第一章 导论.ppt

1、法和经济学,Law and Economics,中南财经政法大学经济学院,苦 求 学 是 多 笃 思 行,E-mail： Tel参考文献,(1) 考特和尤伦著，施少华等译：法和经济学(第三版)，上海财经大学出版社，2002年12月第1版。 (2)波斯纳：法律的经济分析，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年6月。 (3)钱弘道：经济分析法学,法律出版社，2003年。 (4)魏建,黄立君,李振宇：法经济学：基础与比较，人民出版社，2004年。 (5)陈国富：法经济学，经济科学出版社，2006年。,1.中文文献或译著,（6）拜尔等：法律的博弈分析，法律出版社，1999

2、年版。 （7）贝克尔：人类行为的经济分析，上海三联书店1993年版。 （8）科斯：社会成本问题，载法和经济学杂志，1960年。 （9）(美)Willian M. Landes：知识产权法的经济结构，北京大学出版社2005年版。 （10）(美)斯蒂文.萨维尔：事故法的经济分析，北京大学出版社2004年版。,(1)Journal of Law and Economics (2) Harvard Law Review. (3)Journal of Legal Studies. (4)Journal of Legal Economics. EBSCOhost数据库大全 Westlaw数据库 Lexis

3、 Nexis Academic学术大全数据库,2.英文文献,(1)中国经济学教育科研网 (2)北大法律信息网 (3)中国法律信息网 (4)新华网 (5)中国法院网 (6)司法部网站,2.网站资源,“进行法律的推理学习的倒霉蛋可能还是现在的人，但是将来的人是掌握统计学和经济学的人我们知道为了获得任何东西我们都必须放弃一些别的东西，并且我们被教导对我们所获得的好处与其他方面所遭受的损失进行比较，从而知道当我们进行选择时我们知道在做什么。” 福尔摩斯，“法律之路” -哈佛法律评论1897年第10卷,第一章 导言,一、法经济学定义,1.法经济学概述,Th

4、e Economics of the Law -法经济学 Economic Analysis of Law -法律的经济分析 Law and Economics -法和经济学 Legal Economics -法律经济学 Jurisprudence of Economic Analysis -经济分析法学,一个设想的例子,假设一个生产者知道其产品有时会伤害消费者。此时，产品的安全程度取决于：安全的实际成本；生产者承担的对消费者伤害的法律责任的“隐性价格”。生产者将需要律师的帮助来估计这一价格。他将比较安全的成本与意外事故的隐性价格。为了最大化利润，生产者会把安全调整到边际安全的实际成本等于边际

5、意外事故的隐性价格。,之一：经济学提供一个行为理论以预测人们如何对法律的变化（如制裁及其严厉程度）作出反应。如何用经济学的语言进行表述？,直觉结论：,制裁如同价格价格与消费呈反方向变动当制裁更为严厉时,人们会采取更少的被制裁行为。,例1：如果对有缺陷产品的生产者施以惩罚性赔偿金，预期未来产品的安全性和价格将如何变化？,例2：如果三次触犯法律的人会被自动关进监狱，则犯罪的数量是否会下降？,例3：新交通法规对司机和行人的行为有何影响？,之二：经济学提供一个评估法律和政策的有用性标准效率。 之三：经济学预测政策对分配的效应，即法律如何影响收入和财富在各阶层和群体间的分配。,1.帕累托最优的含义及其适

6、用性。,帕累托标准还是卡尔多希克斯标准？,2.卡尔多希克斯标准。,1.帕累托最优往往只适用于市场中的自愿交易，而在许多社会活动中，法律规定的权利是无法在市场上进行交易。,2.卡尔多希克斯标准：如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求必须实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，则该资源配置的过程就是有效率的。,该委员会已判明，某些白领犯罪（如挪用雇主的钱财）在理性地计算了被捕的风险与可能获得的收益之后才实施的。现在要对其判处有期徒刑。在广泛取证（证词来自经济学家），委员会决定对这些违法者应处以罚金而非监禁。委员会将按所犯罪行的严重性对每个违法者

7、进行排队，并决定罚金随违法严重性而递增。究竟应罚多少呢？,案例1：一个委员会被授权考虑对刑法作一些修改,问题1：当法律改变后，白领犯罪行为在什么情况下发生？ 问题2：如果惩罚的可能性与惩罚严厉程度呈相同幅度但相反方向变化，将对犯罪活动产生很大的影响吗？ 问题3：从效率角度上看，如何以低成本将白领犯罪保持在一个特定的水平上？ 问题4：监禁与罚金有何区别？,简要分析,当惩罚的可能性下降和惩罚力度上升相抵消时，预期的犯罪成本不变，便司法审判系统，犯罪的成本变化了。 抓住并被判有罪的可能性取决于投入到白领犯罪的检查和起诉中的资源：审计员、税务和银行检查员、警察和检察官等的数量和质量。相比，管理性罚金的

8、成本要低很多。,对问题3和问题4的分析,一个国家以低成本将白领犯罪保持在一个特定的水平上的方法是：在对犯罪的检查和起诉上投资很少，但对补查到的人处以严厉的罚金。 另外，能够证明监禁任何犯罪分子都是没有效率的，除非支付罚金的能力已经完全耗尽了。,石油被输送之前，石油出口国爆发了战争，导致石油公司无法如约履行合同。这又使得欧洲的那家工厂减少了产量并损失了利润，于是提起了诉讼并要求法院判决一定数量的货币作为“赔偿金”=若石油到送该工厂将实现的利润。不幸的是，合同没有涉及因战争而不能履行合同的风险，故法院不能简单地依据合同本身的条款解决争端。这时，法院必须决定因战争造成石油公司“不可能”履行合同从而原

9、谅石油公司，还是因为石油公司违反了合同从而勒令其赔偿工厂损失的利润。,案例2：石油公司签订了一份在某个时间从中东向欧洲一家工厂输送石油的合同。,问题1：双方未能就如何分摊合同履行的偶然风险战争作出规定。但法院在判决时肯定要指定或分摊风险。那么，不同的法院规则会对如何分配这一损失产生什么样的结果？ 问题2：经济学能为法院提供一个用来决定哪种分配方式更优的方法吗？,简要分析,法经济学是法学和经济学相融合的产物，它是用经济学的理论和方法来分析法律问题的一门交叉学科。,一个非正式的定义：,（1）几种不同的观点 张乃根：经济学家更多地探讨与法律有关的经济学问题；法学家则主要尝试运经济学的原理和方法分析具

10、体的法律问题。,麦尔怡：“法律的经济分析”是在新古典主义的经济模式中研究既定社会制度中的法律问题。“法和经济学”则是研究各种不同社会模式的法律制度与经济关系的结果。 科斯：法经济学分两个部分：第一部分是运用经济学分析法律；第二部分是法律系统的运行对经济系统的影响。而且两者日趋分离。,魏建：广义的法经济学是对社会中法律现象和经济现象之间关系的研究；狭义的法经济学是60年代后在美国形成的以芝加哥大学和耶鲁大学的学者为代表的当代法经济学波斯纳的“新”法经济学。,典振涛：法经济学是分析作为经济增长内生变量的法律制度的变迁对经济运行的影响，并在此基础上坚持效率、效益和正义相结合的法律价值观，结合本土具体

11、的、动态的社会规范，主要运用经济学的原理和方法来研究法律规则和法律制度的形成、结构、成本收益的一门交叉性学科。,经济学假设行为主体是理性的,并将法律视为改变行为的诱因隐性或隐子价格和实现政策目标(效率和分配)的手段。于是法经济学便可解释为：行为主体如何根据其面对的法律规则来调整自己的行为，预测这种调整会产生什么后果。,经济学给法学带来什么？,1.法律的经济分析已扩展到传统的法律领域，如财产法、合同法、侵权法、刑法、家庭婚姻法、劳动法、公司法、知识产权法、宪法和行政法、程序法、税法、反不正当竞争法等。,背景分析,问题1：谁最可能成为婚姻关系中的机会主义者？,以家庭婚姻法为例的分析,问题2：对违反

12、婚姻契约提供的法律救济是什么？,漂亮女孩子是一道风景，那么风景就只能摆在外面，让众人观看，不能娶之回家的，为什么呢？理由如下：,问题3：不娶漂亮女孩的经济学分析！,管理成本太高,漂亮女孩子都是众人追捧的对象，即使你先下手为强，那你都保证别人就不能再追吗？现在最流行的话不就是：“有男友又怎么样？还没结婚呢；有老公又怎么样？还可以离婚呢！”你能忍受你的妻子一天到晚有绿头苍蝇围着转吗？说不定哪天给你戴了一顶绿帽子都不知道呢。毕竟比你强的男人多去了。,俗语说：“三分长相七分打扮”，也就是说，漂亮女孩子不一定长得能有多漂亮，漂亮都是打扮出来的。爱打扮的女孩子，无非都有两个特点：一是喜欢逛街，二是喜欢购物

13、。说到逛街，我想众多男士听了就后怕吧。看不出女孩子吃得不多，可是逛起街来，体力不知道比男孩子足到哪里去了。男孩子爬一天山回来脚都不带痛的，可是逛一天街下来，只怕要哭爹喊娘了。至于购物嘛，男孩子永远也想不通女孩子的衣柜里怎么会永远都少一件衣服。还有那些瓶瓶罐罐的化妆品保养品，你也永远都弄不清是要来做什么的。单单一个洗脸，女孩子就可以分成五六步才做得完。,维护费昂贵,漂亮女孩子都是上得了厅堂而下不了厨房的。要知道油烟可是皮肤的天敌啊，所以啊，漂亮女孩子是轻易不会进厨房的。如果你想吃点什么，要么就出去吃，要么就自己动手吧。依此类推，既然不下厨房，那么家里的卫生保洁，比如说什么洗马桶之类的活儿，可能也

14、只能你来代劳了。,使用价值不高,但凡是漂亮女孩子身边都会有不少簇拥者。簇拥的人一多，难免会惯养成一点大小姐坏毛病、臭脾气，不知道你受不受得了这些毛病和脾气。也许一天两天可以受得了，但是十年八年，一辈子呢？你会愿意一辈子都当个窝囊废吗？,耐用性不强,爱比较。一般来说，漂亮女孩子身边追的人都并不少，无论你是第一个追她的人，还是第十个追她的人，她都会有对象来比较。比较你是不是比某某某有能力啊，是不是比某某某有本事啊，是不是比某某某有钱啊你不要塞着耳朵啊，还没有比完呢 经济成本分析！,经济成本问题,2.经济学对法学的冲击： 到1990年，在北美的每一所顶尖法学院的教职工中至少有一名经济学家，在西欧也一

15、样。 在许多知名大学中都有双学位计划：一个经济学博士+一个法学学位。 法学刊物出版了大量使用经济学方法的文章，如法和经济学杂志（1958）、法和经济学国际评论（80年代）、法学、经济学和组织杂志（80年代）、 法和经济学研究（80年代）、 法律研究杂志（1972） 。,现在美国大多数法学院课程中都至少包括对法律的经济分析的简短总结。 冲击从大学到法律实践和公共政策。经济学为20世纪80年代的解除管制运动提供了知识基础。由国会于1984年成立的一个改革联邦法院刑事判决的委员会明显地使用法和经济学的研究成果。几位知名的法和经济学学者，已经成为联邦法官并在他们的判断中使用经济学分析美国最高法的助理审

16、判员布雷尔、第七巡回审判区法官波斯纳、第二巡回审判区法官卡拉布雷西等。,经济分析通常把财产和合同等法律制度看成是与生俱来的，但这些制度对经济具有重大影响。如安全的财产和可靠合同的缺乏，使东欧和第三世界的一些国家经济陷入瘫痪；法律的不同导致日本、德国和美国的资本市场的组织形式差异极大，且该差异对经济绩效的不同作用很大。 在某种程度上，可把法律制度及其变迁看成是经济增长或发展的一个重要变量。,法学给经济学带来什么？,除内容之外，经济学家还能从法学家那里学到很多技术。如解决实际问题的技术；对文字差异的敏感性。如果经济学家们倾听法律要教给他们的东西，他们就会发现他们的模型能被构造得更加接近现实。 罗伯

17、特考特和托马斯尤伦,正义的第二种含义也许是最普通的含义是效益。只要稍作反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。 读者必须牢记：经济学后面还有正义。法律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制。然而，经济学总是可以通过向社会表明为取得非经济的正义理想所应作的让步而阐明各种价值。对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价。,正义并不仅仅具有效率的含义。允许自杀契约，允许私人的种族、宗教和性别歧视，允许在真正绝望的情况下宰杀救生船上最弱的旅客，允许将婴儿出售给他人收养、将敲诈合法化。这些都不是明显无效率的。 理查德A波斯纳,1.法经济学的萌芽、孕育阶段

18、 柏位图理想国中的法律篇：健全的国家应根据正义原则人们的天性进行分工。 亚里斯多德的政治学：国家与家庭 在中世纪经院哲学思想占统治地位时期，经济学家莫利纳利用价值、价格和效用分析公共政策问题。 斯密的国富论：对人的权利与法律规则如何影响人的行为选择。,二、法经济学的产生和发展,（1764）意大利刑法学家贝卡利亚“刑罚与犯罪的均衡性”。 19世纪，边沁的功利主义思想：“最大多数人的最大幸福是判断是非的标准”，成为国家立法、司法和制定政策的出发点和归宿。 20世纪20年代，美国制度经济学派的康芒斯：提高国家和法律对经济的干预程度和作用；把经济关系的本质归结为法律上所有权的“交易”。,（1）经济学与

19、法学的真正结合：20世纪20-30年代。 法学家弗兰克和卢埃林发起的法律现实主义运动，并尝试在法学院开设经济学、社会学、政治学等。 1929-1933的大危机给经济学家和法学家的思考：市场并非万能，需要政府运用“看得见的手”干预经济生活，市场失灵需要法律救济。,2.法经济学的形成、普及阶段,（2）法经济学初步形成的标志： 芝加哥大学法学院法和经济学杂志的创刊（1958）；科斯社会成本问题的发表。 贝克尔、卡尔布雷斯从经济学角度探讨了法律对非市场领域的影响。 法学家的贡献，即运用经济学原理和方法分析具体的法律问题。芝加哥大学教授、联邦第七巡回区上诉法院的法官波斯纳的法律的经济分析（1973）的发

20、表标志着法经济学学派（或体系）的真正建立。,（1）70年代以后对波斯纳效率主题的质疑： 关于法经济学的效率主题没有历史特征的问题。 关于价值的主观性问题。 关于效率逻辑的起源问题。,3.法经济学的发展阶段,（2）90年代以来法经济学的三大发展： 法经济学日益重视博弈论的应用。代表作：法律的博弈分析（拜尔、格特纳和皮克）。 研究范围扩大到市场之外的社会规范问题。 非主流学派提出以比较分析为主的研究方法。,核心含义：强调手段与目的之间一致性的最大化。 预期效用理论是更进一步的理性判断： 决策者的目标效用。 行为选择效用最大化（效用的成本收益比较）。 引入不确定性。 对效用函数的特征规定：偏好的完备

21、性；传递性；局部非饱和性。,2.法经济学的基本假设和理论基础,一、基本假设,1.理性选择,理性和最大化假设是法经济学研究的前提，即人们总会考虑每一种可能发生的法律后果，然后作出符合其个人效益最大化的法律行为。,2.有限理性假设,原因：现实中存在行为人不能克服的困难信息不完全或过于复杂、行为人受自身环境的影响、行为人意志力有限及利他主义限制了理性的最大化追求；行为人的心理认知有时产生了偏离了成本收益计算的趋势。,而法律制度通过设定一系列行为规则，提供何者可为（或不可为）等信息，减少各种风险和不确定性，提高人们认识环境和事物的能力，使人们预先知道自己行为的法律后果。,交易成本：搜寻信息、协商、履行

22、、监督等成本。 任何法律的制定都需要进行成本收益分析，法律制度所界定的权利格局也会内在地影响资源的配置。,二、核心理论基础： 交易成本理论（成本收益分析）,1.讨价还价的成本。 2.花费立法资源。 3.可能导致资源浪费或资源配置不合理。 收益：降低整个社会的交易成本，促进资源的合理配置。 例如，立法的先后顺序，法律在什么时候出台（如经济合同法、公司法、破产法等）。,立法的成本和收益,立法时就必须预期司法执法是否能节约市场交易成本。 用于司法执法的投入和花费可能有收益，但不是必定有收益。要使司法执法减少交易成本而取得收益，实施的法律必须或易于为人们所接受。,执法的成本和收益,近年来，我国司法执法

23、活动中的突出问题是诉讼成本增高而收益偏低。主要表现在经济纠纷的交易成本偏高而收益不佳。如经济纠纷的结案周期长，既加大了诉讼中的人力、财力和时间的耗费，又使受侵害方的利益损失长时期得不到及时的矫正和补偿，增加了经济纠纷的负效益。,相关专题：我国司法执法的成本问题,其次表现在经济纠纷案件的判决执行率偏低，有相当数量的判决不能执行或不能完全执行。有人认为，即使做保守估计，近几年法院的判决书、调解书将近20%成为“空文”。此时，人们难以预期自己的法律行为的效益，致使许多行为人不愿通过法律诉讼来解决纠纷，而宁愿采取法律规避或放弃权益补偿“私了”。,据江苏省建湖县的执法报告显示，1992年以前的经济诉讼案

24、件呈上升趋势。但从1993年起，虽有近万起经济纠纷发生，但提起诉讼的经济案件反而急剧下降。主要原因是：担心参与诉讼断了业务往来，因而宁愿私了；担心参与诉讼无谓耗费时间，纠纷裁决最终得不到执行；担心交不起诉讼费用；担心企业的某些人由于经济上不干净，参与诉讼会曝光老底。,这表明，并非有了法律，就必然能减少企业之间的交易成本而获得收益。若在法律操作执行的层面忽略了法律的效益性，就容易引起社会平均追责率的降低、违法侵权行为的成本减少，造成经济活动的摩擦增多，导致经济交往受阻的负面效应。,1.“看不见的手”资源配置的手段； 2.建立在分工基础上的互相交易会产生普遍富裕； 3.市场大小限决于运输条件交易费

25、用的初步表述。,三.法经济学的基本定理,（一）斯密定理,第1定理（Coase Theorem ） ：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到最佳配置，而与法律规定无关。 第2定理（Coase Theorem ）：如果现实的交易成本为正，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律，即通过法律的建立和实施，可消除达成私人协议的障碍。,（二）科斯定理,国家通过建立法律结构，使私人协议难以达成所造成的损失最小。 核心思想：如果彼此争斗不已就会两败俱伤，而在保护财产上却可能存在规模经济。,（三）规范的霍布斯定理 -利维坦( Leviathan) （17世纪）,如何市场交易成本过高而抑制交

26、易，则权利应赋予给那些最珍惜它们的人（或给评价最高的人）。 假设条件： （1）行为人的行为是其在特定法律条件下进行成本收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力； （2）法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本，故可用最大化、均衡和效率来评价法律行为； （3）财产权利界定清晰可降低交易费用。,（四）波斯纳定理,一、经济学个人主义方法论与集体方法论相结合 1.个人主义方法论：商品市场中的个人与法律市场中个人（立法者、执法者、守法者、纳税人、代理人、其他当事人等）的品行和行为模式相同。“法律人”与“经济人”一样，通过对法律制度的选择、严格执行或规避寻求自己利益最大化的途径。

27、,3.法经济学的基本分析方法,2.集体主义方法论：把法律当作一种集体产品或公共产品，强调从环境和集体行动角度来解释个人行为。 集体组织一旦成立，就形成与个个意志不同的集体意志。个人的正义可通过这些组织的帮助得到实现。,二、规范分析和实证分析,规范分析：运用经济学来研究最优的或最有效率的法律规则的制定问题。 实证分析：运用经济学来分析法律的效果问题。通过定性和定量的分析来预测各种可供选择的法律制度的效果，以说明法律的实际效果与人们的预期是否一致。同时，该方法促进了法律经济学的模型化和精确化。,规范分析：“应该是什么？” 如罚金应该比监禁更有效！ 应该改善经济条件、增加就业机会以减少犯罪！,实证分

28、析：“为什么是这样？” 如罚金为什么比监禁更有效？ 为什么增加就业机会可减少犯罪？,一切立法和司法活动和整个法律制度都是在发挥着分配稀缺资源的作用，目的是效率最大化； 最大化与均衡是紧密相关的；为什么? (考虑微观经济学中的生产和消费均衡;产品安全生产问题、立法问题) 效率意味着不存在浪费，最大化意味着达到了一种帕累托效率。,三、微观经济学的基本方法： 最大化、均衡和效率,1.博弈论的基本概念及要点。,四、博弈论方法,2.博弈论适合于分析法律等非市场制度。将法律规则下行为人之间的行为互动关系归结为对策行为更为科学。（强调行为的均衡分析）,3.博弈论提供了具体分析信息不完全状态的工具，后者也为个

29、人理性与集体理性的冲突提供了解释。,主要研究领域：法律执行的不同模式、社会结构对法律的影响、刑事案件中的交易、交通事故案件中的交易、垄断行为的认定、一定时期的犯罪率与其他因素的相关性等。,五、统计分析和经济计量,犯罪率：经济增长率、罚惩力度与罚惩方式、犯罪心理等,黄少安：法经济学作为“经济学帝国主义”现象的组成部分，在基本理论问题上其实并没有多大的创新空间，进一步的发展空间应是对具体法律的制订、修改和实施方面的实证研究。 考特和尤伦：未来的法经济学是属于统计学家的，只有对每部法律进行经济计量的定量分析，才能对法律的具体成本收益和实施效果有更深刻的认识。,1.经济学研究什么? 2.财产法的经济分

30、析 3.合同法的经济分析 4.侵权法的经济分析 5.司法程序的经济分析 6.刑法的经济分析,3.法经济学的基本构架,7.知识产权法的经济分析 8.反不正当竞争法的经济分析 9.公司法的经济分析 10.劳动法的经济分析 11.税法的经济分析 12.婚姻家庭法的经济分析,（一）大陆法系的概念和主要特点,附录：大陆法系和英美法系简介,大陆法第又称民法法系、罗马法系、法典法系。是以古罗马法为基础发展起来的法律制度体系。最初起源于欧洲大陆，包括法国、德国、西班牙、荷兰、葡萄牙、比利时、卢森堡、瑞士、意大利。后来随殖民扩张而扩展到亚洲、非洲和美洲地区。,1.在法律思维方法和运作方法上采用演绎推理方法。 在法律形成中，法学家起了关键作用，因而又称为法学家法。在法律解释中，既要尊重立法者的意图，保持其权威性和严肃性，又要使法律和不断变化客观情况相适应。,主要特点,2.在法律的采用形式上，以制定法为主，其中又以法典为主。具有普适性和大众性、明确性，可最大限度地限制法官的恣意擅断。缺点