合同审查和制作实务.ppt

1、,合同法讲座,2010年11月,合同审查和制作实务技巧,东风十堰管理部法律顾问室 秦明传,学习目的：规范合同行为，防范合同法律风险 提问： 合同法律风险的来源在哪里？ 答案： 1、疏忽合同主体资格审核 2、合同条款先天缺陷 3、合同履行控制不严 学习的真谛：养成良好的合同起草和审查思路： 切入点：1、要素思维 (为什么要素思维重要。) 2、关系思维 （小区物业代驾发生车祸谁担责、房屋建设与房屋租赁混同） 3、程序思维 (宣告死亡和重婚罪) 4、证据思维 5、时效思维 6、效力思维,问题：偏、漏、错。 措施：纠偏、堵漏、防错。 方法一：合同订立和履行三原则：公平、诚实信用、公序良俗 方法二：合同

2、订立应该掌握理解的知识和技能： 方法三：订立合同除了要有“结婚意识”，也要有“离婚意识”。,第一部分合同概要 第二部分合同审查实务技巧 第三部分合同制作实务技巧 第四部分合同履行实务技巧,第一部分：合同概要,了解合同法的结构概要 合同法采取总分结构，总则含八章，分则含十五章，附则一章，共计428条法律条文。 总则是任何合同都要遵守的原则、内容和程序。分则是典型有名合同的具体规范。 转移财产权的合同：买卖合同、供用电水气热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同；完成工作交付成果的合同：承揽合同、建设工程合同；提供劳务的合同：运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同；

3、技术合同：技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同。 总则和分则条款具体应用的顺序原则。 【举例】婚姻违约金30万的案例 【举例】买卖合同的特殊性。买卖合同形式的多样性。增加质量标准、型号、包装、验收标准、检验方法、检验机构、质量异议期限。数量条款中的计量单位、所有权转移和风险承担。,第一部分：合同概要,了解法律条文的章、节、条、款、项、目。 【举例】 第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的

4、示范文本订立合同。 第六十三条执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。,第一部分：合同概要,合同的特点： 合同是有关当事人对于自己未来行为作出的共同安排。法言法语：协议、合意、约定、合同。合同与协议的关系。 合同是当事人意志自由的产物（自由） 合同是当事人之间订立的法律（约束） 合同的效力只产生于缔约人之间（合同的相对性原则）,第一部分：合同概要,合同的分类： 有名合同和无名合同；

5、诺成性合同和实践性合同； 要式合同和不要式合同； 单务合同和双务合同（双务合同存在三权鼎立）； 自己合同和涉他合同； 主合同和从合同； 格式合同、拆封合同、点击合同等等新式合同。 举例：欠缴物业费与房屋质量瑕疵,第一部分：合同概要,小结： 我们生而自由，却又无处不在“枷锁”之中，在当事人“自由”地订立完成所有条款后，当事人反而受到了强大的“约束”。我们的“自由”只存在于选择之中。在商业年代里，财富多半是由承诺组成的。 西方谚语“禁止反言”，东方警言“覆水难收”。 由此可见，合同审查和制作的重要性了！,第一部分：合同概要,关于合同的订立 法学家思路和数学家、物理学家相似，总是希望借双慧眼将纷繁复

6、杂各式各样的形形色色的合同现象归结成一种公式或一种理论。用某种普遍性的解释来代替就事论事的分析。 合同订立的方式 用日常生活语言叫做“讨价还价”，用法言法语称之为“要约和承诺”。 理解要约的五点法律知识 1要约的定义、2要约的生效、3要约的撤回和撤销、4要约不得撤销的情形、5要约的失效。举例：赵本山和范伟小品。 理解承诺的五点法律知识 1承诺的定义（镜面规则）、2承诺的撤回、3承诺的迟延、4承诺的生效、5承诺生效的效力。,第一部分：合同概要,理解合同条款的五点法律知识 合同的一般条款：简单合同八大金刚、复杂合同七大模块（定义模块、主义务模块、担保义务模块、附随义务模块、责任分配模块、争议解决模

7、块、合同效力和附则模块）、三大要素存在即可认定合同成立。 对格式合同的特别规定： 合同成立时间：正规签字盖章，简单摁手印也成。 合同成立地点：约定签订地效力大于实际签订地。 最高人民法院对合同成立的内容条款、成立形式要件和地点要件的八条宽松认定。 说明合同法律的总体原则：鼓励交易！,合同的常素与要素,1. 当事人姓名、名称和住所； 2. 标的； 3. 数量；(J2.2) 4.质量； 5. 价款或报酬； 6. 履行期限、地点和方式； 7. 违约责任； 8. 解决争议的方式； 9. 当事人约定的其他内容。,第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

8、 （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,合同条款注意

9、事项：,标题：直接说明合同的性质。当然，当事人权利义务由条款而非标题调整。 签约主体：全称、住所（按照营业执照）、法定代表人、职务、委托代理人等等 鉴于条款：介绍合同签约背景、目的。十分重要：释义、解除、赔偿 正文：商业条款，戏称结婚条款，法律条款，戏称离婚条款 合同结尾：签字栏、签署日期、盖章,合同条款注意事项：,设置假定处理 假定处理：假定前述交易内容、交易方式未能依合同约定履行，如何处理。 未来之事，如何假定？针对每一重要环节，假设四种情形： 不履行无论是故意还是无奈，总之未履行； 迟延履行 履行了合同义务，但是迟于合同约定的履行时间； 不适当履行履行了合同主要义务，但是不完全符合要求；

10、 加害履行 不适当履行，且其他财产、人身造成损害； 选取您认为重要的环节，设置合同解除权。直接影响核心利益的环节，一定要设置合同解除权。在您对合同的履行不抱希望时，可以行使该权利。,第一部分：合同概要,关于合同的效力 合同的成立解决当事人何时以及是否合意的问题；合同的效力解决怎样的协议才具有法律约束力的问题。 一般情况下合同生效的要件（第四十四条） 特例情况下的种合同效力问题 1附条件合同的生效问题、2附期限的合同生效问题、3效力待定的合同生效问题（限制行为能力人和无代理权的人订立合同的处理）、4表见代理合同的生效问题、5法定代表人超越权利订立合同的生效问题、6无处分权人订立合同的生效问题 合

11、同无效的法定情形（第五十二条）注意效力性强制规定和取缔性强制规定的区别（司法解释新规定）。关于交易习惯的司法解释 【举例】有奖销售违反法律规定，奖品兑现有效还是无效？ 合同免责条款的无效情形（第五十三条）可以变更或撤销的合同（第五十四条）撤销权的除斥期。有权（权利非权力）不用，过期作废。,第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处

12、分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的；（举例：赌债合同改为经营性欠款合同） （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。（举例：无建筑资质签署建筑协议） 第五十三条合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。 一

13、方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。（举例：红楼梦） 第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭： （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。,理解法条的三重境界： 1理解条文的字面意思，凭一般通俗进行解释。比如刑法133条交通肇事罪 2理解法条当中蕴含的法理。比如合同法第9条 3理解法条当中蕴含的法律价值倾向。比如合同法第49条 案例：今日说法讲述一

14、个小孩不幸在北京鼓楼地铁站台，晚最后一班车即将进站前不知什么原因掉下月台，被高压电击伤致死。孩子母亲法律理解按照一般人，举证，解剖尸体、申请勘察、寻求证人。了解录像。地铁公司没有留存音像认为没有因果关系。实质上，孩子母亲一方按照第73条举证责任完成，地铁一方不能举证系孩子故意自杀，就要担责。理由：1危险作业；2优者承担责任。,第一部分：合同概要,小结： 鼓励交易，在合同成立后是否生效的问题上，法律再次声明约定大于法定。法律采取多种补救措施，对瑕疵合同进行抢救，促成交易。最高人民法院对合同成立和效力的宽松认定再次说明合同审查和制定的重要性。,第二部分合同的审查实务技巧,提问： 合同法共428条，

15、当中最重要的条款是哪条？ 审查合同首先要审查什么项目？ 审查合同最易疏忽的项目和内容？疏忽的常见表现形式（举例）？ 如何改善的建议。 1、作为附件 2、基本情况写清楚 3、表明合同当事人身份,第二章合同的订立 第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 当事人依法可以委托代理人订立合同。 点评： 合同主体的规定成为合同法第二章首条。可见合同主体资格（主体适格）在具体合同法律关系当中的重要程度。,第二部分合同的审查实务技巧,对合同内容的审查 对主体适格性审查。（主体资格和履约能力）是否合法存续、是否具备全面履行合同的条件和能力、代理人是否有代理权。 请高度重视主体适格性审查

16、【案例】主体不适格，孩子命遭亡。 1对于营业执照的审查，通常应当审查带有年检页的副本，判断相对人的经营期限、经营范围、是否年检） 2对于资质等级的判断 3对于特种产品或特殊行业，审查相关许可证 4对于提供专业服务的，审查专业人员是否具备相应的资格 5对签约决策的审查。审查章程类文件，确定签约主体。 【举例】新修订公司法对主体资格审查提出新思路。 提醒：合同被骗、合同无效案件大多出在此环节，请予以高度重视。,第二部分合同审查实务技巧,对合同内容的审查 对内容合法性的审查 1审查合同的约定是否与法律法规的强制性规定冲突 2审查合同是否与相关领域政策违背 3审查合同中所用的法律术语、技术术语是否规范

17、 4审查合同名称与合同内容、属性是否一致，特别是有名合同与合同的内容是否存在冲突 【举例】审查合同名称与合同内容、属性是否一致。甲公司拟向乙公司出售一批设备，并帮助乙公司将上述设备装配成一条生产线。问：是买卖合同还是加工承揽合同？ 【举例】 鉴于：1、甲方是经合法登记和有法定经营资格的房地产开发企业，五证齐全（国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设项目规划许可证、建设工程施工许可证、商品房销售许可证）。有意按照本合同规定的条件向乙方出售甲方名下的坐落于路号的房产一栋。 2、乙方是经合法登记成立的企业法人，有意按照本合同规定条件向甲方购买上述房产作商业用途。,第二部分合同审查实务技巧,对合同内

18、容的审查 对条款实用性的审查 1是否根据交易特有风险界定双方各自的责任 2是否根据标的的特点设定避免争议的条款 3是否根据违约特点设定界定责任的条款 4是否根据交易相对人的情况设定实用性条款 5合同中明示的或隐含的管辖条款对我方是否有利,第二部分合同审查实务技巧,对条款实用性的审查 【举例】发票条款：收款方先行开具载明本合同规定金额的发票给付款方，付款方在收到上述发票之日起日内将相应款项划至收款方指定的账号上。备注：请付款方在收到本发票日内将本发票记载金额款项划至账号。 【举例】乙方保证甲方收取的上述转让对价为甲方的净收入，即甲方就本次交易需要自行缴纳营业税和企业所得税，不需要承担任何费用。包

19、括但不限于凡履行本合同所产生的或与标的资产转让有关的一切费用。即使要求甲方承担，但乙方均同意承担或以甲方名义交纳。如甲方被要求缴纳，乙方同意在发生该事件三日内将相关款项赔偿给甲方。 【举例】通知条款：甲乙双方关于本合同履行和相关事宜的通知，应当按照本合同载明的地址发出。通知一般以对方代表签名或盖章确认。如果以特快专递或者挂号信形式寄送，自发出之日起的第四日视为（推定）送达之日。 【举例】效力取代条款：合同各方一致同意，合同各方就合同的目的事宜达成的本合同文本及其附录是最终的正式文本。取代和撤销各方之间先前所有的书面或口头的合同、协议、备忘录、会议纪要、 【举例】关于违约金和赔偿金、定金的有关问

20、题。第二十九条。违约金可以定额，也可以定比例。定额：每逾期一日，每日违约方应向守约方支付元违约金；定比例；每逾期一日，每日违约方应向守约方支付按照合同总价款的支付违约金。 逾期超过日后，守约方有权解除合同，违约方按照合同总价的支付违约金。,第二部分合同审查实务技巧,对合同内容的审查 对权利义务明确性的审查 1、交易内容是否明确、具体、可识别 2、交易程序是否明确、具体而且定有时限、有责任方 3、争议处理方式是否明确具体而且有时限 4、是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确 5、附件内容是否明确，是否与合同正文冲突。,第二部分合同审查实务技巧,对权利义务明确性的审查 【举例】产品的数量和计量方法

21、。是买卖合同中最核心最基本条款。包括计量方法、计量单位、正负位差、自然增减量。不能随意设定计量单位。“有多少要多少”，“一捆”，“一箱”，“包”例如，河南某沙场与某建筑公司签订购沙合同。数量条款有约定：“建筑公司派车到沙场自运沙，每天一车，共拉十天。” 【举例】标的物的规格型号含义不明。甲方向乙方购买1500米7030全毛雪花大衣呢。问题：型号7030是混纺比例，不是标准也不是货品。不应该与全毛同时出现。一定要弄清楚标的的名称、规格、型号。 【举例】履行期限的明确十分重要。甲公司从海外乙公司进口一批钢材。合同约定：“乙公司应该于8月10前到上海港报关、商检后交货。交货地点栏中写明为”甲公司郑州

22、市某仓库，郑州北站。乙方负担国内运输责任和费用。若迟延履行每迟延一天缴纳违约金1万元。乙方于8月20日才交货。甲方要求支付违约金10万元。 【举例】包装条款过于笼统：“甲乙双方签订鼓风机买卖合同。在包装条款中约定：由卖方负责，应确保产品安全”。问：条款是否明确是否有缺陷？ 包装条款至少应该包括：包装的标准、包装物的供应和回收、包装费用的负担。,第二部分合同审查实务技巧,对合同形式的审查 对结构体系的审查 1、是否将合同内容分成若干主题，以便内容的安排 2、各主题之间是否条理清晰、分割合理、内容相互分开 3、各主题之间是否存在合同履行中的时间顺序或先后顺序，从而便于履行。 对条款完备性的审查 【

23、举例】缺少提前终止合同的责任负担。,第二部分合同审查实务技巧,对合同形式的审查 对合同严谨性的审查 1合同中是否由于假设不足而导致某些情况未予以约定，从而导致权利义务不明确 2是否存在有禁止性约定但无违约责任条款，以及类似的合同条款 3是否存在由于术语或关键词不统一而造成的条款冲突 4 对于多次修改的合同，尤其要注意是否存在某条款中指向的其他条款已经发生了变更 5 合同生效的时间是否控制得当、辅助条款是否利于合同履行或争议的处理 【举例】 购买古董家具。是委托合同还是买卖合同。内容与尾部不一致。代卖人？最后法院根据整体解释，做出公正判决,第二部分合同审查实务技巧,对合同表述精确性的审查 1语言

24、是否适合合同所具有的风格 2标点符号的使用是否符合使用规范 3用词用句是否符合法律文书的特定表达方式 4字词的内涵外延是否精确，指代用词的指代关系是否明确 5是否存在严重影响交易目的的实现及合同履行的语言歧义现象 【举例】 审查一个承包合同，在款项问题上，出现“费用”、“承包款”、“成本”、“合同款”等多种称谓。 甲乙约定，乙从甲处借款10万元，后来，乙归还了部分欠款，甲为乙出具了一张凭据：“还欠款1万元。”。后甲因为乙迟迟不归还余款，诉至法院，要求偿还剩余欠款9万元。出现两种理解？ 口头表述，理解不同，影响刑事侦破的案例。,第二部分合同审查实务技巧,对合同表述精确性的审查 【举例】 “接到甲

25、方书面通知后”与“接到甲方书面通知后3个工作日内”是有区别的。 小心使用“和”“或”。“乙方或丙方向甲方承担赔偿责任”。会造成乙丙的相互推诿。如何修改？ 李女士60万元将房子卖给王先生，王先期支付了10万元，李给王打了收条：“收到定金10万元”。一周后，李反悔，想把10万元退给王先生。但是王要求双倍返还定金？问：合不合理？李女士的失误在哪里？到底该退给王先生多少钱？,第二部分合同审查实务技巧,审查时坚持的原则： 内容上坚持：合法前提下的斜塔原则：斜而不倒。 表述上坚持：局外人原则。,第三部分合同制作实务技巧,特别强调： 关于动产交付主要考虑验收标准、验收地点、验收时限、权利和风险转移的分界点以

26、及当心对方出现临时变更地点时间以及交付对象变更的约定。 合同制作要注意的几点事项 1要重视合同的首部与尾部。首部的鉴于条款十分重要，涉及合同主体和合同的目的；尾部的用印讲究骑年盖月，签署涉及合同的成立与生效。 2要“用词专一”。保持合同用词的前后一致。例如：开始使用了“货物”来代表合同的标的物，就不要时而称之为“物品”，突然又改为“产品”。提防用词前后不一造成的漏洞。,第三部分合同制作实务技巧,合同制作应该注意的几点事项 3要讲究结构上逻辑。注意商业条款与法律条款的关联。合同具有层次性，前部是合同法律关系的构成、后者是商业交易的进程。树立“离婚”处理意识。举例： 4要实用性第一。据脚选鞋。一般

27、合同“八大金刚”即可，复杂合同采取模块（定义模块、主义务模块、担保义务模块、附随义务模块、责任分配模块、争议解决模块、合同效力和附则模块）。 5要注重细节。（数字应该中外并用、货币符号、公司标识、时间点、页码、骑缝章） 6要注意标题以及标题与内容的一致性。 7要注重履行地点条款。涉及管辖地和风险承担、所有权转移。 8不要使用印有本单位标识的纸张书写合同。,第三部分合同制作实务技巧,合同制作应该注意的几点事项 9权利义务条款并非必须，准确理解“可以、有权、应当、有义务和责任”的区别。 10争议解决方式约定明确。合同可以选择五家法院。只能择一，否则无效。仲裁必须明确。 11明确风险转移点 12注意

28、“包括但不限于”的正确应用。,定义条款； 陈述与担保条款； 通知条款； 保密条款； 合同期限； 归并条款(全部协议)； 合同变更； 合同终止； 合同转让； 不可抗力条款； 免责条款； 责任限制条款； 合同的生效与失效； 约定管辖条款； 仲裁条款； 其他文件、附件； 文本与语言文字条款； 法律适用条款；等,检索、设置一般条款 一般合同都常用的一些条款。 方法：在完成前几项工作后，根据合同具体情况，检索左例条款。决定是否设置。,大家一起来审查合同,案例1丧失主体资格 案例2偷梁换柱案例 案例3厘清主体案例 案例4无权生产案例 案例5混为一团案例,第四部分合同履行实务技巧,催告履行通知书 致#公司

29、我公司与你公司于2005年7月14日订立#买卖合同。合同约定你公司于应于2005年7月15日向我公司交付。但你公司至今未向我公司依据合同约定进行交付。 我公司特致函你公司在接到本通知三日内向我公司进行交付。如在三日内你公司仍未依合同向我公司进行交付，我公司将依合同约定（或法律规定）解除合同。 特此函告。 公司 年月日,第四部分合同履行实务技巧,质量异议通知书 致#公司： 我公司与你公司于2005年7月14日订立#买卖合同。你公司于2005年7月15日向我公司交付。我公司在使用过程中发现你公司交付的产品，具有以下严重质量问题： 1、 2、 3、 我公司特就上述问题向你公司提出异议，请你公司在收到本异议书立即前来我公司协商解决有关产品质量问题。 （如果可以提出明确的要求，就直接向对方提出解决质量问题的方案，如在日内，对产品予以退换。） 公司 年月日,第四部分合同履行实务技巧,解除合同通知书 致#公司： 我公司与你公司于2005年7月14日订立#买卖合同。你公司于2005年7月1