建筑施工企业相关法律风险2012.ppt

1、建筑施工企业相关法律风险,选题的原因 1、可能会遇到建筑施工企业诊断； 2、这些风险本身很普遍且容易被忽略； 3、之前有类似的法务经历。,工程主体： 1、建设单位（业主） 施工前的各项义务（质量监督手续、施工许可、施工图纸审查、委托监理） 2、勘察设计单位（资质、人员资格和配备） 3、施工单位（总承包、专业分包、劳务分包） 4、监理单位（义务：资质、项目人员资格、到位情况等） 职责：材料、设备配件的投入和质量审核、分包方资质、重点施工工序、质量监管等,一、招投标的合规性,二、材料管理中应当注意的问题,三、劳务管理中应当注意的问题,四、项目履约中应当注意的问题,一、招投标的合规性,（一）项目的合

2、法性 （二）招标程序的合法性 （三）投标程序的合法性 （四）招投标过程中的其他问题 （中标不履约、黑白合同）,（一）项目的合法性,（1）工程确定合法是建设工程施工合同生效要件之一。 根据建筑法的有关规定，建设项目应当经过,一、招投标的合规性,（2）工程瑕疵发包他人工程需要经追认 无处分权人发包他人工程订立的合同效力待定。在工程实践中，上述情况也是有发生，例如： 在装饰装修工程中，承租人尚未与出租人签订租赁合同，便与承包人签订装饰装修合同，此时的装饰装修合同因承租人并非工程所有人而效力待定。,一、招投标的合规性,法律后果： 未获规划许可工程签订合同无保障。 需要说明的是，如果只是未取得施工许可证

3、，是不影响施工合同效力的。 违法项目存在极大的资金回收风险。,一、招投标的合规性,一、招投标的合规性,【TIPS】 （1）在投标过程中，注重审查发包人的发包资格及确定项目的合法性，尽量避免承接违法项目。 （2）中标后，对未取得规划证等前期相关手续的，要向发包人提出书面意见，谨慎开工。避免违法施工导致的行政处罚。,（二）招标程序的合法性,1、相关法律规定 （1）必须招标的工程建设项目范围和规模标准 项目范围：根据招标投标法第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： A、大型基础设施、公用事业等关系

4、社会公共利益、公共安全的项目； B、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； C、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。,一、招投标的合规性,规模标准：工程建设项目招标范围和规模标准规定规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目（主要是关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目），包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：,一、招投标的合规性,A、施工单项合同估算价在万元人民币以上的； B、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在万元人民币以上的； C、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在万元人民

5、币以上的； D、单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在万元人民币以上的。,【提示】项目资金得不到保障，存在资金风险；且招标程序不合法往往无法备案，这将引起一系列问题。,2、法律后果： 依法必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，有关行政监督部门责任限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十一下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，项目审批部门可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。,一、招投标的合规性,（三）投标程序的合法性,1、不正当行为的种类 （1）

6、投标人相互串通投标报价； （2）投标人与招标人串通投标； （3）以行贿的手段去中标； （4）以低于成本的报价竞标； （5）以他人名义投标或以其他方式弄虚作假、骗取中标；,一、招投标的合规性,工程建设项目施工招标投标办法第46条规定：（一）投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（四）投标人之间其他串通投标报价的行为。,（三）投标程序的合法性,1、不正当行为的种类 （1）投标人相互串通投标报价； （2）投标人与招标人串通投标； （3）以行贿的手段去中标； （4）以低于成本的报

7、价竞标； （5）以他人名义投标或以其他方式弄虚作假、骗取中标；,一、招投标的合规性,工程建设项目施工招标投标办法第47条规定：（一）招标人在开标前开启招标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；（二）招标人向投标人泄露标底；（三）招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；（四）招标人预先内定中标人；（五）其他串通投标行为。,（三）投标程序的合法性,1、不正当行为的种类 （1）投标人相互串通投标报价； （2）投标人与招标人串通投标； （3）以行贿的手段去中标； （4）以低于成本的报价竞标； （5）以他人名义投标或以其他方式弄虚作假

8、、骗取中标；,一、招投标的合规性,挂靠其他施工单位，或从其他单位通过转让或租借的方式获取资格或资质证书，或者由其他单位及其法定代表人在自己编制的投标文件上加盖印章或签字,2、法律后果： （1）串通投标的法律责任： 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员以及其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十一下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执

9、照；构成犯罪的，应依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。行为影响中标结果的，中标无效。,一、招投标的合规性,（2）骗取中标的法律责任 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十一下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商

10、行政管理机关吊销营业执照。 行为影响中标结果的，中标无效。,一、招投标的合规性,（四）招投标过程中的其他问题,1、中标约束力不签订合同应承担什么责任？ （1）中标后合同已经成立但尚未生效；,一、招投标的合规性,A、书面合同只是正式确认的合同书 中标通知书发出时，合同已经成立并生效。 违约责任（合同履约中基于合同权利义务产生的责任） B、书面合同是合同的生效要件 中标通知书发出时合同因承诺生效而成立但尚未生效。 缔约过失责任（合同订立过程中违背诚实信用原则）,（2）签订合同前违反招投标文件承诺应承担缔约过失责任。 合同法第42条规定，“违背诚实信用原则的行为”给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责

11、任，即承担缔约过失责任。 参照最高院合同法解释二第8条的精神，合同成立但尚未生效阶段未按约依法与中标人签订合同的，如招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，均应该承担缔约责任，应该赔偿向对方因此造成的损失。,一、招投标的合规性,【案例】轻信发包人中标承诺遭受损失 应某民营商场工程发包人的招标邀请，甲公司制作了标书并缴纳了投标保证金。之后发包人告知其已中标要求其做好施工准备，并与其签订了协议，约定由其承建该项目，在中标通知书发出后，以该协议为基础签订正式合同。甲公司与多家供应商签订了材料采购合同，并支付了定金。但中标结果为甲公司未中标。,一、招投标的合规性,招标投标法第43条规定：“在确定

12、中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。” 法院最终认定，该工程虽然属于不必须招标工程，但已经公开招标。投标人在开标后定标前与招标人签订的协议是串标行为，应认定为无效。合同无效，根据合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，招标人应返还投标人支付的投标保证金及其他相关费用。招投标双方均应对损失承担相应的过错责任。,一、招投标的合规性,一、招投标的合规性,【TIPS】在中标并签订正式施工合同前，不要轻信招标人中标承诺，应在取得中标通知书后再签订合同及相关协议，避免承担不必要的损失。对于案例中材料采购合同，如果为了工程需要提前准

13、备，建议以预付款方式并约定明确合同解除权，避免适用定金法则。,（3）中标后合同签订前可就细节问题进行谈判 招标投标法第46条：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容和其他协议”。,一、招投标的合规性,除该三方面内容外，承发包双方可以在施工合同签订前经过协商就一些细节性、商务性问题进行协商、谈判，并加以明确，以增强合同的操作性。,（4）签订中标合同前后可以拒绝签订黑合同 承包人完全可以拒绝签订黑合同，特别是已经确定承包人中标的情况之下。,一、招投标的合规性,一、招投标的合规性,2、黑白合同 建设工程施工合同司法解释第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过招标备案

14、的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 适用前提：经过了合法有效的招投标活动，且备案的合同必须是中标合同，才是白合同 适用条件：黑合同与白合同实质性内容不一致（工期、质量、价款） 法律效力:白合同作为结算工程价款的依据,一、招投标的合规性,实务中，存在的几种情形： （1）备案合同与中标合同实质内容背离的以中标合同为准；,备案合同,白合同,一、招投标的合规性,（2）补充协议中标合同后为完成工程所签的可作结算依据； 补充协议是否背离白合同实质性内容，是确定其是否可以作为结算依据的标准。,第一种是按照把合同约定进行的调整，如工程变更、价款调整、经济索赔、工期顺延、

15、质量反索赔、工程签证。,第二种是按照法律规定进行的调整，如不可抗力、情势变更。,第三种是为完成工程所需的合同变更，如双方就额外工程、加速施工等达成的补充协议。,一、招投标的合规性,【TIPS】在签订白合同后，承包人原则上不应同意签订对己不利的补充合同。如需签订对己有利的合同，应该在补充合同中说明签订该合同的详细原因，系为完成工程所需，避免发包人反悔要求按照白合同结算。,一、招投标的合规性,（3）标后合同背离中标合同实质内容的按中标合同结算 背离实质性内容，指没有合理事由，大幅度修改实质性内容。大致的认定标准：,一是看实质性内容变化是否有利于工程质量；,二是看工程价款的变化是否超过备案合同的1/

16、 3以上。,一、招投标的合规性,【TIPS】工程价款、工程质量和工程期限变化并不当然意味着实质性内容背离。白合同约定的工程变更、价款调整、经济索赔、工期顺延、质量反索赔等导致的两份合同内容不一致，显然不属于实质性内容背离。,【案例】按投标书、协议书或黑合同计取下浮率？ 甲公司参与某住宅项目招标的投标书中载明工程造价下浮6%。中标后与发包人签订并备案的施工合同协议书未明确约定造价下浮率。后甲公司由于发包人签订了一份补充协议，约定工程造价的下浮率为9%。竣工结算中，甲公司认为造价不应下浮，发包人认为造价应下浮9%。双方协商未果，甲遂诉至法院。,一、招投标的合规性,法院认为，投标书和合同协议书都是备

17、案中标合同的组成部分，虽然合同协议书对造价下浮率未作约定，但根据投标书内容，可确定中标合同约定下浮率为6%。而补充协议因背离合同实质性内容而无效。备案的中标合同是结算的依据。最终判决按照下浮6%结算工程款。,一、招投标的合规性,一、招投标的合规性,（4）标前合同和中标合同矛盾的宜按实际履行的结算,必须 招标,典型串通投标 虚假招标行为,按实际履行合同结算,非必须招标,真实意思表示 变更合同,按后签订的合同结算,一、招投标的合规性,（5）多份合同未签中标合同的宜按实际履行的结算,必须 招标,实际未招标而签订多份合同,按实际履行合同结算,非必须招标,为招标而签订的多份合同,按实际履行合同结算,【T

18、IPS】宜尽量争取签订计价方式明确，价款对己有利的白合同，签订的黑合同至少应符合己方的利益。,一、招投标的合规性,（6）结算书无论依据黑合同白合同均应按结算书结算 无论依据黑合同还是白合同，既然签订了竣工结算确认书，即证明双方对工程价款结算达成了合意，对双方产生效力。发承包双方均无权推翻。 即使在错误意识表示或者重大误解情况下签订了结算书，如未能在法律规定的1年期间内要求撤销或变更该结算书，也丧失了主张撤销或变更该结算书的权利。,【提示】谨慎签订竣工结算确认书。,（一）注意点,二、材料管理中应当注意的问题,（例）第四条产品质量中增加“1、乙方提供的产品须同时符合以下质量标准: (1)符合国家标

19、准GB ；(2)符合甲方特别质量要求： ； 。 2、如果是成套产品，对附件的质量要求： ”,1、产品质量标准,【提示】 有关产品质量条款一项中，除了有国家标准、行业标准的产品会填写标准号外，很多合同约定不明（如“参见相关标准”或是“依据行业及国家标准”），也没有做样品封存。,二、材料管理中应当注意的问题,有的产品往往是既无国标，也无行标，而是非标产品，这就需要我们来约定产品标准。所以，对于非标产品，在约定质量标准条款时，一定要准确、具体而详尽。在约定质量要求时，一般应考虑这样一些问题： （1）产品应符合工程施工的实际使用需求； （2）有合理的产品质量保障期限； （3）材质、规格、型号、大小、数

20、量等等的约定要具体而明确，且绝无歧义； （4）约定的质量标准要以书面形式固定，并应在经双方确认后作为合同的附件。,2、采购计划单的效力,二、材料管理中应当注意的问题,3、争议解决方式,承包人采购材料质量不合格情况时有发生，并会导致承包人停工、工期拖延。有的材料质量问题在工程施工过程中未表现出来。所以对材料样品的封样及其他证据的保留尤为重要，对日后诉讼起到至关重要的作用。且封样得到发包人、监理认可后，对日后发包人提起的工程质量问题也有对抗作用。,4、封样及举证,二、材料管理中应当注意的问题,【TIPS】 （1）材料进场一定要进行检测，检测合格才能使用于工程。及时向监理、业主报验。特别是甲供材料约

21、定施工单位有检测义务时，必须严格把关，一旦出现不合格，及时发函提出异议，以免承担连带责任。 （2）规范自己的施工作业，避免因为施工不当承担责任； （3）保留好样品至工程质保期满后，避免工程完工后质量出现问题找不到样品。,三、劳务管理中应当注意的问题,（一）农民工安全事故责任 （二）农民工工资拖欠问题 （三）名为劳务分包实为转包,（一）农民工安全事故责任,最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第12条第2款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”,

22、三、劳务管理中应当注意的问题,对劳务人员的安全责任，作为工程承包人在下列两种情况下不能免责：,三、劳务管理中应当注意的问题,一种是对因工程承包人安全措施不力而造成事故造成劳务人员身体伤害的，应由工程承包人承担事故责任及因此而发生的费用；,另一种是在工程承包人知道或应当知道劳务分包企业不具备用工主体资格或相应资质以及安全生产条件的。,三、劳务管理中应当注意的问题,【提示】 （1）严把分包方选择关，选择有相应资质和实力的分包企业，杜绝与“包工头”签订分包合同。 （2）劳务发包方承担责任的前提是 “从事雇佣活动”与“安全生产事故”两个条件同时具备，故应加强对劳务分包队伍的监管并做好安全教育工作，并保

23、留好相应资料： A、保留入场前书面安全、技术交底证据，每个劳务作业人员必须签字。,三、劳务管理中应当注意的问题,B、组织特殊工种及时参加培训，确保持证上岗。提供具备相应的资格的劳务作业人员参加施工作业是劳务分包企业的首要义务。在出现质量、安全事故确定责任时，劳务作业人员是否具备相应的资格是法院确定责任首要考察条件。 C、签订劳务分包合同时明确劳务作业人员施工现场内使用的安全保护用品（如安全帽、安全带及其他保护用品）由谁提供，一般由劳务分包方提供，在履约过程中也应当监管。,三、劳务管理中应当注意的问题,（3）注重在劳务分包合同中约定有关劳务人员劳动保险条款，明确保险办理责任主体、费用承担主体等事项。分包合同中的这种保险安排有利于在劳务发生人身损害时迅速有效地解决赔偿问题，避免发生推诿和扯皮。注意保险理赔的请求时效是在发生保险事故之日起二年内提出保险金申请。,（二）农民工工资拖欠问题,农民工管理工作的重点，一是农民工的用工主体必须明确，即具体到某个劳务分包单位。假如用工主体不明，根据以往经验，在发生拖欠工资时