合同法 自考法律本科 笔记串讲

1、合同法 00230第一章 合同与合同法1、合同一词来源于罗马法，并于合同的概念存在两种观点：债权关系说、民事关系说。2、合同：是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。”3、合同的特征：01.合同是一种合意：包含以下要素：一是合同的成立必须有两个以上的当事人；二是各方当事人需互相作出意思表示；三是各个意思表示是一致的。02.合同是发生法律上效果的双方民事行为，03.合同是发生民法上效果的民事行为。4、合同的分类：1）有名合同、无名合同：有名合同：又称典型合同，是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同，主要有15种。无名合同：又称非典型合同，是指法律上尚未确

2、定一定的名称与规则的合同。二者区分的法律意义：主要在于两者适用的法律规则不同。 2）双务合同、单务合同：双务合同：指当事人双方互负对待给付义务的合同，双务合同是典型的交易形式，因为当事人间的对待给付具有交换性如买卖、互易、租赁合同）； 单务合同：指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同（如借用合同）。二者区分的法律意义：在是否适用同时履行抗辩权方面不同：在风险的负担上是不同的：因一方的过错所致合同不履行的后果不同。3）有偿合同、无偿合同：有偿合同：是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同；无偿合同：指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付

3、任何报酬的合同。二者区分的法律意义：首先，在于可据此确定某些合同的性质，其次，在无偿合同中单纯出让利益的一方原则上只能承担较低的注意义务；4）诺成合同、实践合同：诺成合同:指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同.实践合同:又称要物合同,是除当事人双方意思表示一致外需交付标的物才能成立的合同.限于客运合同、保管合同等。二者区分的法律意义:两种合同成立的条件、时间不同.5）要式合同、不要式合同：要式合同:指应当或必须根据法律规定的方式而成立的合同。不要式合同:指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式。区分：在于是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件。6）主合同、从合同：

4、主合同:指不依赖其它合同而能够独立存在的合同。 从合同:指以他合同的存在为存在前提的合同。7）本约(本合同)、预约(预备合同)：本约(本合同)：以后履行预约而订立的合同为本约,又叫本合同。预约(预备合同)：约定将来订立一定合同的协议为预约,又叫预备合同。注意：一方违反预约合同，拒绝订立本约。8）为自己订立的合同、为第三人利益订立的合同：为第三人利益订立的合同的特征：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。（2）此种合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）此种合同的订立，事先无需通知或者征得第三人的同意。5、合同关系的构成要素：由主体、客体、内容

5、三个要素组成的。1）合同关系的主体：又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。2）合同关系的内容：即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。3）合同关系的客体：客体为合同债券与债务所共同指向的对象。合同关系的客体主要是债务人的行为而非物。6、合同关系的相对：指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人能够基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，不能向与其无合同关系第三人提出合同上的请求和擅自为第三人设定合同上的义务。其主要包含以下几方面的内容:1）主体的相对性:是指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉

6、讼请求。2）内容的相对性:是指除法律.合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利,并承担合同说规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利.从合同内容的相对性原理中，可以具体引出以下几项规则：（1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；（2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。（3）合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力。3）责任的相对性：指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：01.违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果

7、承担责任，而不能将责任推卸给他人。02.在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。03.债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，只有债权人债务人才是合同当事人。7、合同法：是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。 8、我国合同法的适用范围：我国合同法第条规定：“本条所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”（1）合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的

8、协议。（2）合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿原则所订立的民事合同。（3）合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。注：以下的一系列关系不应当由合同法调整：01.政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，非民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法02.法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。03.根据合同法第条“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”第二章 合同法的基本原则1、合同法的基本原则：自由、诚实信用、合法、鼓励交易。2、合同自由原则：指当事人依法享有订立

9、合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。包括两个方面:当事人的合意具有法律效力;当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由。包括:缔结合同的自由;选择相对人的自由;决定合同内容的自由;变更和解除合同的自由;选择合同方式的自由;选择补救方式的自由;选择裁判的自由.3、诚实信用原则：指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利以及规避法律或合同规定的义务。1）该原则设立的必要性在于：第一、保持和弘扬传统道德和商业道德。第二、保障合同得到严守，维护社会交易秩序。第三、诚实信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚实信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲

10、突、为解释法律和合同提供准则等作用。2）在合同法中，诚实原则具体体现为：01.在合同订立阶段应依循诚信原则，负有如下义务：第一，忠实的义务。第二，诚实守信，不得欺诈他人，也不得基于恶意与他人谈判。第三，相互照顾和协助的义务。第四，遵守允诺的义务。02.在合同订立后至履行前应依循诚信原则。03.合同的履行应依循诚信原则：包括履行标的、履行时间、履行地点、履行数量、履行方法等。D 04.在合同解除方面，解除合同也应遵循诚实信用原则。05.在合同的终止方面，应根据诚实信用原则的要求。4、合法原则：包括如下几点： 第一、合法原则首先要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规。第二、在合同订立方面，

11、尽管我国合同法没有采纳计划原则，在实践中当事人也极少按照指令性计划订立合同，但在特殊情况下，出于国家利益和社会需要考虑，国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务。第三、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背公共利益和公共道德。5、鼓励交易原则：我国合同法在如下几个方面体现了鼓励交易原则：1）合同法除列举了几类特殊的无效合同以外，特别强调无效合同为“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同；b2）合同法严格区分了合同的无效和可撤销。3）合同法严格区分了无效和效力待定的合同；4）合同法严格区分了合同的成立和合同的生效；5）合同法明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对方接受

12、的该合同成立；6）合同法严格限制了违约解除的条件。第三章 合同的成立1、合同的成立在合同法中具有的重要意义：1）合同的成立旨在解决合同是否存在的问题，同时，合同的成立也是认定合同效力的前提。2）合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。3）尽管合同的成立与生效是两个不同的概念，但它们密切联系。一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。2、合同成立的要件：1）订约主体存在双方或多方当事人；2）订约当事人对主要条款达成合意：合同的内容由当事人约定包括以下内容： 01.当事人的名称或姓名和住所；02.标的；03.数量；04.质量；05.价款或报酬；06.履行期限、地点和方式；07.违约

13、责任；08.解决争议的方法。合同成立的根本标志在于：合同当事人就合同的主要条款达成合意；3）合同的成立一般应经历要约、承诺阶段。3.要约：称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。4、要约的生效要件：1）要约必须具有订立合同的意图。2）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。3）要约的内容必须具体确定。4）要约必须送达受要约人。5、要约和要约邀请的区别： 1）要约邀请：又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。2）区别：01.根据当事人的意愿来做出区分：由于要约中应当含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请只是

14、希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。02.依法律规定做出区分：法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。03.根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。04.根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以做出区分。05.根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分6、要约的法律效力：包括生效时间、存续期间1）要约的生效时间：我国采用到达主义，对于要约的生铲时间应注意几个问题：01.到达不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约脱离要约人之控制，送达到受要约人所能控制的地方即为到达。02.在要约人发出要约但未到达受要约人前，

15、要约人可撤回或修改内容；03.采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次的时间视为到达时间。2）要约的存续期间：指要约可多长时间内持续其法律效力。若没明确规定存续期限，应区分如下情况：01.以口头形式发出的要约：受要约人只有即时作出承诺，才能对要约人产生拘束力。02.以书面形式发出的要约：如要约中没有规定，则应当确定一段合理时间作为期限。 合理期限包括三项内容：要约人到达于受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人的必需时间。7、要约法律效力的内容：1）对要约人的

16、拘束力：又称为形式拘束力，法律允许要约人在要约到达前、受要约人承诺前可撤回、撤销要约，同时要约人也可在要约中预先声明不受要约效力的拘束，只要符合这些规定，则撤回或撤销要约是有效的。2）要约对受要约人的拘束力：又称为要约的寮质拘束力，即承诺适格，指要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利有，受要约人必须根据要约规定的期限、方式等作出承诺，否则不构成有效的承诺。8、要约的撤回：要约人在要约发出之后,未达到受要约人之前,有权宣告取消要约,从而阻止要约生效的意思表示.要约的撤销:要约人在要约到达受要约人并生效后,将该项要约取消,从而使要约的法律效力归于消灭的意思表示.二者的区别：撤回发生

17、在要约并未到达受要约人即生效前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。8、要约失效：指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效的原因：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。9、承诺：指受要约人同意要约的意思表示。 承诺应具备的条件：01.承诺必须由受要约人向要约人作出;02.承诺必须在要约的有效期限内达到要约人;03.承诺的内容必须与要约的内容一致;04.承诺的方式必须符合要约的要求.10、承诺生效的时间：指承诺什么时候产生法律效力。其意义表现在：01.承诺生效的时

18、间直接决定了合同成立的时间，因为合同在何时生铲，当事人就于何时受合同关系的拘束，享受合同上的权利和承担合同上的义务。02.承诺生效的时间常常与合同订立的地点是联系在一起的，而合同的订立地点又与法院管辖权的确定以及选择适用法律的问题密切联系在一起。11、承诺迟延：指受要约人未在承诺期限内作出承诺.承诺撤回：指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效前撤回其承诺。我国规定：承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人前或承诺通知同时到达要约人。12、合同成立的其他问题：01.确认书：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以合同成立前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。02.交叉要约

19、：指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约同地向对方发出了内容相同的要约。03.以实际履行的方式订约：法律行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的该合同成立。采用合同书面形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，也不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的存在。04.合同成立的时间：承诺生效时间直接决定合同成立的时间。 在确定承诺生效时间时，应注意以下问题：第一，受要约人在承诺期限内发出承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延的。除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。第二，

20、采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第三，以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时间。如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。05.合同成立的地点：承诺生效的地点为合同成立的地点

21、，我国规定当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立地点。而采用数据电文表式订立合同的，收件人在主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另行约定的除外。13、缔约过失责任：是指合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益损失时所应承但的损害赔偿责任。（1861年由德国学者耶林提出），其特点如下：1）缔约上的过失发生在合同订立过程中。2）一方违背其依诚实信用原则所应负义务：根据此原则订立合同时负有一定的先契约义务，具体如下： 01.无正当理由不得撤销要约的义务。 02.使用方法的告知义务。 03.合

22、同订立前重要情事的告知义务。 04.协作和照顾的义务。 05.忠实保密义务。 06.不得滥用谈判自由的义务。3）造成了他人信赖利益的损失。14、缔约过失责任的类型：1）假借订立合同，恶意进行磋商。“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈判。 恶意包括两方面内容：一是行为主观上没有谈判意图；二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。2）在订立合同中隐瞒重要事实或者提供虚假情况。 注意点：欺诈人提供的虚假情况与合同内容有密切关系；受害人基于虚假的情况而对合同内容发生了错误认识。3）泄露或者不正当地使用商业秘密。

23、 符合要件：一，当事人必须知道披露的信息属于商业秘密；二，泄露和不正当使用了商业秘密。三，因泄露和不正当使用商业秘密而给商业秘密的所有人造成了损失。4）其他违背诚实信用原则的行为：违反有效的要约邀请；要约人违反有效要约；合同无效和被撤销。15、缔约过失责任的赔偿范围： 因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，具体包括：01.因信赖对方要约邀请和有效要约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物所支出的各种合理费用。02.因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用。03.为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。第四章 合同的内容和形式1、合同的条款：包括提示条款、

24、主要条款、普通条款。2、提示性条款：当事人名称或姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。3、合同的主要条款：指合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。合同的主要条款，主要有以下几种：第一，法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。第二，合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定。第三，合同的主要条款可以由当事人约定产生。4、合同的普通条款：类型：1）法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。2）当事人

25、未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。（英美称为默示条款），分为以下几类： 01.该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。 02.该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公义的商业习惯或经营习惯。 03.该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。 04.该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内上有不言自明的默示效力。 05.直接根据法律规定而成为合同的普通条款。3）特意特定条款。5、合同解释：指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。

26、对此，应从以下方面把握：1）合同解释的主体：广义的合同解释主体包括法官、仲裁员、当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人等。狭义的合同主体专指受理合同纠纷的法院或仲裁机构。2）合同解释的客体：即合同解释工作指向的对象，如意思含糊不清、模棱两可或者相互矛盾的语言文字的含义等。3）合同解释的效力：受理纠纷的法院或者仲裁机构所做的解释，对当事人具有较强执行的法律拘束力。6、合同解释的原则：1）以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则；2）体系解释原则：即把全部合同条款和构成部分看成一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处地位和总体联系上阐明当事人争执地合同用语的含义，或者填补欠缺的合同条

27、款；3）历史解释原则：要求解释合同不能掐头去尾，而应斟酌签订合同时的事实和资料加以解释；4）符合合同目的原则：要求确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然须适合于合同目的；5）参照习惯或管理原则：即在合同文字或条款发生歧义时，按照习惯与惯例的含义予以明确；在合同存在漏洞，致使当事人权利义务不明确时，参照习惯与惯例加以补充；6）合法原则；7）诚实信用原则。7、合同漏洞：指合同关于某事项应有规定而未规定的现象。合同漏洞发生的原因有三：1）当事人对于非必要之点未经表示；2）当事人对非必要之点虽未经表示，然未获协议，同意保留于合同成立后再行商议；3）合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益，社会公德

28、而无效。有漏洞即应填补，补充的规则按合同法的规定，首先由当事人双方协议补充；协议不成的，按照合同有关条款或者交易习惯补充，仍不能确定条款内容的，依照法律的规定。8、格式条款：又称为标准条款、标准合同、格式合同、定式合同、定型化合同，也有人称作附合合同等。格式条款的解释优先适用下述规则：1）以客观合理性标准解释的原则：表现为在对于特殊术语或文句、外国术语、法律条文的解释，要采用理性人的标准。2）统一解释原则：即以理性人的理解力为标准统一解释格式条款的原则。3）限制解释原则：就是格式条款应从狭解释的原则。4）调和解释原则：即合同的某些条款之间相互矛盾时，应将它视为皆有效，且在其共通范围内，尽可能使

29、之调和。5）个别商议条款优先原则。9、免责条款的解释原则：1）免责条款不得违反合同主要目的地解释原则。2）不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的解释原则。3）非为企业合理化经营所必须的免责条款应从严规制的解释原则。4）限制解释原则在免责条款上的解释要具体化为：01.免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，应解释为只免除违约责任。02.在条款利用人可能负过错责任和无过错责任的情况下，如果免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时，应解释为只免除无过错责任。03.免责条款适用“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合特定目的所生责任”不明确时应解释为只免除“隐蔽性瑕疵责任”。04.免责条款适用于“隐蔽

30、性瑕疵责任”或“不符合描述的瑕疵责任”不明确时应解释为只免除“隐蔽性瑕疵责任”。05.在买卖合同中，当事人双方约定：若买受人在一定期间内对货物的质量不提出异议，即视为货物合格，出卖人不负责。06.在当事人有权约定免除第三人对合同相对人所负责任的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负责任的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负自责不明确时，根据不利于条款制作人解释的原则，解释为只免除第三人所负的责任，不免除条款利用人所负的责任。10、合同的内容：包括合同权利、合同义务。11、合同权利：又称合同债权，指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。理解为：

31、1）合同债权是请求权；2）合同债权是给付受领权；3）合同债权是相对权；4）合同债权具有平等性；5）合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。 12、合同义务：包括给付义务、附随义务。一、给付义务：分类：1）主给付义务、从给付义务。主给付义务：即主义务，指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。从给付义务：即从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能。从给付义务发生的原因如下：（1）基于法律的明文规定。（2）基于当事人的约定。（3）基于诚实信用原则及补充合同解释。2）原给付义务、次给付义务：原给付义务：又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。次给付义务：

32、又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括：（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；（2）合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍保持不变。二、附随义务：大体有如下几种：照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务、保护义务。以附随义务的功能为标准，1）分类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。（2）维护对方的人身或财产的利益保护功能。有的附随义务兼具上述两种功能。2）附随义务、主给付义务的区别：（1）主给付义务自始确定，并

33、决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。13、合同的形式：又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。我国现行法对合同形式的态度，主要体现在民法通则中，合同法继承并完善了它：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他

34、形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。总的说来，合同形式分为约定形式、法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。1）口头形式：指当事人只有往事 言为意思表示订立合同。集市的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。 缺点：发生事同纠纷时难以取证，不易分清责任。2）书面形式：指以文字表现当事人所订合同的形式。书面形式一般是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成协议。要求如下：有某种文字凭据，当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章，文字凭据上载有合同权利义务。种类：表格合同、合同确认书、格中国合同、车票保险单等合同凭证不是合同本身，其功能在于表明当事人间已存在合

35、同关系。 优点：是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。第五章 合同的效力1、合同生效：指已经成立的合同在当事人间产生了一定的法律拘束力，即通常所说的法律效力。2、合同成立、合同生效的区别：1）两者的概念和构成要件不同：合同的不成立是指当事人未就合同的主要条款达成合意。而合同的无效是指合同在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗。2）合同解释制度是为弥补合同成立中的缺陷而产生的制度，而主要不在于弥补合同效力的不足。3）合同即使未成立，但当事人自愿作出履行的，可以认为合同已经成立。但合同无效，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。4）法院或仲裁机构不必主动审查

36、合同是否已经成立，但可以主动审查合同的效力，依法确认合同无效。5）合同不成立只产生民事责任而不产生其他的法律责任，而无效合同不仅要产生民事责任，而且将可能产生行政责任甚至刑事责任。3、合同的生效要件：一、行为人具有相应的民事行为能力。“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”但限制民事行为能力和无民事行为能力人在纯获法律利益而不承担法律义务的合同中，可以作为当事人。（以10周岁区分）二、意思表示真实。三、不违反法律和社会公共利益。四、具备法律所要求的形式。4、附条件的合同：指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的合同。作用：可以把当

37、事人的动机反映到合同中，使其具有法律的意义。条件可分为两类：一是生效条件，二是解除条件。 附期限的合同：当事人对合同的效力可约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时生效。期限分为两种：生效期限、附止期限。5、效力待定的合同：指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同最大特点在于：此类合同须经权利人的承认才能生效。特征为：1）效力待定合同已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定;2）效力待定合同即非完全无效，也非完全有效，而是一种效力不确定的中间状态；3）其效力能否发

38、生，尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定。效力待定合同包括限制行为能力人订立的合同、无权代理人订立的合同和无处分权人订立的合同三种情况。6、能够确定效力待定的合同的效力的法律事实：1）行为：包括两个方面：一，真正权利人行使追认权，对效力待定的合同进行事后追认从而使合同完全有效。二，善意相对人行使销权，从而使效力待定的合同归于无效。2）事件：如合同法规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。7、效力待定的合同类型：限制行为能力人订立的合同、无权代理人订立的合同、无处分权人订立的合同。8、无权代理分为：广义的无权代理、狭义的无权代理。9、狭义

39、的无权代理主要有几种情况：第一，根本无代理权的无权代理；第二，超越代理权的无权代理；第三，代理权消灭后的无权代理。10狭义的无权代理的特征：1）狭义的无权代理是指表见代理以外的无权代理；2）狭义的无权代理是代理人欠缺代理权，无权代理人根本未得到授权而进行代理，或超越代理权范围进行的代理以及在代理权消灭后进行的代理；3）狭义无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定合同，而不是绝对无效合同。11、狭义的无权代理制度中的本人的追认权、否认权：1）追认：指本人对无代理权人签订的合同在事后予以承认的一种单方意思表示。特点：第一，追认的意思表示应当以明示方式向相对人作出。第二，追认是一种单方意思

40、表示，无须相对人的同意即可发生法律效力；第三，一旦作出追认，在性质上视为补授代理权，从而使无权具有与有权代理一样的法律效果。2）否认权：指拒绝承认无权代理行为的效力的权利。 两种否认权行使方式：一是在本人发现无权代理人以本人名义从事无权代理行为，以相对人催造前可直接向相对人表示否认该无权代理行为。 二是本人在相对人作出催告以后，即可向相对人明确表示拒绝承主无权代理的效果，也可以钟对相对人的催告拒绝作出答复。12、相对人的催告权、撤回权：合同法规定，相对人可以催告被代理人在1个月内追认。相对人享有催告权、撤销权。1）催告权：指相对人催促本人在1个月内明确答复是否追认无权代理行为的一种意思表示。具

41、备条件： 01.无权代理对相对人是否发生效力尚未确定，才有必要由相对人提出催告。 02.要求本人在1个月内作出答复。 03.催告的意思必须明确地向本人作出。2）撤销权：指相对人在本人未行使追认权之前，撤销其对无代理权人作出的意思表示的权利。具备条件： 01.必须在本人没有作出追认前而撤销； 02.撤销权只能由善意的相对人行使。 03.撤销的意思表示必须通知本人。13、表见代理：指代理人虽然不具有代理权，但相对人有足够理由相信其有代理权，而与其为法律行为，并由本人承担行为后果的法律制度。1）表见代理、狭义无权代理的区别：01.两者的构成要件不同；02.两者的法律效果不同。2）表见代理的构成要件：

42、第一，表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无代理权而从事代理行为的情形下发生。第二，相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权。构成这一条件须符合三个要求：相对人而不是其他人相信无权代理人有代理权；相对人必须有合理的理由相信无权代理人具有代理权；确定一种权利的外观是否存在，不能仅从本人事后否认的表示来确定，要从第三人是不叮信或应当相信的角度来考虑。第三，相对人主观上是善意的、无过失的。第四，无代理行为的发生与本人有关。第五，无代理与代表行为。我国规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。14、无权处分行为：指无处分

43、权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。具有哪些特征？无权处分的特点：1） 行为人实施了处分他人财产的行为。2） 行为人无法律上的处分权而处他了他人的财产。3） 因行为人处分财产的行业而事儿地为人与相对人订立了合同。4） 行为人以自己的名义实施行分行为。无权处分行为、无权代理的区别：1）无权代理指无权代理人以本人名义实施民事行为，而无权处分则是无权处分人以自己的名义实施民事行为。2）在狭义无权代理的情况下，相对人不具有正当理由信赖无权代理人具有代理权。15、无效合同：指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同却由于违反法律、行政法规的

44、强制性规定或者损害国家、社会公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力。特征：1）具有违法性。2）实行国家干预。3）具有不得履行性。4）自始无效。16、合同的无效、合同的不成立的区别：1）从两者的概念和构成要件来看，合同的不成立是指当事人就合同的主要条款未达成合意；合同的无效是指合同在内容上违反了法律、行政法规的强行性规定以及社会公共利益。2）从合同的解释方法的运用来看，由于合同的成立主要体现当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确而当事人又不否认合同存在地情况下，应当允许法院通过合同解释方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容。但是，如果合同的内容不符合法律

45、规定的生效要件，就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，在此情况下，法院不能通过合同解释的方法促使合同生效，而只能依据合同生效制度确认合同无效。3）合同不成立是当事人就主要条款没有达成合意，但在内容上并未违反法律的强制性的规定和社会公共利益，合同即使未成立，但当事人已作出履行，则可以认为当事人通过实际履行行为达成了合意。而对于无效合同来说，因其在内容上违反了法律或者行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此合同具有不得履行性。4）在合同不成立的情况下，如果当事人未就合同是否成立的问题在法院或者仲裁机构提起诉讼或请求，而自愿接受合同的拘束，法院或仲裁机构不能主动审查合同是否已经成立。而对无效合同应

46、实行国家干预的原则，无须经当事人主张无效，法院或仲裁机构可以依职权主动审查合同的效力，如发现合同属于无效合同，应确认该合同无效。5）从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。17、无效合同的种类： 5种1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。01.欺诈：欺诈具有以下构成要件：（1）欺诈一方当事人有欺诈的故意。（2）要有欺诈另一方的行为。（3）被欺诈的一方因欺诈而陷入错误。（4）被欺诈人因错误而作出了意思表示。（5）欺诈行为损害了国家利益。02.胁迫：包括两种类型：一种是以将要发生的损害相威胁。二是胁迫者以直接面临的损害相威胁。构成要件：（1）胁迫人具有胁迫的故意。（2

47、）胁迫者必须实施了胁迫行为。（3）受胁迫者因胁迫订立了合同。 （4）胁迫行为必须是非法的。（5）胁迫行为损害了国家利益。 2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。特征：1）当事人双方是出于故意。2）当事人互相串通。3）损害国家、集体或第三人利益。3）以合法形式掩盖非法目的而订立合同。4）损害社会公共利益的合同。5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。18、可撤销合同：因意思表示不真实，通过有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。法律特征：1）可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同； 2）可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权； 3）可撤销合同在未被撤销前仍然是

48、有效的； 4）可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同。 19、可撤销合同的种类： 因重大误解订立的合同、显失公平的合同、因欺诈胁迫订立的合同、乘人之危订立的合同。一、因重大误解而订立的合同：构成要件：（1）表意人因为误解作出了意思表示；（2）表意人对合同的内容等发生了重大误解；（3）误解由误解方自己的过失造成，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。（4）误解是误解一方的非故意的行为。二、显失公平的合同：1）法律特点：合同在订立时就显失公平；一方获得的利益超过了法律所允许的限度；受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。2）构成要件：客观、主观。客观要件：即在客观上当事人之间的利益不平衡。

49、主观要件：是指在订立合同时一方利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。分几种情况：利用优势；未履行订约过程所应尽的告知等义务；利用对方没有经验或轻率即一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。三、因欺诈、胁迫而订立的合同：分类：一类是一方以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的，应作为无效合同；一类是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同并未损害国家利益的，只是损害了集体或第三人利益，对此类合同应按可撤销合同处理。欺诈和显失公平的区别：欺诈是一方故意制造假象，并使对方陷入错误；而在显失公平的情况下，只是一方利用了对方的轻率和无经验等，并没有欺骗他人。在欺

50、诈情况下，受害人遭受损害完全是受欺诈的结果，受害人在主观上并没有选择自己行为的自由；而在显失公平的情况下，受害人在主观上具有一定的选择自己行为的自由。四、乘人之危订立的合同：乘人之危：指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示。特点：一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方；受害人因危难或急迫订立合同；不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。20、撤销权：通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有，必须在规定的期限内行使。1）我国规定：具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日1年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明

51、确表示或以自己的行为放弃撤销权的，则撤销权消灭。2）撤销权消灭的事由：具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。也就是说：撤销权因撤销权行使期间的经过而消灭；撤销权人放弃撤销权导致撤销权消灭。放弃有两种方式：一是以明示的方式放弃；二是以默示的方式放弃。21、合同被确认无效或被撤销的后果：返还财产、赔偿损失。22、返还财产：合同法规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”所谓返还财产，是指一方当事人在合同被确认为无效或者被撤销以后，对其

52、已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受对方交付的财产则负有返还对方的义务。这需注意：1）返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状态，而不是使当事人处于合同被履行后的状态。2）返还财产的对象仅限于原物及因原物所产生的孳息。3）一方行使返还财产请求权原则上不应当考虑对方是否具有过错的问题。4）在一方当事人故意违法的情况下，应采取单方返还的办法。合同法第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”23、赔偿损失：合同法规定：“合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责

53、任。”合同无效或者被撤销后损害赔偿的构成要件：1）损害事实的存在。2）赔偿义务人具有过错。3）过错与损失之间具有因果关系。第六章 合同的履行1、合同的履行：指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权提到完全实现。2、合同履行的原则：合同履行的原则是当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。除诚实信用原则、公平原则和平等原则等基本原则外，还有以下专属合同履行的原则。一、适当履行原则：适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的方式，全面完成合同义务的履行原则。合同法规定：“当事人应当按照约定全

54、面履行自己的义务。”全面履行原则和实际履行原则既有联系又有区别。实际履行原则强调债务人按照合同约定交付标的物或者提供服务，至于交付标的物或提供的服务是否适当，则无力顾及。因此，适当履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行。二、协作履行原则：协作履行原则，是指当事人不仅适当履行自己的合同义务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。它一般包括以下内容：1、债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付。2、债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便。3、因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责。4、发生合同纠纷时，应

55、各自主动承担责任，不得推诿。 合同法规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”三、经济合理原则：经济合理原则要求在履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。四、情事变更原则：情事变更原则指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。情事变更原则有其存在的合理性和生命力，我国最高人民法院的司法解释已经承认了该原则，在我国合同法草案征求意见稿中也有规定，但该法在最后通过时删除了情事变更原则。情事变更原则的适用条件：1、须有情事变更原则的事实。2、情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕以前。3、须情事变更的发生不可归责于双方当事人。4、须情事变更是当事人不可预见的。5、须情事变更使履行原合同显失公平。情事变更原则的效力体现在两个方面：1、变更合同，使合同履行公平合理。2、解除合同。3、合同履行的规则：七点：(一)履行主体：首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。履行合同只有在债权人受领时才能顺利进行。债权人享有给付请求权及受领权，当然有权受领履行，但以下例外：(1)债权人的债权经强制执行，禁止向债权人为履行