为附劳动，但以其附劳动不属于雇用人之营业范围，并不损害其对雇用人之劳动给付为限。,台湾立法明确规定：劳动者与劳动契约期满前，未经雇方同意不得与

48、第三人订立劳动契约，但无损于原契约之履行者不在此限。 我国有关法规和政策规定，可以从事第二职业的，只限于一定范围内的劳动者；凡从事第二职业者，应当事先取得用人单位同意或者在劳动合同中已经作出许可性约定。,（九）保证金条款,关于保证金条款的立法，有两种情形： 1、禁止约定劳动者缴纳保证金。 2、允许约定劳动者交纳保证金，并对保证金的储存和保护作特别规定。,讨论：,你认为企业该不该向劳动者收取保证金？,我国法律明令禁止收取保证金：,1、劳动部于1995年8月11日发布了关于贯彻执行若干问题的意见 第24条规定用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物

49、）。对于违反规定的用人单位，由公安部门和劳动行政部门责令立即退还给劳动者本人,2、劳动合同法 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。,第84条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前

50、款规定处罚。,生死合同,（十）生死条款,即约定用人单位对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故免负或减轻责任的条款。这种条款违反了用人单位保护劳动者安全、健康的法定义务，因而为立法所禁止。 我国安全生产法（2002年）第44条规定：生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。,准绳,第三节劳动合同的订立,第三节劳动合同的订立,一、劳动合同订立的原则 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 （一）平等自愿、协商一致。 这个原则是劳动者择业自由和用人单位择人自由在劳动合同中的体现。 所谓平等，是指在订立劳

51、动合同时，双方当事人的法律地位是平等的，没有一方应该服从一方的要求。只有双方当事人法律地位是平等的，才能做到自愿和协商一致。所谓自愿，是指劳动合同的订与不订，应该由当事人自己决定，任何一方不得将自己的意志强加给对方，任何第三人也不得对他人劳动合同的订立施加压力：所谓协商一致，是指劳动合同应该是双方当事人真实意思表示一致的结果，如果当事人就劳动合同的具体条款无法达成一致意见，劳动合同就无法订立，劳动关系也就无从确立。,用欺诈、威胁手段订立劳动合同，是违反协商一致原则遂而是无效的。,（二） 遵守法律、行政法规。这个原则也称为守法原则，是指劳动合同当事人在协商订立劳动合同时，必须使所订劳动合同的条款

52、符合法律、行政法规的规定。否则，所订劳动合同也是无效： 、 订立劳动合同的目的必须合法。 所谓目的合法，是指当事人双方订立劳动合同的宗旨和实现法律后果的意图不违反法律、法规的规定。对于劳动者来说是为了实现劳动就业，获得劳动报酬，以维持生活和生存。对于用人单位来说，是为了使用劳动力来组织社会生产劳动，发展经济。当事人不得以订立劳动合同的合法形式掩盖不法意图的内容，达到不良企图的目的。目的合法往往是当事人内心的行为动机，一般不易从外表上体现出来，这就要求当事人必须自觉遵守订立劳动合同的法律规定，不做违法乱纪的事情。,、订立劳动合同的主体必须合法。 所谓主体合法，是指订立劳动合同的双方当事人必须具备

53、订立劳动合同的主体资格。对用人单位来说，主体资格是指必须具备法人资格，个体工商户必须具备民事主体的权利能力和行为能力；对于劳动者来说，必须具备法定的劳动年龄，具备劳动权力能力和劳动行为能力。任何一方如果不具备订立劳动合同的主体资格，所订立的劳动合同就属于违法合同。,八岁的童工,、订立劳动合同的内容必须合法。 劳动合同的内容涉及到国家的用工、工资分配、社会保险、职业培训、工作时间和休息时间、劳动安全卫生等多方面的法律、行政法规和政策规定，劳动合同在约定这些内容时，必须在法律、行政法规和政策的范围内确定，不能违背法律、行政法规和政策，更不能违反法律、行政法规和政策。比如，国家法律、行政法规规定劳动

54、者每日工作时间不超过8小时，劳动合同中约定的劳动者每日工作时间不高于8小时，国家法律、行政法规规定劳动者有休息和休假的权利，劳动合同中就不能约定劳动者不休息和不休假的条件，更不能剥夺劳动者享受每周公休日、法定节假日休息的权利。,、订立劳动合同的程序、形式必须合法。程序合法是指订立劳动合同要依照国家法律、行政法规规定的步骤和方式进行。 程序和形式是劳动合同生命的表现形式。订立劳动合同的程序和形式合法。是劳动合同主体资格和内容合法的保证。如果订立劳动合同的程序和形式违法，就难以保证劳动合同的内容合法。比如用口头形式签定劳动合同，由于没有文字记载，就无法鉴别其内容是否符合法律、法规和政策规定，有无显

55、失公平或其他问题，因而无法确认和保证劳动合同的合法性。,、订立劳动合同的行为必须合法。 所谓行为合法，是指订立劳动合同的双方当事人必须用自己的实际行动体现劳动合同合法。 订立劳动合同不是简单地签署一项书面协议，它涉及到各个方面的政策。比如，国家在劳动用工方面废除了内招和子女顶替，而企业招工时，订立劳动合同的主体资格、形式、内容都是合法的，但其行为不符合国家政策，其不合法的行为被合法的形式及其他现象掩盖了。行为违法是当事人双方事先串通好的，所以尽管是自愿的、平等的，甚至其他条件是合法的，也属于违法合同。,案例,叶某，女20 岁，高中文化程度。1994 年8 月，某公司向社会公开招聘员工，其中办公

56、室打字员2 名，要求女性，高中以上文化程度，视力（裸眼）1 . 0 以上。叶某前往应聘，在体检时，叶某怕自己视力不好（左眼0 . 7 ，右眼0 . 5 ）不能通过，让其孪生妹妹代做视力检查。叶某与某公司订立为期2 年的劳动合同，试用期3 个月。,工作中叶某常出差错，有时还影响到公司对外关系。某公司认为叶某不能胜任本职工作，遂决定解除与叶某的劳动合同。叶某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求维持劳动关系，理由是：工作中的差错是因为不熟悉公司业务引起的，现在试用期已过，公司不能单方解除劳动合同。当地劳动争议仲裁委员会查明叶某让人代为体检的事实，认为：公司在录用员工时疏于管理，未能及时发现代

57、为体检的事实，录用后未能在试用期内发现叶某不胜任工作而及时解除劳动合同，某公司已不能解除劳动合同。裁决撤销某公司解除劳动合同的决定，由公司对叶某另行安排适当工作。 请问：仲裁委员会的裁决是否合法？为什么？,分析,本例中，劳动争议仲裁委员会的裁决存在错误。叶某让人代为体检，隐瞒本人视力不符合录用条件的事实，是一种欺骗行为，在订立劳动合同时违反了协商一致的原则，该劳动合同是没有法律效力的。,案例：,王某应聘某时尚杂志社编辑职务，王某称自己擅长英文，并且日语口语流利。因杂志社急需这一类的人才，于是就聘用了王某。后杂志社在实际工作中发现王某的英文水平很差，日语更是一点也不懂，并且进一步证实王某的英语和

58、日语水平考试证书均系伪造。问：王某与杂志社之间的劳动合同效力如何？,案例二：,某营销公司招聘专职营销业务员5名，在签订劳动合同时，要求每名业务员向公司交抵押金1000 元，如果因业务员的过错使公司受到损失的，公司有权从抵押金中扣除以弥补损失；合同期满终止后，抵押金退还。 请问：,2006年底，某公司对外招聘销售经理一名，张某向公司提交了其以往在多个企业从事销售经理的书面说明，经面试，某公司与张某签订劳动合同，聘其为销售经理，试用期三个月，张某全权负责某公司销售业务。四个月后，某公司发现销售业绩无任何起色，遂对张某的工作履历产生怀疑。经调查，张某之前的工作经理纯属虚构，某公司当即作出与其解除劳动

59、合同的地决定。但张某表示，除非支付其解约补偿金，否则不会离开公司，后张某提起劳动仲裁要求公司支付其解除劳动未提前1个月通知的替代提前通知金和1个月经济补偿金。 请问：张某的请求能否得到支持？,二、劳动合同的效力,（一）劳动合同的有效1、劳动合同有效的成立要件： （）合同主体必须合格；（）合同内容必须合法；（）意思表示必须真实。（）合同形式必须合法。（）订立程序必须合法。,（二）劳动合同无效,1、含义： 劳动合同无效是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。其中，全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭；部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分合同条款无效。,、劳动合同无效的事由,劳动合同法第条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。,问题一：现行法律规定并未穷尽实践中无效劳动合同的各种表现形式。例如劳动合同的内容损害社会公共利益如劳动者的工作内容从事色情服务或者生产毒品等工作，在理论上应当被确认为无效。,问题二