第八章破产程序法

第八章 破产程序法第一节、破产的申请与受理一、 破产申请所谓破产申请，是指破产申请人请求法院受理破产案件的意思表示。在我国，破产程序的开始不以申请为准，而是以受理为准。因此，破产申请是破产开始的要件。破产申请人是与破产案件有利害关系、依法具有破产申请资格的民事主体。各国破产法一般都把破产的初始动议权交给与破产具有直接利害关系的债权人和债务人。我国破产法第 7 条规定，债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。 。(一)债权人申请 债权人享有破产申请权是与债权人享有实体权利密切联系的。债权人对自身债权的关切，就构成其提出破产请求的动因，债权人申请破产是其债权实现的特殊途径。债权人申请债务企业破产的情况，在各国实践中均十分普遍。依照我国法律的规定，当债权人认为债务人不能清偿到期债务时，债权人就可以向人民法院申请宣告债务人破产，以维护自身的利益。申请破产的债权人既可以是法人，也可以是自然人（公民） ，还可以是非法人的企业和组织（如合伙企业和个人独资企业） 。破产申请权是一项保护债权的诉讼请求权。几类特殊债权人的破产申请权问题。 1、附条件债权与附期限债权的破产申请权。附条件债权与附期限债权在债务人破产宣告后可以作为破产债权并没有异议，但是对其是否享有破产申请权一直存有争议。一种观点认为，附条件债权与附期限债权在民事诉讼中不能申请执行，当然也就不能申请破产；同时，允许附条件债权与附期限债权申请破产，实际上使债权请求权成为不附条件的债权与附期限的债权，不符合债权人与债务人的本意。另一种观点认为，附条件债权与附期限债权与其他债权性质相同，应享有破产申请权，否则如出现债务人逃匿、赖债等情况，无破产申请权，难以保障其合法权益。笔者赞同第一种观点，附条件债权与附期限债权是否享有破产申请权与破产法对破产原因的规定有关，根据我国破产法的规定，破产原因中含有不能清偿到期债务的元素，因此附条件债权与附期限债权因其债权行使条件未成就，不应享有破产申请权。 2、有财产担保的与法定优先权保障的债权的破产申请权。有财产担保的与法定优先权保障的债权是否享有破产申请权，也有两种主张：一种观点认为，有财产担保的债权有担保物担保，其受偿不受债务人是否破产的影响，在未放弃担保财产优先受偿权的情况下，没有必要赋予其破产申请权，否则会出现无利害关系人对破产申请权的滥用。另一种观点认为，在担保债权人也是破产人的债权人的情况下，其作为债权人的基本权利不应因有有担保物受到限制，更何况还存在担保物不足以清偿担保债权的情况。因此允许其提出破产申请。法定优先权担保下的债权，也同样处理。新破产法对有财产担保的与法定优先权保障的债权的破产申请权问题未作规定，笔者认为，依债权性质分析，赋予有财产担保的债权人破产申请权更为合理，且有财产担保的债权人除有受偿权利外，还可能存在其他利益，如是否维系债务人的存在、是否启动和解、重整程序等，破产申请权可以作为有财产担保的债权人达到正当目的手段。 3、自然债权和丧失执行请求权的破产申请权。对自然债权债权人是否享有破产申请权，肯定说认为，诉讼时效经过属于债务人的抗辩事由，债务人不提出，债权人的申请应为有效申请，法院没有必要加以限制。否定说认为，承认自然债权债权人的破产申请权，实际上会起到强迫债务人履行债务的效果，即使在破产程序中自然债权也不作为破产债权，自然没有必要赋予其破产申请权。另外，根据我国民诉法的规定对于具有给付内容的生效法律文书，权利人没有在规定期限内申请执行则丧失权利，也没有不要赋予其破产申请权。笔者认为，破产程序是一种集体强制执行程序，自然债权和丧失执行请求权的债权因丧失执行力不应享有破产申请权。 4、税收以及罚款、罚金等公法上债权人的破产申请权。通说认为，公法上的债权人无破产申请权，理由是:该类债权有足够的法律强制保障手段加以实现，无须适用破产程序解决问题，且往往作为除斥债权，在破产程序中是不清偿的。笔者赞同，除上述理由外，主要因为破产程序是一种民事债权的实现程序，不应赋予公法债权人破产申请权。 5、职工债权人的破产申请权。各国破产法一般不限制职工债权人的破产申请权，以保障职工的合法权益。笔者认为，鉴于我国债务人企业恶意逃避债务，侵害职工债权人的事件时有发生，我国立法应明确赋予职工债权人破产申请权。同时为了防止职工债权人随意启用破产程序，以及保护债务人的正当利益，应对职工债权人申请破产作出最低债权额的限制。债权人向人民法院提出宣告债务人破产的申请，应以书面的形式向人民法院提出。申请书中应载明下列事项：1，申请人、被申请人的基本情况；2，申请目的；3，申请的事实和理由；4，人民法院认为应当载明的其他事项。(二)债务人申请 各国立法均赋予债务人申请破产的权利。我国破产法规定债务人为企业法人的均可以申请宣告破产。 已解散尚未清算完毕的企业法人，在清算的范围内视为存续，其法人机关为清算人。清算人在清理企业法人财产、编制资产负债表和财产清单后，发现企业法人财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。 我国破产法第八条规定，向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：(一) 申请人、被申请人的基本情况；(二) 申请目的；(三) 申请的事实和理由；(四) 人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。案例长鸿食品公司因长期管理不善，造成严重亏损，资不抵债，数额较大，无力清偿到期债务。甲为到期债权人，乙丙丁为未到期债权人。A、B、C、D 为出资人。问谁有权申请破产二、破产案件的管辖破产申请必须向对破产案件有管辖权的法院提出。（一）破产案件的地域管辖我国破产法规定：破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。但是，在实践中存在着企业生产、经营所在地与登记的所在地不一致的情况，即实质上的所在地与形式上的所在地不一致。出现这种情况，应该以形式上的所在地为准。各国破产法一般也明确规定，破产案件由债务人所在地法院管辖。债务人是营业法人的，由债务人主要营业所所在地法院管辖。(二)破产案件的级别管辖 关于破产案件的级别管辖，我国破产法律制度规定，基层人民法院一般管辖县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市以上（含本级）工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；上级人民法院审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，依照民事诉讼法第 39 条的规定办理；省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。破产案件级别管辖划分的根据主要是破产案件的复杂程度或破产财产的数额大小。最高院与高级法院对破产案件一般不享有管辖权。三、破产案件的受理破产案件的受理，又称立案，是人民法院对债权人或债务人提出的破产申请进行审查，认为符合受理条件，予以立案的行为。债权人或债务人提出破产申请，并不意味着破产程序必然开始，只有在法院立案受理后，破产程序才真正开始进行。(一)对破产申请的审查 人民法院对债权人或债务人提出的宣告破产的申请，必须进行审查，不仅要对形式要件进行审查，也要对实质要件进行审查。审查后，认为符合条件的，人民法院即可受理破产案件；不符合条件的应作出相应的处理。1形式要件的审查。这是判断破产申请是否具备法律规定的破产申请形式条件的工作程序。主要包括以下内容：（1）申请是否是向有管辖权的法院提出，也就是说，接受申请的法院是否对该破产案件有管辖权。破产申请应该向债务人所在地人民法院提出。如果当事人不是向有管辖权的人民法院提出，那么该法院应告知申请人向有管辖权的人民法院提出。法院接受了申请后，发现自己对该案无管辖权时，应将案件转移给有管辖权的法院。 （2）申请人是否为债权人或债务人。也就是对申请人的资格进行审查。如果申请人不是债权人或债务人，人民法院对此应不予受理。 （3）由代理人代为申请时，该代理人是否具有代理权。如果代理手续不完备或越权代理，法院则应不予受理。 （4）债权人提出申请的，债权人是否向法院提出了关于债权数额，有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据。 （5）债务人提出申请的，债务人应向人民法院说明企业亏损情况和申请破产的理由，提交有关会计报表、债务清册和债权清册。没有向人民法院提交有关情况和文书的，人民法院可要求其将之补齐，不一定驳回债务人的申请，待补齐所缺资料后，其申请仍然有效。2实质要件的审查。人民法院除了对申请的形式要件进行审查外，还要对破产的某些实质要件进行审查，即审查和调查债务人是否达到破产界限。判断破产申请是否具备法律规定的破产申请实质要件的工作程序，称为实质要件的审查。其内容就是破产原因的存在与否。破产原因的存在是一个事实问题。对这种事实的确定，通常需要一个调查和证明的过程，而这个过程只能在破产程序开始以后才能进行。所以，在破产案件受理阶段的实质审查是一种表面事实的审查，即依据申请人提交的材料进行的审查。实践中，只要申请人提出的材料有关规定，达到了齐备、清楚的要求，就可以确定表面事实的存在。3防止滥用破产申请权的审查。人民法院经审查发现有下列情况的，破产申请不予受理：债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的。 (二)发布通知和公告 人民法院受理破产案件后，随之将产生一系列的法律后果。因此，人民法院应将破产案件已受理的法律事实和受理后的有关事项告知利害关系人。1、债权人提出破产申请的，法院收到申请之日起 5 日内通知债务人：（1）债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。 （2）债务人对申请没有异议的，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。 （3）有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。2、人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。3、人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。4、人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。(三)破产案件的保全 与冻结所谓破产保全，是指在破产案件受理后，破产宣告前，为了保证将来破产宣告后破产清偿能够顺利进行，并有效地维护债权人的合法利益，而对债务人的财产处分权加以限制的措施。破产保全中债务人及有关人员的主要义务 （破产法 15 条）(1)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；(2)根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；(3)列席债权人会议并如实回答债权人的询问；(4)未经人民法院许可，不得离开住所地；(5)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。“有关人员”是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。破产冻结的含义：自动冻结（automatic stop or automatic stay）制度是指在法院受理当事人的破产申请之后，所有有关债务人财产的执行行为及其他对债务人的财产构成消极影响的行为均应中止的一项制度 。 （我国破产法采破产受理为破产的开始）主要措施：（1）破产案件受理后，债权人只能通过破产程序行使权利。债权人不得个别追索债务，也不能向人民法院提起新的民事诉讼；（2）有财产担保的债权人，在破产案件受理后至破产宣告前的期间，未经人民法院准许，不得行使优先权；（3）债务人的开户银行，不得扣划债务人的既存款和汇入款抵还贷款。违反此规定的，扣划无效，应当退回扣划的款项。拒不退回的，人民法院应当裁定其退回并制发协助执行通知书，并可依照民事诉讼法的规定对有关人员和直接责任者予以处罚。(四)受理债权的申报 人民法院受理破产案件后，除了进行发布公告和通知、实施破产保全等程序外，还应及时组织债权的申报。人民法院发布立案公告后，债权人只能申报债权，不能向受理破产案件的人民法院提起新的诉讼。管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。破产法第四十五条人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。第四十七条附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。第四十八条债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。第四十九条债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。第五十条连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。第五十一条债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。第五十二条连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。第五十三条管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。第五十四条债务人是委托合同的委托人，被裁定适用本法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。第五十五条债务人是票据的出票人，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。第五十六条在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。（五） ，破产案件受理的其它法律效力1、人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。 2、管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。 3、人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。4、人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。 第二节 破产管理人一，破产管理人的概念是指破产程序开始后，在法院的指挥和监督之下全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。二、破产管理人的法律地位（一）国内目前对管理人法律地位的争议主要有以下五种学说：一、特殊机构说（此说法为我国企业破产法所采纳） 。二、破产企业法定代表人说。三、清算法人机关说。四、双重地位说。五、破产财团代表人说 （二）我国目前立法上采纳的是特殊机构说，认为管理人是由人民法院选任的在破产程序中独立执行破产清算事务的临时性专门机构，即特殊机构说 。但是，从理论上破产财团代表说乃是管理人法律地位的最趋于完美的选择，而且成为大陆法系的通说。 三、破产管理人的选任与职责（一）管理人的产生破产法规定，管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。 管理人的报酬由人民法院确定。管理人是独立于债权人会议、法院、债务人之外的组织，管理人的破产管理是有偿的服务，管理人依法履行职责的同时理应获得相应的报酬。管理人的报酬属于破产费用，标准由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出，由人民法院决定是否需要对管理人的报酬进行调整 。（二）管理人的任职资格企业破产法规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。依法能够担任管理人的组织的情形有：（1）由有关部门、机构的人员组成的清算组担任。（2）由依法设立的律师事务所担任。 （3）由依法设立的会计师事务所担任。 （4）由依法设立的破产清算事务所担任。破产清算事务所是指专门从事破产清算业务的机构。目前社会上虽然已经出现这样的机构，但是国家尚未制定相应法律、行政法规对破产清算事务所作出明确规定。（5）由其他依法设立的社会中介机构担任，如资产评估机构、税务师事务所等。 管理人除了可以由有关组织担任外，也可以由自然人担任。企业破产法规定，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。 不得担任管理人的情形：（1）因故意犯罪受过刑事处罚。（2）曾被吊销相关专业执业证书。吊销执业证书是一种行政处罚，即具有行政处罚权的行政机关或者组织依照法律、法规和规章的规定，对公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为给于吊销其执业证书的一种制裁。 （3）与本案有利害关系。所谓“利害关系” ，是指与所处理的事物之间在利益上存在直接或间接的联系。与破产案件有利害关系的，包括破产企业的债权人、破产企业的管理人员、破产企业的投资人等（三）破产管理人的职责1，职责是指破产管理人在破产程序中依法享有的权利和承担的义务。破产管理人独立完成破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务，但必须对法院负责并报告工作，并受债权人会议的监督。（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）法院认为管理人应当履行的其他职责。 2，职权行使（1）勤勉尽责，忠实执行职务。（2）可聘用必要的工作人员，但应经法院许可；（3）向法院报告工作，接受债权人会议和债权人委员会监督，列席债权人会议，向其报告职务执行情况，回答其询问；（4）若在第一次债权人会议召开之前，决定继续营业或停止债务人营业，或具有本应向债权人委员会及时报告的任何行为，均应经法院许可。 3，义务与责任相当于公司董事的勤勉义务和忠实义务。如违反该义务，给债权人、债务人或第三人造成损失的，应依法承担赔偿责任。第三节 债权人会议一、债权人会议（一）债权人会议概述债权人会议，是根据人民法院的通知或公告，由破产企业的债权人组成的、在人民法院指导下讨论并决定有关破产的法定重大事务的一个临时组织。债权人会议是一个临时性的机构，在人民法院受理破产案件后、在破产程序前的一定时期内存续。在破产程序中，债权人会议也不是一个常设机构，只是在需要议决有关破产事项时，债权人会议才被召集，讨论议决有关事项。破产程序本是为普通债权的公平分配而设置，因而，全体债权人的意志和利益如何得到体现，是关系到破产程序中的机构构造和程序设计的关键性问题。概括起来，债权人会议的设立原因表现为：其一，是统一债权人意志和行动，保证破产程序有序化的需要。一般而言，破产程序中的债权人人数众多，各债权人之间的意志和利益存在彼此消长的差异甚至冲突，为使破产程序顺利进行，需要将全体债权人的意志、利益和外在要求借助于某种方式统一起来，并最终体现到破产程序的程序设计和程序进行中去。其二，是公平保护全体债权人利益的需要。破产案件的处理事关债权人的切身利益，其债权最终受偿比例的高低决定着债权人利益的保护程度，因而，理应给与债权人参与破产程序的机会。但是，若允许债权人对此个别为之，又必然妨碍破产程序的顺利进行，且会增加破产程序的成本。故为全体债权人的利益考虑，需将众多分散的债权人的各自利益形成一种“利益集合 ”，并为保证这一利益集合的实现将各自的行为协调起来，通过债权人会议这种有组织的自助形式来实现其共同利益。其三，是实现破产案件处理程序的经济性目标的需要。破产程序从某种意义上讲，是在债务人破产的偶然原因下形成的共同诉讼的一种特殊形式。由于破产程序的进行涉及众多利害关系人的利益，程序设计中出现的少许失误都可能延误程序的进行，从而增加债权人的负担。基于程序经济的考虑， “债权人不能单独地行使权利，决定诉讼活动，所以需要设立一个临时性机构，就破产事项协调意见，并决定采取何种诉讼行为”，既为全体债权人提供了参与破产程序的机会，又不至于妨碍破产程序的顺利进行。况且，各个债权人个别参与破产程序，不仅难以做到，也实在无此必要。对债权人会议的性质，在破产法理论界主要存在以下学说：（1 ）债权人团体的机关说。这是日本学界过去的传统学说。该说基于破产债权人对破产程序进行中的诸多事项具有共同利益，如破产财产的增加、破产费用和财团债务的减少、破产财产的拍卖能否获得善价等，主张全体债权人构成破产债权人团体，债权人会议则是该团体的机关。有的学者还主张，债权人团体是一个法人，债权人会议是该法人的机关。（2）事实上的集合体说。这是日本学界当前的通说。该说主张债权人会议是由法院召集的临时性集合组织。该说不承认“债权人团体的机关说”，认为，一方面，债权人之间的利益存在不相一致的地方，另一方面，法律也未规定债权人会议具有的民事主体地位。（3）自治团体说。这是我国台湾和大陆部分学者的主张。依照该说，债权人会议并非法人组织，而是非法人性质的特殊社团组织，是表达债权人共同意志的一种自治性团体。不难看出，破产程序中的各债权人在利益上既有一致的一面，也有差异的一面，但其一致性则是主要的。这种差异性和一致性的统一，决定了债权人会议性质的复杂性。上列几种学说正是对债权人会议的复杂性特征，从不同侧面进行的描述。在设立债权人会议的国家， “债权人团体的机关说”突出了全体债权人利益一致性的一面，将建立在这种一致性基础上的债权人的联合体，描述为一种团体，并将债权人团体利益一致性赖以形成和表达的组织定性为团体的机关。但无论是全体债权人的集合体，抑或是作为该集合体机关的债权人会议本身，均欠缺在破产程序中取得权利主体或者诉讼主体资格的条件。而且，债权人会议作为一个团体的机关，其权利能力也是不完整的。如债权人会议可以形成决议、并由破产管理人遵照实施，但债权人本身并不享有执行其决议的权能。“事实上的集合体说” 看到了作为 “债权人团体的机关说” 藉以建立的债权人共同利益在破产分配之前虚拟的一面，从而指出了债权人会议作为团体机关的条件缺陷。但是，该说又走向了另一个极端，仅仅表述了债权人从事活动的形式，而忽视了债权人会议之间的连续性和互相联系，且将其监督会议决议执行的职能置于不顾，实际上弱化了债权人会议在破产程序中的地位。应该说， “事实上的集合体说”只有在法定不设立债权人会议的国家方有其存在的余地。“自治团体说” 本着债权人自治自助主义的思想，将债权人会议定性为自治组织，符合债权人形成联合的本意以及破产程序中突出债权人地位的内在要求。事实上，要想使破产程序不脱离保护债权人利益这一主旨，必须强化债权人集体相对独立地参与破产程序并监督程序进行的作用，这是由债权人在破产程序中的切身利害关系决定的。这在有些国家的立法中已经有所体现，如日本现行破产法就一改过去债权人会议只能由破产主任官召集的做法，赋予债权人或者监查委员召集债权人会议的申请权，并且废除了债权人会议的一切决议均需由法院认可的法律规定。然而，债权人会议既为自治团体，当既有决议职能，又有执行职能，实际上，债权人会议并不具有执行的权利，它既不能自己直接执行其通过的决议，一般而言，也不能对破产管理人发号施令。一方面，债权人会议的权利范围是由法律规定的，另一方面，即便是在破产管理人由债权人会议选举产生的立法体例下，破产管理人对债权人会议决议的执行也是基于法律的规定，而非债权人会议的授权。因而，认为债权人会议属自治团体性质的学说，也是有欠缺的。基于以上分析，笔者认为，债权人会议的性质应是对内协调和形成全体债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与和监督，来实现全体债权人的破产参与权的机构。此债权人会议的性质认定，既决定了债权人会议实现其破产参与权的方式，又决定了债权人会议职权的内容，前者诸如议决、听取报告、监督决议执行等，后者诸如集会权、决议权、选举和撤换破产管理人权、申请终结和解整顿权、监督权等。(二)债权人会议的组成 符合以下条件所有债权人都是债权人会议成员。包括无财产担保的债权人、有财产担保的债权人和代替债务人清偿债务后的保证人等：（1）其债权须在破产案件受理前成立；（2）已于法定期间内申报登记；（3）经审查，人民法院已确认其债权人资格。债权人会议成员享有参加会议和发言、询问、表决的权利，但对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。债权人会议的列席人员系指不属会议成员、不享有表决权、为协助会议召开而参加的会议人员。管理人应当列席债权人会议；债务人的法定代表人必须列席债权人会议并有义务回答债权人的询问。债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。（三）债权人会议的召集我国破产法第六十二条规定，第一次债权人会议由人民法院召集并主持，应当在债权申报期限届满后日内召开，具体日期由人民法院在通知和公告中确定，以后的债权人会议在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开 ，由债权人会议主席主持。召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。(四)债权人会议的职权和程序规则1债权人会议的职权。（一）各国立法主要包括：调查债权；讨论通过和解协议；讨论通过整顿方案；选任、撤换破产管理人人选；决定破产监察人的设置、选任、撤换其人选；听取破产管理人等所作的报告；决定营业的继续与否；指示破产财产的管理方法；决议破产财产的处理方案等。（二）我国破产法第 6条“债权人会议的职权是：(1)核查债权；(2)申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；(3)监督管理人；(4)选任和更换债权人委员会成员；(5)决定继续或者停止债务人的营业；(6)通过重整计划；(7)通过和解协议；(8)通过债务人财产的管理方案；(9)通过破产财产的变价方案；(10)通过破产财产的分配方案；(11)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。2债权人会议的决议程序。立法模式：（1）决议由同意的债权人所代表的债权额的多数或者绝对多数决定；如德国“债权人会 议以绝对多数票作决议。选举债权人委员会成员相对多数票视为足够”“投票票数以债权款额计算，票数相等时按债权人人数决定”（2）以人数和债权额双重多数为标准；如英国“要求以人数的多数和债权额的 3/4 以上为债权人会议决议成立的条件，但主要是用于通过和解等特殊事项；（3）债权人会议的决议以出席会议的债权人人数的多数同意通过；如法国1985 年以前的立法。我国破产法第 64 条规定：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。 3决议的效力。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。一旦决议依法定程序获得通过，各债权人不论是否出席了会议，不论是否参加表决，也不论是否投票赞成，都当然地受决议的约束。4对决议的异议。债权人认为债权人会议决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后 15 日内提请法院裁定。这里所说的“违反法律规定” ，应解释为包括实体法和程序法。常见的情况有：决议内容违法；决议程序违法；会议程序违法；其他违法情况，导致产生决议的程序不公或者导致债权人合法权益受到损害。对于债权人认为债权人会议决议违法提出的裁定请求，人民法院在审理后，认为决议确有违法情况，请求有理的，应当裁定撤消该决议。二，债权人委员会1、概念：债权人委员会是债权人会议的代表机关,在破产程序中代表债权人的共同利益监督破产程序的进行。2、组成：债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。 3、债权人委员会的职权 (1)监督债务人财产的管理和处分；(2)监督破产财产分配；(3)提议召开债权人会议；(4)债权人会议委托的其他职权。债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。破产法第六十九条：管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：(一)涉及土地、房屋等不动产权益的转让；(二)探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；(三)全部库存或者营业的转让；(四)借款；(五)设定财产担保；(六)债权和有价证券的转让；(七)履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；(八)放弃权利； (九)担保物的取回；(十)对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。案例某县麻纺厂是该县最大的国有企业，始建于 1980 年。自 1989 年以来，由于麻纺厂经营管理不善，负债累累。到 1992 年 11 月，企业资产为 3935 万元，负债为 7848 万元，资产负债率为 199.4，累计亏损达 2233.31 万元。虽经厂方多方努力，仍然无法摆脱困境。1993年月 22 日，麻纺厂向该县人民法院申请破产。该县人民法院受理该案后即将受理公告寄往人民法院报 ，该报于 1993 年 10 月 15日在公告栏刊登。同时，该县人民法院还在法院公告栏内以及麻仿厂大门口张贴了受理公告。在公告中明确通知了第一次债权人会议于 1993 年 11 月日召开。该县人民法院还向18 个已知债权人发出了申报债权及第一次债权人会议召开日期的通知。1993 年 11 月 1 日至日，第一次债权人会议在该县招待所召开。会议由该县人民法院院长主持。根据有表决权的债权人的表决结果，会议最终做出了三项决议：、通过了债权人资格审查意见。2、确认应纳入破产清算的普通债权额为 3923 万元，共计 37 个单位。按第一顺序清偿的所欠职工工资和保险费 289 万元，4 个单位取回权标的额 29011 元。交第二次债权人会议讨论的有 5 个单位的债权。3、会议一致通过了债权额计息原则、方法和时间。1994 年月日，该县人民法院依法宣告麻纺厂破产。问题：1、本案中，第一次债权人会议于 1993 年 11 月日召开，是否正确？2、债权人会议有何职责？第四节，和解与整顿一，破产预防制度概述破产的弊端（负面因素）：1、破产是商品经济条件下当债务人财务状况恶化时不得以采用的消极的债务消灭方式。对债权人而言，破产案件处理时间长、分配比例低，损失惨重；2、对债务人和准债务人（自然人企业或法人企业的负责人） ，宣告破产后将丧失诸如担任公司董事、监事、经理等资格的权利，甚至丧失许多公权利，商誉丧失日后难以继续营业；3、对社会经济来说，企业破产使政府丧失税收来源，大量失业人口。破产预防制度的意义：(一) 破产和解制度是一条成本较小的清理债务问题、化解债务危机的途径，有利于维护债权人的利益。 （二）破产和解制度使债务人摆脱因破产宣告而受到的诸多束缚,给债务人以喘息之机，在客观上给债务人提供了一个重整旗鼓、东山再起的机会和条件。(三) 破产和解制度能够避免因债务人破产而发生的连锁反应，有利于整个社会经济秩序的稳定。（四）公司重整对陷入经济困境的企业，进行从产权、资本结构到内部管理、经营战略等多方面的调整和变更，使之恢复生机，从而使既存的交易关系能得到维持，实现交易安全，有利于相关利益者（特别是股东）的利益能够实现最大化。 二，和解（一）破产和解的概念所谓破产和解，是指人民法院受理债权人破产申请后，为预防和避免债务人宣告破产起见，由债务人和债权人达成的中止破产程序进行的协议以及围绕该协议的履行而设置的一项制度。和解特征有：债务人已具备破产原因由债务人提出和解的请求。和解以避免破产清算为目的和解协议采用让步方法了结债务债务人需与债权人团体之间达成和解协议。和解程序受法定机关监督。 立法例：1、和解前置主义最早利用破产和解制度弥补破产清算不足的，当推英国立法。早在 1883 年以前，英国已经开始推行了破产法外的和解制度。债务人利用破产法外的和解制度，有助于避免破产清算，因为债务人的全体债权人间达到的和解，具有阻止破产清算申请的效力。1883 年，英国正式将和解制度引入破产程序中来，规定债务人与债权人达成和解协议后，可不受破产清算宣告，并规定当事人在申请开始破产清算程序前，必须先行和解。学者将其称之为“和解前置主义” 立法例。和解前置主义表明了英国法尽量避免破产清算的立法目的。2、和解分离主义与英国“和解前置主义 ”的立法例不同，比利时开创了“和解分离主义”的立法例。1886 年，比利时率先颁布了以预防破产为目的的专门和解法预防破产之和解制度 ，即于破产法之外，另行制定和解法。依比利时法，和解程序与破产程序分别独立，当事人有权选择适用和解程度或破产程序，和解程序与破产程序二者之间并无硬性的前后承接关系。比利时和解法颁布后，欧洲大陆诸国群起响应，法国、德国、意大利、葡萄牙、西班牙等均制定了类似的和解法。和解制度的性质：1、民事契约说2、诉讼裁判说3、权利说4、特殊行为说(二)破产和解的程序 1和解申请的提出。根据我国破产法的规定，只有债务人才可以申请和解，并应提出和解协议草案。债务人可以直接向法院申请和解，亦可在已经开始的破产案件中，在破产宣告之前申请转入和解程序。人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。2和解协议的成立和生效。债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。有前款规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。(三)和解协议的法律后果 生效的和解协议，具有以下法律后果：1破产程序中止。协议生效后，破产程序中止。中止的发生时间为和解协议生效之时。破产程序中止是指破产程序暂时停止。而不是破产程序终结。如果债务人整顿失败或者不能履行和解协议，破产程序又将继续进行。只有在和解协议得到全面履行后，破产程序才由中止转化为终结。2解除破产保全处分。破产保全处分是对债务人管理处分权的限制。在整顿期间，如果再继续采取保全处分，债务人就无法进行生产经营管理，因此，当和解协议生效后，对债务人财产的保全处分也就自然解除。破产保全是以破产程序的进行为前提的，破产程序一旦中止，破产保全处分也因之而失去效力。3债权人和债务人受协议约束。和解协议对债务人和全体债权人均有约束力。 债务人须认真执行和解协议，严格按照和解协议所规定的条件清偿债务。凡是在破产案件受理时对债务人享有无财产担保债权的人，均为和解债权人。至于没有依法申报的和解债权，该债权人在和解协议执行期间不得行权。和解协议执行完毕后，方可按照和解协议规定的清偿条件受偿。4，和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。（四）和解效力终止1，因不能或不执行和解协议而导致终止：和解债权人因债务人执行和解协议所受清偿继续有效，而未受清偿的部分则转为破产债权。但是，这些债权人只有在其他债权人所受破产分配达到其清偿比例时，才能继续接受破产分配；和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失效。第三人为和解协议的执行所提供的担保，并不因和解程序终止而失效，而是继续有效。 2，破产程序因全体债权人与债务人达成自行处理债权债务协议而终结。（五）法庭外的和解破产法第一百零五条，人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。三、破产整顿（一）概述所谓整顿，是指在企业无力偿债的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的再建型债务清理制度。整顿的特征：1 ，债务清偿法和企业法相结合重整制度兼有债务清偿法和企业法的性质。在这里，所谓债务清偿法，指的是在债务人无力清偿到期债务的情况下，依法在债务人现有财产的范围内，实现多数债权人之间的公平分配和债务了结。这里所说的企业法，指的是对陷入经济困境的企业，进行从产权、资本结构到内部管理、经营战略等多方面的调整和变更，使之恢复生机。重整制度的这种双重属性，是它有别于破产清算制度和传统的和解制度的一个重要特点；后者一般被认为属于债务清偿法的范畴。重整制度把清理债务与拯救企业紧密地结合在一起。一方面，它把债权人权利实现，建立于企业复兴的基础上，力图使企业的营运价值得以保留，从而使债权人得到比在破产清算分配的情况下更为有利的清偿结果。另一方面，通过债务调整，消除破产原因，使企业摆脱经济困境，获得复兴的机会。这样，就在债务清偿法和企业法之间，建立起一种相互配合、相互补充的关系。应当看到，在债务清理和企业拯救这两个目标之间，后者是主要的方面。也就是说，重整制度的首要任务是实现企业复兴。2，私权本位和社会本位相调和重整法打破了私法与公法之间的传统界限，实现了私权本位和社会本位的调和。也就是说，重整法把企业置于中心地位并不仅仅是着眼于包含在企业中的各方当事人利益，而且是着眼于企业在社会经济生活中的地位及其兴衰存亡对社会生活的影响。诚如日本学者竹下守夫所说：“从 1960 年代开始，各国在技术革新 的基础上逐渐促进企业的大型化，而在这些大型化的企业倒闭的情况下，从各方面看都给社会带来人们不愿看到的结果，这已为人们所认识。如果采取破产这一倒产处理方法的话就会将那些投入了大量的资金，通过巨额资产的有机组合向社会提供有价值商品及服务的企业归于解体和消灭。这样一来，在那些企业工作的劳动者就会失去职业，从而产生为数众多的失业者。而且，一个企业本身并非独立存在，它通过原材料供应、产品销售等等与很多企业联结起来了。所以，如果该企业因破产而被消灭势必会对其他企业产生影响。这种人们不愿看到的结果，随着企业越是大型化，其影响也就越大。因此，当企业倒产的时候，人们不希望立刻通过破产程序对之加以解体和消灭，而是尽可能地对企业进行重整也就是再建，让它存续下去。 ” 3 ，程序法和实体法相融合基于拯救企业的需要，重整制度有必要采取一些保护性措施，来维护企业的继续营业。而这些保护性措施所针对的，首先是来自债权人的“攻击”，即债权人行使权利的行为，例如，追索债务的诉讼和强制执行，有财产担保的债权人行使对担保物的处分权，以及其他单独索取清偿支付和单独对债务人的财产实施的行为。其次，保护性措施还要针对企业在无力偿债的情况下从事营业所面临的困难，例如，因信用下降而难以获得贷款，待履行合同的相对人要求解除合同或者要求继续履行合同，因裁减人员所引起的劳动争议等。所以，重整制度对债务人企业的营业保护，不仅需要有程序法上的安排，还要有实体法上的措施。 如果说，通过重整实现企业拯救的一个关键是维持生产经营，那么，我们可以说，设立强有力的保护性措施是建立行之有效的重整制度的至关重要的环节。而设立一套强有力的保护性措施，则离不开一系列的实体法规定。例如，对债务人或者管理人的继续营业授权以及占有、使用和处分财产的授权，赋予为企业继续营业提供贷款或者供应货物的新债权人以优先受偿权，对债权人行使担保物处分权的限制确认重整企业享有待履行合同的解除权和履行权，以及劳动合同的变更或解除权，等等，都涉及到对既存的实体权利的处置和新的实体权利设置。因此，重整立法必须突破程序规范与实体规范截然分立、不可混合的教条和偏见，本着重实际、讲实效的务实精神，把各种有用的程序规则和实体规则冶于一炉，融为一体，使之能够适应现实需要，解决实际问题。4，多种法律事实及法律效果相聚合重整制度沿着债务清理和企业拯救两条主线，本着私权保护和社会利益保护双重目的，通过程序上和实体上的法律调整，引起一系列法律关系的发生、变更、和消灭。从这个意义上讲，重整是一个综合性的法律事件，一个由多种法律事实和法律效果聚合而成的民事法律关系变动过程。 （二）重整的理论基础重整制度的理论根据，涉及到两个基本的问题：第一，为什么需要建立重整制度？第二，重整制度为什么能够达到其设立的目的？这就是所谓必要性和可能性的问题。尽管迄今为止，各国在这方面的理论成果还很少见。 我们可以把重整制度的理论根据概括为三个论题，这就是营运价值论、利益与共论和社会政策论。这三个论题是相互联系的。其中，营运价值论无论在历史上