【梁上上】商法总论与公司法笔记整理

梁上上 商法总论与公司法笔记整理商法总论部分第一章 商法基础第一节 商法的意义和地位一、商法的意义：1.形式意义：以商法为名制定的法律法规（商法总则、公司法、破产法、证券法、票据法、海商法、保险法） ；2.实质意义：从规范总和上把握的法律部门。二、调整对象：商事关系平等的商事主体之间的社会经济关系；商事主体基于营利之目的而建立；发生在持续的营业中。三、在法律体系中的地位独立的法律部门意味着独立的调整对象和调整手段。（一）总体把握商法是以商事关系为调整对象的部门法（营利调节机制） ；商法是一个重要的私法领域（平等主体之间发生，确保意思自治） ；商法渗透着公法的因素（政府的积极干预，保障有序竞争） 。（二）与民法的关系（三）与经济法的关系第二节 商法的特点与倾向一、商法的特点1、规制营利（规范营利行为） ；2、组织法与行为法相结合； （组织法严格主义；行为法 自由主义）3、企业维持；（防止企业的破产、解散等情况）4、确保商事交易的顺利、安全、可靠。企业交易的快速主义；商法通过设立各种制度，确保企业交易关系的简易、快速的成立。商事交易的要式主义；商事交易形式须依照法律的严格规定，任何交易当事人均不得任意加以变更（也要确保意思自治） 。商事交易的外观主义；对做出如同某项权利或法律关系存在的虚假外观负有责任的人，应对相信该外观之人承担相应责任。 E.g.清算中的合伙企业的合伙人对第三人以合伙企业的名义进行的民事行为、有限合伙人代表合伙企业与第三人发生的民事关系 etc.商事交易的公示主义（主要是“商事登记” ） 。二、商法的倾向自由与强制的协调行为法 尊重当事人意思，以自由与迅速为依归，宜采自由主义；组织法 涉及第三人利益和公益，不仅及于当事人，宜采严格主义。但是无论自由主义还是严格主义都支持私法的意思自治。还要强调的是，行为人对强制性规范的违反也并不一定导致无效的法律后果人们将强制性规范分为效力规范和取缔规范（管理规范）比较： 效力规范：旨在否定违反规范的行为的法律效力：合同法第五十二条：【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。管理规范：旨在禁止这类行为的发生：公司法第一百四十九条第一款第三条：【高级职员的禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；仅规定“给公司造成损失的，应当承担赔偿责任” 。具有鲜明的技术性特征商法技术化色彩 VS 民法伦理化色彩商法要处理各种具体的商事行为变革性与技术性稳定性差、适应性强，私法的开路先锋全球化的倾向第二章 商人与商行为第一节 商人一、商人与商人的特征定义：依商事法律规定，在工商管理部门登记，取得营业资格的人。商人的特征：资格法定（组织法的严格主义） ；具有权利能力、行为能力；能够缔结商事法律关系，享有权利、承担义务、以商为业。营业能力具备的基础：营业财产（债务上的责任财产）和商号；二、商事组织采取一定组织形态的商人，其形式只要是企业。（一）企业的法律形态1.过时的分类：（政治上的，按所有制分类）国有、集体、私营；2.通行的分类：（三法规定）合伙企业、个人独资企业、公司（还有奇葩的合作社） 。（二）公司依公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。特点：企业法人；享有法人财产权（物权、债权、知识产权） ；能独立承担民事责任；股东承担有限责任。（三）合伙企业1.种类：普通合伙企业（分一般普通合伙和特殊普通合伙）和有限合伙企业（一般）普通合伙企业：由普通合伙人组成，普通合伙人对企业债务承担无限连带责任。特殊普通合伙企业（专家责任）：一个或部分合伙人因为故意或者重大过失对合伙企业造成损失的，这个或者这部分合伙人对企业因此产生的债务承担无限连带责任，其他合伙人以其出资额为限对相应债务承担责任。有限合伙企业：由普通合伙人和有限合伙人组成（对企业债务承担责任的方式不同）PS：股权的性质：不是债权也不是物权；是社员权（公司是典型的社团法人） ；股权是独立形态的权利。2.合伙企业调整的基本原则：尊重合伙人与合伙企业自治，贯彻协议调整的原则；主要的体现是公司章程和合伙协议。实行一次缴纳所得税的原则公司股东缴两层税（公司一层，股东个人所得税一层）合伙人只交一次税，只有自己的个人所得税（合伙企业没有独立的法人地位）合伙企业设立的准则主义和登记的形式审查准则主义：合伙企业法规定了合伙企业应具备的条件，合伙企业依其条件成立。形式审查：只看申请人提交的申请登记材料是否齐全，是否符合法定形式（除非材料矛盾，否则不会主动去核实）双重优先甲是合伙企业，尚有 300 万资产。乙是甲的债权人，对甲有 500 万的债权。A-E 是甲的出资人，其中 A 有 100万资产。提问 1：乙的否越过甲直接向 A 请求履行全部 500 万的债务？回答：不行；乙即使发现甲之资产不足以偿还全部债务也必须先向甲请求履行债务。不足部分，由于合伙人对合伙企业债务负无限连带责任，乙得以就此向 A 请求偿还剩下的全部 200 万债务。A 向乙偿还债务之后得以就超出其约定份额（若无约定，依平均份额）履行的部分向 B-E 追偿。提问 2：若 B 有债权人 B1，B 对 B1 负有 100 万债务，而 B 之资产仅为 70 万。B1 的否要求 B 以对甲的出资份额清偿债务？回答：不行；从法律关系的角度考虑，B 与 B1 之间为债之关系， B 与甲为投资关系，B1 与甲之间没有法律关系，不生成权利义务关系。法条依据：BDCAE甲 乙合伙企业法第四十一条：合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。合伙企业法第四十二条：合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。所谓的“双重优先”：合伙人的债务优先由合伙人清偿；合伙企业的债务优先由合伙企业清偿。3.特殊的普通合伙企业合伙企业法第五十七条：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。PS：其行业有特殊性，比如律师事务所、会计师事务所、诊所什么的。（四）合作社1.概念：依照平等互助的原则，由社员出资，谋求社员经济利益和满足社员经济需要，社员人数与股金总额都可以变动的企业法人。2.特点：是企业法人；具有合作社的互助性；资本不固定。3.农民互助合作社：概念：在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。特点：a.成员以农民为主体；b.不仅以营利为目的，而且还以服务成员为宗旨，谋求全体成员的共同利益；c.入社自愿、退社自由；d.成员地位平等，实行民主管理（按人头不按出资） ；e.盈余按成员与合作社交易量（额）来返还；f.合作社具有法人资格；g.成员承担有限责任（以账户内记载的出资额和公基金份额为限） 。（五）个人独资企业1.概念：依个人独资企业法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。2.特点：一个自然人投资；投资人以个人财产对企业债务承担无限责任；依个人独资企业法在中国境内设立。3.与一人公司之比较：个人独资企业 一人公司设立主体不同 只能有自然人设立 自然人、法人皆可设立法人地位不同 不是企业法人 是企业法人责任承担不同 出资人承担无限责任 股东以出资额为限承担有限责任设立依据不同 个人独资企业法 公司法商事组织：公司、合伙企业、个人独资企业、合作社。第二节 商事行为（商行为）一、概念：以营利为目的的行为。二、商行为的几个具体规则：（一）商行为的代理：1.非显名主义：商事行为代理人之行为效果归于本人和相对人，故商事代理不以显名为必要，代理人根据委托协议和行业规则，既可显示被代理人，也可不显示被代理人以自己的名义实施代理行为。2.代理权的存续：本人死亡，代理权的效果当然归于其继承人，不需要重新授权。3.代理权的范围大（应尽善良管理人义务） 。合同法第四百零二条：【委托人的介入权】受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。合同法第四百零三条：【委托人对第三人的权利及第三人选择相对人的权利】受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。（二）商事留置权留置权：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。商事留置权与民事留置权的区别：民事留置权要求被留置之物应与被担保之债权有直接的关系，而商事留置权不要求这一点。债权人可以留置任何因与债务人之间的商事行为而被自己合法占有的归债务人所有的物品或者有价证券。（三）商事债权之时效（同民事债权） 。第三章 商号与营业第一节 商号一、商号与企业名称的立法例：1.日韩：商号= 企业名称；2.台湾：商号= 商业名称；3.大陆：商号是企业名称的构成部分，不能等同e.g.商业名称 =行政区划 + 商号 + 行业特征 + 组织形式 （四部分）浙 江 绿 城 房地产 有限公司PS：商号也叫“字号” ，是商业名称中最有意义的部分，容易被盗用。二、企业名称的原则：真实主义&自由主义三、商号权：专有权 排他性四、商号的许可使用（借用）：我国尚不允许五、商号的转让：与营业同时，废止时转让； 转让人有竞业禁止义务。第二节 营业一、营业的概念主观=营业活动客观=营业的组织体二、营业组织客观意义的营业：为了一定营利目的而运用全部有组织的财产；构成：a.积极财产：物权、债权、知识产权；b.消极财产：债务。公司法部分第五章 有限公司第一节 有限公司的概念与特征一、有限公司的概念股东以任教的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。PS：认缴 VS 缴纳 （应然与实然的关系）二、有限公司的特征1.股东人数有最高限制（=3W） ；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构（股东会、董事会、监事会） ；（五）有公司住所。二、设立程序1.名称预先核准；2.制定章程： 公司法第二十五条 【有限责任公司章程的法定事项】有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。3.股东缴纳出资：分期缴纳： 第二十六条 【有限责任公司的注册资本及其最低限额】有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额（3W ） ，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。出资方式：货币、知识产权、土地使用权、设备、技术、股权、债权。注：非货币形式的出资应当评估作价；全体股东的货币出资额不得低于注册资本的百分之三十。按期足额缴纳出资：货币：存入公司账户；非货币出资：交付、办理转移财产权的手续。验资和申请设立登记：股东缴纳出资后必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。第三十条 【有限责任公司的设立登记】股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。三、非货币出资（1 ）评估作价甲公司注册资本为两亿元，甲的股东 A-E 的出资分别为：A 以估值 5000W 的设备出资（由 A0 机构评估） 、B以估值一亿的土地出资、C、E 各以现金 2000W 出资、D 以现金 1000W 出资。现在甲因为经营不善只剩余 2000W资产，但是甲对乙负有一亿的债务。经调查发现，A0 对 A 的出资进行评估作价时出现失误，A 的出资设备价值仅为 1000W。问题：（1 ）乙得否向 A0 请求赔偿？公司法第二百零八条 【资产评估、验资或验证机构对其违法行为的法律责任】承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。也就是说 A0 应在 4000W（5000W-1000W=4000W）范围内承担赔偿责任。（3 ）若 D 以专利出资而未经估价，则 D 是否视为履行了出资义务？BDCAE甲 乙否，要经法院评估作价之后才算履行了出资义务。（二）非货币出资的财产权转移不动产：登记；动产：交付；1.无权处分与出资（1 ）若 E 以价值 2000W 的花瓶出资，后发现花瓶属于 F，E 系骗取。F 之追及力应受到限制，此处比照“善意取得” 。出资合法，但 F 可向 E 请求赔偿损失。物权法第一百零六条 【善意取得】无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（公司其他股东不知情）（二）以合理的价格转让；（股份）（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 （已经实际出资）受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 （对返还原物的限制，对交易安全的保护）（2 ）若 E 系高官，该花瓶为受贿所得。非法财产不可出资，公安机关可以追缴；（3 ）若 E 以 2000W 赃款出资，出资当时为 2010.3.1，事发时为 2011.3.1，公司资本只余下 2000W，公安机关是否可追缴全部 2000W 赃款？不可；刑事责任与民事责任冲突时应该让位于民事责任，因而国家只能处理 E 以该笔赃款换得的 10%的股权（一般的方法是拍卖或者变卖） 。2.土地使用权的出资（划拨土地可以改变用途与性质）（1 ）要办理土地变更手续；（2 ）若存在资产的权利负担（比如设置抵押权）应先解除再出资。3.权属变更登记与实际交付若 B 以房屋出资，该房屋估价一亿，并且已经转移登记，但 B 又将房屋租给 G，并未向甲实际交付该房屋。（1 ） B 是否履行了合同义务？（2 ）若公司在此期间获年利二亿元，B 可否分得红利？（3 ）若 B 先让甲使用该房屋而并未办理变更登记，其他股东以此不支持 B 分得红利，B 应该如何做？回答：（1）视 B 为不完全履行义务；（2）法律不支持 B 获得红利，因为 B 并未将资产实际交付。房屋之租金应该归于甲公司，若该房屋租金交付给甲公司，可视为 B 一定程度上履行了出资义务；（3）法院可责令 B 在法定期间内补办不动产转移登记，补上手续后 B 可以分得红利（瑕疵可治愈） 。（三）以股权出资1.出资之股权确系出资人合法占有且可以依法转让；2.出资之股权无权利瑕疵或者权利负担；3.出资之股权已进行价值评估；4.出资人已经办理关于股权转让的法定手续。（四）法律后果揭上例，提问（1 ） A 是否应承担责任？（2 ）B-E 呢？（3 ）如负有责任，则各负有何种责任？1.公司或其他股东的请求权：回答：（1）若 A 存在出资不实，B-E 得起诉 A，追究其违约责任。甲公司可以起诉 A，B-E 可因 A 对甲公司承担连带责任，以使公司资金充实。B-E 得向 A 追偿。原因：a.因为股东之间比较容易控制出资不实带来的风险；b.能更好保障债权人的权利。法条依据：公司法第三十一条 【非货币财产出资违约责任】有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。2.债权人的请求权：由于 A 之出资不实侵害乙公司之利益，乙公司得要求 A 承担责任，补足出资，乙公司也可要求 B-E 承担连带着责任，之后 B-E 得向 A 追偿。 概括的求偿顺位：乙先向甲求偿，不够再找 A，给不了再向 B-E（也可直接找 B-E） ，之后 B-E 向 A 追偿。以上体现了对债权人的充分保护。3.增资时董事、高管的责任若 A 之不实出资系增资而非设立出资，则乙公司得请求甲公司的董事和高管承担责任，因为他们没有尽到对公司的注意义务和忠诚义务。PS：这个可以反映出，设立时由出资人互相监督；设立后增资人由董事和高管监督。4.抽逃出资（1 ）原则：公司设立后，股东不得抽逃出资；（2 ）抽逃出资的类型（实际中难以认定）将出资款项转入公司账户经验资后又转出；出资人通过虚构债权债务关系将其出资转出；制作虚假的财务会计报表，虚增利润进行分配；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为（要有损害公司利益之实） 。（3 ）抽逃出资的法律后果公司或其他股东请求其返还抽逃资本的本息，其他股东协助抽逃者或协助之董事、高管负相应责任。（4 ）第三人垫资与抽逃责任第三人垫资协助公司成立，明确约定验资后返还的，权利人可要求第三人连带承担发起人因抽逃出资而引起的责任。这种情况下垫资人要帮人忙的话最好按一般借款处理，如果订立验资后返还的合同才负上述责任。五、诉讼时效应知权利受损害之时起两年内不主张权利，则失去胜诉权。1.公司股东未完全履行出资义务或者抽逃出资，公司或其他股东请求其补足出资或者返还出资，被告以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。2.乙对甲之债权是否有诉讼时效之限制？受到，只有当乙对甲之债权在诉讼时效之内，乙才可向 A 主张赔偿请求。 （甲对乙的债权受诉讼时效限制）PS：民法中时间的计算：民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算；规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算；期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天；期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。当事人约定的期间不是以月、年第一天起算的，一个月为三十日，一年为三百六十五日，按照日、月、年计算期间，当事人对起算时间有约定的，按约定办。民法所称的“以上” 、 “以下” 、 “以内” 、 “届满” ，包括本数；所称的“不满” 、 “以外” ，不包括本数。第三节 有限公司的股东身份一、出资证明书和股东名册（一）出资证明书（给股东）第三十二条 【股东出资证明书】有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。（二）股东名册（保存在公司里）第三十三条 【股东名册】有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关（工商主管部门）登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。（三）工商登记第三十三条最后一款若 A、B 私自转移股权但是未经变更登记，甲依原登记进行之行为不承担过错责任。甲作为法人，有义务在工商部门进行股权登记或变更登记，若因甲之登记瑕疵造成责任应由甲承担。二、股东资格的解除1.股东不履行出资义务或者抽逃全部出资，经催告仍不履行（催告程序） ，被解除股东资格。2.该股东被解除资格之后其股份或者由其他股东、第三人认缴，要是没人要就算减资。PS：当 A 被除名之后如果 的情况都没有，乙仍可就其债权向 A 追偿。在办理法定的减资程序或者其他股东、第三人缴纳相应出资之前，公司债权人请求相关当事人（A）承担相应责任的，人民法院应当支持。三、股东身份的司法确认若 A 之设立出资系向 B 借得，甲依 A 登记的股份向其分配红利，B 的否主张获得该部分红利？1.应选择甲为被告因为这样的话判决效力对 A-E 都有效，若以 A 为被告则只对 A 有效。2.证明已依法出资或认缴出资而且不违反法律法规的强制性规定；已经受让或以其他形式继受股权，且不违反法律法规的强制性规定。四、实际出资人与名义股东的关系1.权益分享与合同效力若 A0 为实际出资人，A 为相应名义股东，A0 能否分得相应红利。考虑 A 和 A0 之间有无约定，该约定是否无效（合同法第五十二条） ；考虑甲在登记时有无过错。BDCAE甲 乙2.实际投资人身份的改变若 A0 要求 A 转让股权，须要得到到其他股东过半数同意（相当于向外部转让股权的情况） ；3.第三人的善意取得（非严格意义上）A 经过其他股东半数以上同意将其股权转让给 A1，A 若系善意，得合法拥有该部分债权。4.名义股东对债权人的责任若 A 之出资不到位，对乙造成损失，乙得要求 A 补足出资，A 得向 A0 要求履行债务。五、被冒名股东冒用他人名义出资，并将该他人做股东在登记机关登记的，冒名登记行为人应承担相应责任。公司其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由请求被冒名股东承担出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。PS：上面那个例子的变种：破产与经营中关于偿还债务的差别：若甲对乙负有 2000W 债务，对丙负有 500W 债务。甲现在只有资产 1000W。甲查得 A 有不实出资 200W，并请求 A 清偿债务成功。之后丙也发现 A 的出资不实，丙得否也向 A 要求清偿？经营中：不行，丙不能再向 A 要求清偿，各债权人先来的先受偿；破产中：所有债权视为到期，各债权按比例清偿。也就是说乙不能独吞那 200W。第四节 有限公司的组织机构选举 负责聘任 负责股东会监事会董事会经理BDCAE甲 乙丙一、股东会（一）性质与职权性质：公司的权力机构职权：第三十八条：股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。（二）股东会会议的种类：年会、临时会议第四十条 【股东会的会议制度】股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。可提起临时会议的主体：占有大于 10%股份的股东、三分之一以上董事、监事会（不设监事会公司的监事） 。（三）股东会会议的召开1.召集和主持召集：首次会议由出资最多的人召集；之后由董事会召集；主持：首次由出资最多的人主持；之后由董事长主持。第四十一条：【股东会会议的召集与组织】有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。2.通知3.决议股东会议不能使用“代表制” ，表决权按出资比例行使。议案、候选人要一个一个投，不能捆绑候选。普通事务只要一半以上的出席股东同意即通过；特殊事务：第四十四条 【股东会的议事方式和表决程序】股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。二、董事会（一）性质及其组成性质：对股东是执行机构；对公司是决策机构。组成：【董事会及其成员构成及董事长法律地位】有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十一条另有规定的除外。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。PS：职工民主 vs 资本民主（二）任期由公司章程规定，最高不得超过三年。任期届满可以因为连选而连任。（三）职权第四十七条 【董事会的职权】董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。（四）召开【董事会会议的召集和主持】董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。（董事会内的决议按人头算，不按股权算）（五）执行董事第五十一条 【执行董事】股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。三、经理（一）职权【经理的职权】有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。四、监事会（一）性质及组成【监事会和监事】有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。高级管理人员：NO.217（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。（二）职权第五十四条 【监事会或监事的一般职权】监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（三）会议的召开第五十六条 【监事会会议】监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。第五十七条 【监事行使职权的费用承担】监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担（木有钱啊木有钱，不开会啊不开会= =）第五节 一人公司一、概念与特征（一）概念：只有一个自然人或者法人股东投资成立的有限公司（二）特征：有限责任公司；只有一个股东。二、特别规定设立方面：最低注册资金为 10W（一次缴足）vs 3W（分期缴足）一个自然人只能投资设立一个一人有限公司，该一人有限公司不能再投资设立一人有限公司。组织结构：不设股东会 第六十三条 【年度审计】一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。VS 第一百六十五条 【财务会计报告的制作和年审制】公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并 依法经会计师事务所审计。 （喵？）财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。 注册登记：要在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。法人人格责任第六十四条 【股东对公司债务的连带责任】一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 （财产混同，责任很大）VS 第二十条第三款 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第六节 国有独资公司特殊企业VS =在我国国有企业成为普通企业普通企业一、国有独资公司的概念与特征概念：国家单独出资、由国务院或各级人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有：国家出资、所有 国有、集体、私营分法国营：国家经营特征：是有限责任公司唯一的出资人是国家是不是一人公司？不是。第六十五条 【国有独资公司的定义】国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。（并不适用第三节的规定）二、国有独资公司的组织机构（一）权力机构不设股东会=35%） ；4.制作并公告招股说明书：招股说明书是发起人对非特定人表示募股意思并且披露有关事实的书面陈述。是向证监会申请募股的必须文件。性质：要约邀请 认购书：要约第八十六条 【募集股份公告和认股书内容】发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。招股说明书得为认购书的一部分。5.签订承销协议和代收股款协议证券公司：代销：证券公司代发行人发售证券，在销售期结束时将未售出政权全部退还给发行人的承销方式；包销：证券公司将发行人的证券按照协议全部购入，或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入。代收股款：第八十九条【缴纳股款方式】发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。这么做的原因是：钱太多，风险大；若无法募足，方便撤回。6.申请证券管理机构核准：中国证券监管管理委员会（国务院下属的事业单位）7.公开募集股份第九十条 【发起人召开公司创立大会的义务】发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。8.召开创立大会创立大会：股份公司股份募集中的临时权力机构，有承前启后的作用。【创立大会的召集职权和表决程序】发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。决议有效：出席会议的认股人所持表决权过半数。9.90 日内申请设立登记；10.召开公司成立大会。三、发起人及其责任（一）发起人概念及其资格概念：按照公司法规定制定公司章程、承担公司筹办事务的人。判断标准：（形式）是否在发起人协议上签名盖章。人数要求：2-200资格要求：半数以上要在中国有住所。（二）发起人责任1.股份公司成立时的民事责任A.缴纳出资的责任：补充缴纳责任（本人认购部分） ，其他股东连带责任；非货币出资：差额填补责任，其他人连带责任；发起人协议可能产生的违约责任。B.对外的合同责任：（公司法司法解释三）a.第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。b.第三条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。PS：对于设立中公司的不同说法：无权利能力社团；同一体说；修正的同一体说；设立中公司（胎儿公司）c.侵权责任对公司造成侵权 由本人负责，其他发起人不承担连带责任；对第三人造成侵权（公司为主体） 由公司承担责任，若证明发起人有过错的，公司得向该发起人追偿。2.公司不能成立时的责任A.违约责任 债务/费用=连带责任追偿：约定 出资比例 平摊B.侵权责任 （司法解释三）在公司设立过程中造成他人利益损害，由全体发起人承担责任，无过错的向有过错的发起人追偿。C.对认股人 返还股款，加上按同期银行利率计算的利息。第三节 股份公司的组织和机构一、股东大会（一）性质及其组成：由全体股东组成，是公司的权力机构。（二）职权：同有限责任公司。（三）种类：定期会议：每年召开一次；临时会议：第一百零一条 【股东大会及临时股东大会的召开】股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；（四）董事会认为必要时；（五）监事会提议召开时；（六）公司章程规定的其他情形。（四）召开1.召集和主持第一百零二条 【股东大会的召集】股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。存在的几对矛盾国家与公司：现在的趋势是强制越来越少，公司自治空间越来越大；公司与经营者：代理成本（与民法上代理不同） ；所有者与经营者：所有与经营相分离；控制股东与中小股东：控制股东利用公司实现自己的利益；公司与债权人；股东与债权人。其实第一百零二条第二款的“自行召集”就是的直观体现。但是要注意双重限制：持股时间（连续九十日以上）持股比例 10%以上。2.程序第一百零三条 【股东大会的通知期限、临时议案和股票交存制度】召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。 （会议通知）单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。 （股东提案）股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。3.股东出席股东大会（上市公司出席率一般不搞）亲自出席&代位出席（委托他人）代理权/表决权征集（有意代理者先发函向股东征集意见）4.股东大会的决议资本多数决原则普通决议1/2；特别决议2/3（改章程、增减资、分合散、变形式） 。公司自持股无表决权。5.采用累积投票制（vs 直接投票制） 就是“一票多投” 和“一票一投”的差别防止大股东一手遮天。例说如下：某公司要选 5 名董事，公司股份共 1000 股，股东共 10 人，其中 1 名大股东持有 510 股，即拥有公司 51%股份；其他 9 名股东共计持有 490 股，合计拥有公司 49%的股份。若按直接投票制度，每一股有一个表决权，则控股 51%的大股东就能够使自己推选的 5 名董事全部当选，其他股东毫无话语权。但若采取累积投票制，表决权的总数就成为 10005=5000 票，控股股东总计拥有的票数为 2550 票，其他 9 名股东合计拥有 2450 票。根据累积投票制的原理，股东可以集中投票给一个或几个董事候选人，并按所得同意票数多少的排序确定当选董事，因此从理论上来说，其他股东至少可以使自己的 2 名董事当选，而控股比例超过半数的股东也最多只能选上 3 名自己的董事。可以看出，采取累积投票制度确实可以缓冲大股东利用表决权优势产生的对公司的控制，增强小股东在公司治理中的话语权，有利于公司治理结构的完善。PS：累积投票制中：可得席位=股份比例 *总股份数 *（席位数+1 ）/（总股份数+1/总席位数+1）6.股东大会决议瑕疵：第二十二条 【无效决议及其法律后果】公司股东会（有限公司）或者股东大会（股份公司） 、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。 （内容违法无效）股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 （程序违法可撤销） （60 天除斥期间）股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。 （撤销方式为诉讼）（起诉主体为股东，可见是单独股东权）公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。二、董事会（一）性质及其组成性质：经营决策机构、执行机构。第一百零九条 【董事会设立及其职权】股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。本法第四十六条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。第一百一十条 【董事会的组成】董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。（二）任期（三）职权（四）召开1.召集第一百一十一条 【董事会的召开】董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。2.出席第一百一十三条 【董事会的出席与代理出席、会议记录与责任承担】董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭