文书真伪的鉴定申请由何方当事人提出

1、文书真伪的鉴定申请由何方当事人提出 从司法实践中的常见案例出发，可以看到确定文书真伪由何方当事人提出的确定十分困难。在法律和司法解释对此缺乏明文规定的情况下，依靠司法实践经验实难以对这种举证责任进行合理的分配。借助于比较法上的制度，似乎可以给出合理答案，但这种答案也仅在其本国法律框架内具有语境化的合理性因此，需要回到法律文本，并运用法律解释学以寻求符合现行法秩序的解决方案以规范说、诉讼事实理论为基础的法律解释学分析表明，该问题在中国语境下并非举证责任，而是“证明的必要”问题，其具体承担应当考量案件的具体情境而确定。 在民事诉讼实务中，文书（尤其是私文书）的真伪时常成为攻防双方争议的焦点，并进而

2、影响诉讼的成败。实践中常常出现的情形是，双方当事人及法官都对某文书的真伪需要证明没有疑问，但就谁来证明具体而言就是谁需要提交鉴定申请并交纳鉴定费用的问题却无法达成一致。该问题一般被实务界和学术界称为“文书真伪的举证责任”问题。但笔者的疑问是：它究竟是否一个举证责任问题?如果是，如何去分配举证责任;如果不是，那么它又是何种问题以及如何去确定谁来证明?为避免论述陷入空泛，笔者试从司法实践中的常见案例出发，并运用法律解释学方法切入上述问题。其意义在于，一方面可以对实务中的疑难问题给予学理上的分析与回应，从而找到合适的解决方案;另一方面，通过梳理客观举证责任、主观举证责任等概念与诉讼中的多种事实之间的

3、关联，也可以对我国法律制度与法学研究中对举证责任问题所存在的某些“成见”或误解进行反思与检讨。一、案例与问题案例1：某银行与A公司法定代表人崔某签订了借款合同并发放了2. 5亿贷款，其后因A公司未偿付贷款而被银行起诉。庭审中，被告A公司主张未签订该借款合同，合同上的印章系崔某使用私刻的假公章所形成。法官认为这种情形下应该对合同上的印章真伪进行鉴定，问题是由原告还是被告提出鉴定申请并交纳鉴定费? 案例2：原告李某从B公司离职后起诉B公司，其中一项诉讼请求是要求对方给付加班费及25%的经济补偿金共计 1500元。庭审中，李某主张其在职期间存在加班事实，并出示了三张有李某曾任职部门的负责人张某签字的

4、加班申请表进行证明。B公司否认存在加班事实，主张加班申请表上的张某的签名均系伪造。法官认为这种情形下应该对加班申请表上的签名真伪进行笔迹鉴定，问题是由原告还是被告提出鉴定申请并交纳鉴定费? 上述两个案例并不复杂，类似情形在司法实践中法官或者仲裁员也会反复遭遇。两个案例尽管相似，但在实践中的处理难度却并不相同。案例1一般来说比较好处理，尽管各个法院、法庭甚至不同法官之间在处理该问题上都可能存在差异，会有让原告或者让被告提出鉴定申请并交纳鉴定费用这两种做法。但由于鉴定费用相较于争议标的额来说比例非常低，无论采用哪一种做法一般不会造成当事人的抵触和反对。在这种情况下，“谁应当承担鉴定费用”的问题实际

5、处于一种隐而不显的状态。 而在案例2中，由于单次鉴定费用大约为1000元，三张加班申请表的笔迹鉴定费用合计约3000元。即使只鉴定单张申请表，其费用相对于该项请求的标的额1500元来说也显得非常高昂。在这种情况下，尽管双方都同意进行鉴定来明确案件事实，但一般而言，无论原告还是被告都不会愿意承担鉴定费用，由此出现双方互相推诱的情况。法官此时需要确定：到底谁应当提出鉴定申请并交纳鉴定费用，以及如果该方当事人不提交鉴定申请，是否可以判定其承担举证责任从而做出对其不利的事实认定?该问题在实践中一般被称为“文书真伪的举证责任问题”。 如何解决这一问题?与此关联最为紧密的规范是关于民事诉讼证据的若干规定（

6、以下简称证据规定扔第25条第2款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”通过该条，可以看出当事人对鉴定事项应当承担举证责任，但如何去分配这种举证责任，该条并未给出具体答案。司法实务工作者一般会运用民事诉讼法第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”（即所谓“谁主张，谁举证，），以及证据规定第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”来予以分配。但我们必须看到

7、，假如原告主张文书为真而被告主张为伪，即意味着针对同一事实（即文书的真伪）同时存在着两种不同的主张。反之亦然。双方都主张，因此依据民诉法第64条的“谁主张，谁举证”，则双方都承担举证责任。适用证据规定第2条也面临同样的问题。但民事诉讼法学的主流观点认为，（结果意义的）举证责任只能由一方承担，不能双方都承担，否则根本无法确定何方当事人承担不利后果。由此，“文书真伪的举证责任问题”在现行法框架下似乎难以得到解决。二、路径选择：实践经验与比较法 从法条出发，民事诉讼法第64条和证据规定第2条、第25条对本文提出的问题似乎都束手无策，这应当被视为一个“规整漏洞”，即“依其根本的规整意向，应予规整的问题

8、欠缺适当的规则”。面对这种法律漏洞，法官在处理案件时无法回避而必须寻求恰当的、务实的处理方法。而依笔者的观察，实践中许多法官的做法是从事实的分类上去理解举证责任分配，即肯定某个事实者承担举证责任，而否定者不承担举证责任。比如原告主张被告向他借过钱，由此原告对“借钱”这一事实承担举证责任;而被告主张“没有借”，由此被告对“没有借钱”这一否定性的事实不承担举证责任。这种分配方式似乎合情合理，其在法学理论上也可以找到“消极事实说”作为支撑，而且在实践中的许多情形下也行之有效。 不过，一旦涉及到本文所提到的案例1和案例2，这种方式的弊端就显现出来。因为我们既可以将文书为真视为积极事实（肯定性事实），将

9、文书不为真（为伪）视为消极事实（否定性事实），由此主张文书为真者承担举证责任;但我们同样也可以将文书为伪造视为积极事实，而将文书非为伪造视为消极事实，这样主张文书为伪者也承担举证责任。也就是说，根据语言表达的不同，一个事实既可以被理解为是积极事实，也可以被理解为是消极事实，由此带来的结果是，根本无法确定举证责任到底由何方当事人承担。因此，这种司法实践经验也无助于解决本文提出的问题。 在法规范与实践经验都无法解决问题时，法官可供援引的只有证据规定第7条法官酌情裁量分配举证责任的规定。按此，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，

10、综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”当然，法官对举证责任的裁量应当是一种不得已而为之的做法，而不应当成为一种常态但类似案例2这样的情形在司法实践中又非常普遍一而且如此做法也带来了裁量的随意化和司法不统一的结果。 鉴于法律文本没有提供明确答案，而司法经验对此也缺乏帮助，不少学者主张应当由文书提供者承担举证责任。而究其理论来源，则是德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法上的制度与教义。鉴于德国、日本、我国台湾地区的民诉法上就文书真伪问题的相关制度具有较大的相似性，“本文仅考察日本民诉法上的相关制度。 根据日本民事诉讼法及民事诉讼规则，当双方当事人对文书是否真实发生争议时，该问题将构成证明的对

11、象（民诉法第228条第1款），当事人如果要否定文书成立的真实性，那么必须阐明理由（规则第145条）。而对于公文书与私文书，立法上做出了不同规定：公文书可以推定是真实成立的（民诉法第228条第2款、第5款）;而对于私文书，提出该文书的当事人必须对此真实予以证明（民诉法第228条第1款），证明的手段可以是人证，也可以通过与其他笔迹或者印迹的对照来证明（民诉法第229条第1款）。46对文书真伪的确定，判例和学理上采取“双重推定”的方式，即文书的印记确实出自本人印签，则推定加盖印签的行为系本人真实意思，然后由此再推定文书真实，以上两个推定都允许对方当事人进行反证。 可见，日本民事诉讼法就文书真伪的举证

12、责任问题作了较为细致的规定，其确立的原则可以归纳为“文书提供者承担举证责任”。如果将该原则引入本文的两个案例，则最终的处理结果显而易见：无论在案例1还是案例2中，都应当是由文书提供方也就是原告来承担举证责任，并因此需要提交鉴定申请并交纳鉴定费用。 但问题在于，除非立法上进行改变，否则某种制度即使在国外通行也无法成为我国的合法法源而被法官直接适用。而且，这种制度能否直接移植到我国也需要经过大量的研究和分析，因为国家之间的制度环境不同，由此要求的合法性机制也并不相同，6在他国通行的制度不一定在我国就具有天然的合法性而能得到普遍认可。退一步讲，即使我们承认“文书提供者承担举证责任”这种制度的合理性，

13、也未必意味着文书提供者就必须提交鉴定申请并交纳鉴定费用。实际上，在日本民事诉讼实务中就文书真伪进行鉴定的比例并不高。9其原因在于，当事人就文书真伪进行举证时，可以提供人证即申请证人出庭作证，如果没有人证，当事人可以提供其他有该签名或者印章的文书。而法官“为了证明文书的真实性也可能会询问相关证人，对笔迹或者印记进行比对，法院也可以命令当事人提供用于比对的文书物品，或者让当事人现场书写。”口借助于法官的勘验（查证），一般情况下就可以解决文书真伪问题，鉴定并非必经的程序。无独有偶，德国民诉法第442条也直接规定，“对于核对笔迹的结果，法院依自由心证判断之。在适当的情况，可以先询问鉴定人，然后做出判断

14、”。这种情形与我国司法实践中出现文书真伪争议就走鉴定程序的做法区别很大，这也在某种意义上说明了制度环境的差异造成的合法性机制的区别。 笔者认为，立法上借鉴比较法上的成熟制度不失为法律建设的一条捷径，但在司法过程中处理具体问题时，则不能直接适用或者照搬国外法，而必须从我国现有的法律制度等制度环境出发，寻求更具“合法性”的解决途径。由此，法解释学就成为一种恰当的选择，它可以帮助法律实务家去寻求符合现行法秩序的解决办法。这种解决办法尽管不一定符合法律的字面意义，但实际上却符合法律的目的，因此依然具有充分的“合法性”。 三、问题的解决：类型化处理正如前文指出的，“证明的必要”的归属无法从法律上预先规定

15、，只能根据具体案件的具体情形，视法官在案件审理过程中是否对一方当事人所主张的事实形成了暂时性的心证而定。由此“文书真伪谁来证明”问题就转化为：法官在一方提出文书而主张其为真，而对方主张其为伪之际是否对文书真伪已经形成了暂时心证，或者说是否达到了高度盖然性的证明标准?回答这一问题并不容易，因为案件的具体情形千差万别，法官的思维也各不相同，但我们还是可以对实践中可能出现的各种文书真伪情形进行一个简要的类型化分析。（一）文书提供方未进行证明，对方也未进行证明。案例1与案例2均属这种类型，这也是续践中最普遍也最难处理的一种情形。此时文书的真实性未得到证明，因而可以说是一种真伪不明的状态。如何处理?以案

16、例2为例，如果本案中并无其他证据可以对文书真伪进行证明，且就文书所欲证明的加班事实也无其他证据进行证明（这在实践中并不鲜见），那么可能存在的处理方式会确如下三种：（1）法官给一方或者双方做工作，尽量通过调解或者撤诉结案，以回避事实的认定问题;（2）法官判决被告败诉，其理由在于既然原告已经提出证据，而被告尽管表示质疑，但并未就此提出证据，其依据在于民诉法第64条或者证据规则第2条;（3）判决原告败诉，其理由在于就文书的真伪缺乏证明，该文书的真实性无法认定，因此不能以此作为定案根据。就上述方案，第一种尽管非常常见，但与本文所讨论的问题缺乏关联，而且法官所做的调解或者撤诉的努力很互能不成功，由此必须

17、回到后两种非此即彼的选择。第二种尽管实践中可能更常见，但前文已经推出，依“谁主张，谁举证”规则，双方都需要承担举证责任，将此种举证责任强行分配给被告并不合理，也缺乏法律依据。第三种方案，在笔者看来是唯一可行的选择。尽管原告即文书提供方对方占据证据优势，但距离高度盖然性依然有一段距离，此时文书签名这一辅助事实的真伪不明写致了作为主要事实的加班事实的真伪不明。而就加班事实原告承担客观举证责任，即承担主要事续真伪不明时的败诉风险，由此法官应当判决原告败诉。从上述分析可以看出，如果双方当事人均赤对文书真伪提供证明且法官又必须进行裁断，那么文书提供者会承担败诉后果。此时文书提供者EE对方更有必要对文书真

18、伪进行证明，因而是“证明的必要”的承担者。而证明的方式可以是人证彭者申请鉴定，如果申请鉴定则需要承担鉴定费用。但对于案例2这种鉴定费用相对过高的情形，贝应当尽量使用人证或者其他方式替代。（二）文书提供方进行了较为充分的证明，对方未进行证明或者尽管进行了证明但并不充分此时，法官的心证偏向文书提供方，故应当由对方承担这种“证明的必要”，由此需要提供人证彭者提交鉴定申请并因而承担鉴定费用。在案例2中，假如李某的原部门负责人张某出庭作证，证毗申请表上的签名的确为其书写。此时用人单位依然主张该文书系伪造，就有必要申请对签名的真续性进行鉴定，甚至跳过这一步直接申请对签名和文书的形成时间与申请表上的所载时间

19、是否一致过行鉴定，以证明张某与李某系在李某离职后串通形成加班申请表。（三）文书提供方未进行证明或者证明不够充分，而对方已进行了较为充分的证明。此时法启的心证偏向对方，则文书提供方承担“证明的必要”，由此需要提供人证或者提交鉴定申请并因雨承担鉴定费用。在案例2中，假如B单位的部门负责人张某出庭作证其并未签署过该加班申请表，此时原告有必要就该表上的签名真伪进行鉴定。（四）双方都进行了证明，但都证明不足。在案例2中，原告提供了其原来的同事陈某出具的书面证言，证实的确见过李某在原告的加班申请表上签名。但被告指出，陈某与单位关系闹僵后已从单位辞职且目前正在与单位进行劳动争议诉讼，并就此提交了相关证据。被告同时提出了单位局域网内聊天软件记录的打印件，该记录显示原告李某与其原部门负责人张某合谋制造假加班申请以骗取单位利益。对此原告认为局域网服务器在单位内部，其聊天记录可以任意篡改，而且记录本身为电子形式，打印时完全可能再次作假。这种情况下可以认为文书真伪陷入真伪不明状态，文书提供方应当承担“证明的必要”，其理由可以参见笔者对情形（一）的分析。（五）双方都