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1、合同及合同法基础知识,2006年2月17日,基本概念 合同要素和要点 范例 Q&A,基本概念 合同要素和要点 范例 Q&A,基本概念,合同法：1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过。自1999年10月1日起施行，中华人民共和国经济合同法、中华人民共和国涉外经济合同法、中华人民共和国技术合同法同时废止。 合同：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 合同法的原则：平等、自愿、公平、诚实信用,基本概念 合同要素和要点 范例 Q&A,合同主体,合同签约主体包括以下三类： 1

2、、自然人 2、法人 （1）有限责任公司、股份有限公司“企业法人营业执照” （2）机关法人、事业单位法人、社会团体法人 3、其他组织,合同主体与“法人”相关的概念,法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人应当具备下列条件： （一）依法成立； （二）有必要的财产或者经费； （三）有自己的名称、组织机构和场所； （四）能够独立承担民事责任。 法定代表人：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。 “法人不是人” 法人代表 授权代表,最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见第40条： 其他组织指合法成

3、立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括： （1）领取营业执照的私营独资企业、合伙组织； （2）领取营业执照的合伙型联营企业； （3）领取营业执照的中外合作经营企业、外资企业； （4）领取社会团体登记证的社会团体； （5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构； （6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构； （7）中国人民保险公司设在各地的分支机构； （8）领取营业执照的乡镇、街道、村办企业； （9）符合条件的其他组织。,合同主体其它组织,1、单位内部部门未经授权，不具有签约资格。 2、分公司无独立财产，尽量与总公司签订合同。 3、在对代理商进行资格审查时注意是否有“已通

4、过工商年检”的证明。 工商局对没有参加年检的企业进行锁定或吊销营业执照，法院或仲裁委员会对此类企业的争议一般不予立案。个别代理商信用不良，故意用此而直接导致呆帐的产生。在96、98、2001年清理欠款过程中有10单以上的欠款就是因“公司注销或没年检或被吊销营业执照等原因”导致责任主体的缺失而成呆帐。,合同主体资格审查,合同的订立过程要约和承诺,要约：是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。 承诺：承诺是受要约人同意要约的意思表示。 承诺生效时合同成立。 承

5、诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。,承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 如果我司在向客户发出报价单时，不希望受到该报价单的法律约束，则应注明类似语句： “此报价单仅供参考，以我方最后确认为准”,合同的订立过程要约和承诺,被告因建造一栋大楼，其急需水泥，基建处遂向A、B、原告水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司

6、愿派人前往购买”。三家水泥厂在收到函电以后，都先后向被告回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告在发出函电的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告得知A所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向A发去函电，称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天上午，A发函称已准备发货。下午，原告将50吨水泥送到，被告告知原告，他们已决定购买A的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。,合同的订立过程要约和承诺案例,确定本案被告是否构成违约，

7、首先须判定买卖合同是否成立，而要判定合同是否成立，关键在于认定被告向原告所发出的函电在性质上究竟是要约，还是要约邀请？ 根据我国司法实践和理论，主要根据以下三项标准来区分要约与要约邀请： 1、当事人所表达的意愿； 2、订约提议的内容是否包括了合同的主要条款； 3、交易习惯。 联合国国际货物销售合同公约第14条规定：一项要约必须具备标的、数量和价格。 该案中被告向原告发出的函电的内容，在性质上属于要约邀请，而非要约。 （要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。）,合同的订立过程要约和承

8、诺案例,代 理,法律上代理的概念： 是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果归属于被代理人的法律制度。 被代理人要承受代理人代理行为的后果！,1、法律上的代理人以被代理人的货物向第三方销售；商业上的代理人从生产商处购买货物后向第三方销售。 2、法律上的代理人一般不就货物质量对最终用户承担责任，而由被代理人承担，代理人就销售获得佣金时，也可以就货物质量向最终用户承担责任，但代理人有权从被代理人处获得补偿或赔偿；商业上的代理人对货物质量向最终用户承担责任，生产商对最终用户没有另外约定时，只对最终用户承担侵权法上的责任，不承担合同上的责任。 3、

9、法律上的代理人为获得预先确定的佣金；商业上的代理人为自己赚取最大利润。,代理法律上代理与商业上代理的区别,代理案例1,土产公司派小王到某市购买干果。授权书称，派小王联系购买干果。小王到某市后，发现香蕉物美价廉，遂与该市果品公司订立了购买香蕉和芒果干合同一份。货物运到土产公司，土产公司以小王自作主张购进香蕉为由，不承认其所签订的合同。 该合同对土产公司有法律约束力吗？,代理案例1,无权代理 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同

10、被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。,代理案例2,A公司向B公司出具授权其员工小李代表A公司签定合同的授权书，有效期截止到2003年12月31日。2003年8月小李从A公司离职，A未通知B公司小李离职事宜。小李在2003年10月还以A公司名义与B公司签定了一份合同。 小李在2003年签订的合同对A公司有法律约束力吗？,代理案例2,表见代理 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。,为避免风险，在出具的授权书中应明确： 1、出具对象； 2、授权对象： 3、授权事项； 4、授权期限。 公司模板

11、如员工发生调动或离职，最好及时书面通知形式取消授权。 审核合作方的签约人是否授权充分 1、授权书应由对方公司盖章； 2、如果规模较小的合作方，出于交易安全的考虑，保留签约人身份证复印件。,代理授权控制和审查,合同形式,一定要用书面形式才能订立合同吗？ 合同并非只有书面形式，也并非只有书面合同才有法律约束力，但为避免纠纷，我司合同应采用书面形式。 未盖章的合同是否能够成立？什么是事实合同？ 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,合同的效力,合同有效的条件 1、当事人具

12、有相应的行为能力； 2、意思表示真实； 3、不违反法律和社会公共利益。,合同的效力,合同无效 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。,合同的效力,可撤销合同 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当

13、事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 有下列情形之一的，撤销权消灭： (一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起 一年内没有行使撤销权； (二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己 的行为放弃撤销权。,合同的效力,公司内部规定在合同中的效力： 将我司对供应商的管理制度、要求等公司文件转化为可适合面对供应商的具体协议或协议的附件与代理商签署。,违约责任,违约责任：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，所应承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事责任。 违约责任的性质：是对合同债务的一种强制性替代，即债务人不履行合同的当为义务，而以法律

14、的强制手段使债权人获得能够在债务人正常履行债务时所应得到的给付。 违约责任的基本功能：对违约行为的补救，而不是惩罚。,违约责任违约责任的形式,违约责任的形式： 1、继续履行 2、采取补救措施 3、赔偿损失 继续履行、采取补救措施并不排斥赔偿损失。 第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。,违约责任损失赔偿的确定,损失赔偿的三种确定方式： 1、按照法律规定确定损失赔偿范围 损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同 履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合 同时预见到或应当预见到得因违反合

15、同可能造成的损失。 2、约定违约金 当事人在合同中约定一方违约时应当根据违约情况 向对方支付相应的违约金。这种违约金属于约定的违约 损失赔偿金。 3、约定损失赔偿额的计算方法 当事人约定一方违约时因违约产生的损失赔偿额的 计算方法。,违约责任损失的种类,实际损失：即实际上造成的财物减少、灭失或毁损，以及因此多增加 的支出等，不包括间接损失或可能造成的损失。前者又被 称为直接损失，后者又被称为间接损失。 直接损失：因一方违约给对方造成的财产减少和支出的增加： （1）作为合同标的物的财产的毁损； （2）为准备履行合同而支出的费用； （3）为减少违约损失而支出的费用； （4）诉讼费用。 间接损失：因

16、违约而使受害人没有获取预计应该得到的利益，主要是 利润损失。,违约责任定金条款,定金 第一百一十五条 当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。,不可抗力,不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，主要包括： 1、自然现象：地震、火山爆发、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海啸、台风等。 2、社会现象、社会异常现象：

17、战争、罢工、骚乱等。 3、政府行为：合同订立后政府新颁发的政策、法律和行政法规，导致合同合同无法履行。 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。,不可抗力案例,以下摘自我公司某售后服务合同： 六、不可抗力 6.1不可抗力必须是指一方不可控制的并不可预见的事件，包括但不限于： 6.1.1自然灾害、流行病、地震、洪水、闪电、火灾、交通事故（包括但不限于因气候等原因引起的飞机延误）等； 6.1.

18、2行业纠纷、罢工、闭厂停工、怠工、封锁； 6.1.3战争或准战争状态、动员、革命、骚乱、公敌行为、颠覆活动、恐怖活动； 6.1.4公众权利机构的限制或行动、忽略或干预（包括但不限于法律、法令或进/出口的限制）。 6.2 如果前面条款原因引起系统故障或性能下降，乙方承诺及时提供服务，但甲方须为此支付双方商定的合理的费用。,不可抗力案例,6.2说的实际是产品方面的问题，即什么样的故障不属卖方保证或保修的范围，适合购销合同。而本合同的标的为服务，这里因不可抗力可以免责的是未能按约提供“服务”，比如设备发生保内故障，乙方应在2天内提供现场维修服务，但如果乙方因为洪水导致不能在2天内到达现场，这时不算违约；而购销合同中对产品质量的保证，其不可抗力的具体内容可能与本条不同，比如流行病、罢工、飞机延误一般就不应成为设备故障的免责理由。 当然，在服务合同中也可约定对某些原因导致的故障我方不提供维修服务，但这不是不可抗力条款，只是对服务范围的约定。,不可抗力条款内容,1、条款中的免责规定； 2、不可抗力的范围； 3、不可抗力的通知和证明； 4、不可抗力影响方迟延履行合同的最长期限。,争议解决方式,仲裁与诉讼的区别： 1、仲裁的前提有仲裁协议； 2、仲裁为一裁终局，诉讼为二审终审； 3、仲裁不实行级别管辖和地域管辖。,争议解决方式仲裁条款,仲