商事调解在武汉自贸区的现状及建设路径

1、商事调解在武汉自贸区的现状及建设路径作者：夏琦来源：锋绘2018年第07期摘要：“一带一路”是中国的国家战略，武汉自由贸易区的建设对一带一路的7a线地区具有重天意义。随着自贸区的发展，投资纠纷不断出现，要满足中外各方争议的多样化需求，必须进一步推动商事调解机制的完善。关键词：武汉自贸区;一带一路;商事调解商事调解是指平等主体的自然人、法人和其他组织之间因商事交易而产生纠纷，提交商事调解组织进行调解。商事调解是不同于人民调解、行政调解的一种非诉调解，对调解员的素质提出更高要求。1 商事调解的特点及优势商事调解，有以下特点：第一，遵循自愿原则。各方当事人对是否接受调解，调解的时间、调解规则、调解员

2、等均有权决定。第二，调解范围不受书面调解协议的限制。第三，调解程序灵活方便。一般情况下，由一名调解员调解，可以节省时间和成本。第四，当事人和调解员有义务保密。调解员和当事人应避免在其他程序中的言辞、意见以及判断会给其他解决纠纷的程序造成影响。商事调解作为一种多元化纠纷解决机制的新途径，具有以下主要优势：调解能更好地实现商事审判的目的。商事审判有两个主要目的：一是解决纠纷，定纷止争。调解内容开放、意思自治程度高。二是注重效益、节约成本。调解符合商事当事人的真实意愿，容易被当事人接受。2 武汉自贸区在商事调解中存在的问题多元化纠纷解决机制在建设中取得-定的成效，但在实践中，仍然存在着一些问题和不足

3、。2.1 立法滞后纵观我国现有的法律框架，没有与程序法和仲裁法并行的商事调解法。目前武汉自贸区的法律制度过于分散和混乱，特别是存在大量的授权立法，包括全国人大常委会和国务院对湖北省的授权，湖北省人大常委会对武汉市政府和自贸区管理委员会的授权。既有一般的授权立法形式，又有特殊类型的授权立法，自贸区法律体系的定位不够明确及滞后性是我国商事调解的法律现状之一，不利于武汉自贸区的发展，也不利于我国商事调解事业的长期发展。2.2 商事糾纷解决效果不佳作为一种调解类型，商事调解具有调解的共性特征，即调解协议和调解结果不具有强制执行力，这使商事调解缺乏社会认同，纠纷解决效果有限。在实践中，当事人达成调解协议

4、后又反悔的例子屡屡发生，最终将争议诉诸法院，这种做法不仅耗费了大量时间，还加剧当事人诉累，使得当事人无法达到预期目的。此外，从事商事调解的调解员的素质、资格等问题都会影响商事纠纷解决的效果。2.3 商事调解机构配置不合理，资金保障不足在实践中，由于经费投入和制度建设等各个方面的不均衡，法院和司法调解功能被过分强调，最终限制了商事纠纷解决机制的完善。从武汉的角度来看，缺乏资经几乎是所有商事调解组织在发展中面临的主要困难之一。依据经费来源不同，商事调解组织的运行模式分为两种：政府支持模式和市场化模式。政府支持模式的调解组织被纳入人民调解的范围，如中国互联网协会人民调解委员会，依靠政府资金支持运行，

5、向公众提供免费调解服务;以市场为导向的运行模式因调解收费未得到社会认同感，再加上规范性和权威性，案件的来源及其有限，使得调解业务难以为继。3 武汉自贸区商事调解的建设路径商事纠纷的解决需要根据社会矛盾的性质和特点以及化解纠纷的实际需要进行安排，具体如下：（1）制定商事调解法，明确商事调解协议的性质和法律执行力。中国目前没有专门的商事调解法，这导致调解工作缺乏法律依据。随着我国经济对外开放的程度越来越高，涉及的国际纠纷也将越来越多，调解单独立法势在必行。中国在制定商事调解法时，可以参照联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法，如在推荐或指定个人担任调解人时，机构和个人应当考虑各种可能因素，确保指

6、定的调解人独立公正，必要时可指定不属于各方当事人国籍的调解人。在中国实行此法，也可考虑指定不具有中国国籍的人作为调解员。如2011年颁布的德国调解法其增强了当事人的意思自治，设立调解员的培训与进修制度，以及确保调解协议可执行的法律地位。为明确调解协议的效力，我国可以参照现有立法中关于人民调解委员调解协议效力认定的规定。当事人双方在达成协议后，虽不具有强制执行力，但仍属于“合同自由”范围内，只要不违反法律强制性规定，都应该得到认定与执行。赋予调解协议的法律执行力，即使当事人事后反悔，调解协议仍能作为依据且效力能得到认定进而获得强制执行力，这样不仅能节省时间还能增加当事人对调解程序的信任，进而更好

7、地推广商事调解。（2）对商事调解员的资格认定及培训。调解人员的投资、贸易、金融、知识产权等领域的专业能力直接关系到调解能否取得成功。我国并没有对调解员的资格给予认定，其职业准入的门槛低。对此，可借鉴英美国家对调解员资格采取认证制度的做法，他们的调解员获得调解资格前要经过一定时间的培训，不仅涉及法律知识培训，还包括调解心理、调解技巧以及心理学和人际关系学方面的培训。除了对调解员进行培训，还应该对商事律师进行培训，掌握商事代理中的特殊技巧和职业道德，加强宣传商事调解有利于调解制度的传播及正确应用。在多元调解初期，各类多元调解组织一般是由政府购买服务的方式给予支持。但是，从长远看，应区分不同类型的争

8、议，对于投资、保险、期权等争议，还是应坚定不移走市场化运行的道路。（3）优化商事调解机构的配置、实现诉调对接。基于我国是重诉讼轻非诉的情况，为进一步优化司法资源，提高司法效率，减少当事人诉讼成本，商事调解机构应有一套非司法性质的调解体系，有明确的调解收费标准、规则等。可以借鉴上海自贸区做法，通过建立由商会或商会组建专门机构作为调解组织。目前我国也建立了“一带一路商事调解中心”，在调解资源整合的基础上，共同致力于沿线区域争议解决。积极探索建立的“常驻调解员+资深调解员”的联合调解模式且取得了初步成效。目前，人民法院仍是当事人选择解决商事纠纷的主要部门。法院可对其收到的商事案件进行相应的审查，对适

9、宜调解的案件，正确引导当事人选择商事调解程序。商事调解组织也应重视自身的宣传。除了宣传规则、调解员的组成、高级顾问等传统内容外，应重视宣传地点，可选择在法院诉讼服务中心设立调解工作室、服务窗口等方式以达到理想化的宣传效果。商事调解作为多元化纠纷解决机制的一种途径，具有自身的优势与特点，但由于其自身的缺陷性，使得商事调解目前无法更好地发挥其作用。对于今后商事调解的发展，需要建立一整套对应的机制，明确商事调解的法律地位、明确权责，使其在正确的轨道上健康发展。参考文献1李琳.商事调解的利弊探析暨多元化纠纷调解机制的建立A.华北水利水电学院学报，2011，（6）.2侯宝剑.论我国的商事调解J.研究生法

10、学，2010，（2）.3吴漠尘.浅谈商事纠纷与机制J.法制度与经济，2014，（6）.4臧则难.上海自贸区商事纠纷调解与仲裁机制法律问题研究D.延边大学，2016，（5）.5秦炳瑞，鲍蕾.商事纠纷调解与技巧J、人民法院出版社，2007，（1）.6胡桂华，冯海侠、陈博.我国国际商事调解的困境与改善J.法制与经济，2012，（6）.7李敏.上海自贸区法律体系的现状反思与完善路向J.南都学坛，2016，（1）.8傅一波.美、英、日三国司法ADR对我国司法ADR的启示A.中国法院網.9杨艳、张华.商事调解新发展J.中国商事调解年度观察2016-11-1.10尹力.国际商事调解法律问题研究M.武汉大学出版社，2007.