代理制度,侵权责任

代理制度,侵权责任篇一：证券法上的民事侵权责任制度研究证券法上的民事侵权责任制度研究 中国证券市场现在已对这个社会的方方面 面带来巨大影响。现代经济的一个重要特征就是“金融深化” ，经济的增长已与金融市场，特 别是资本市场的表现息息相关。中国已经存在一个为数众多，且不断增加的“股民”群体， 股市一有风吹草动，马上就会有人感到切肤之痛。 证券市场规范化的重要性是怎么强调 都不为过的，但市场的状况却很难令人满意。1999 年有 100 多家上市公司有谎报业绩、欺诈 上市、内幕交易等行为，1999 年也因此被称为是“上市公司罪恶昭彰的一年” 。 （2）证券市 场的重要性人所共知，到如今，对中国证券市场健康发展起决定作用的不是资金，不是评论 员文章，而是制度。 一、为什么是民事责任 面对市场，政府首当其冲的问题是管还 是不管。理想主义的经济学理论给出的答案是“不管”，由市场这一“无形之手”自发调配。 然而现代经济日趋复杂多变，国际竞争更加激烈，种种现实的考虑使得绝大多数政府在政策 抉择时均选择了“管”的套路。 （3） 管有不同的管法。英美承其传统理念推崇自律为主， 管制为辅的方式，而德国就更强调政府的监管职能。区别是相对的。无论英美还是德国，其 监管均十分注意自律性约束和私权救济方式。近几十年来，全球更是掀起了一阵“放松管制” （deregulation）的浪潮。各国放松监管措施，让市场充分展示其创造力。 相比而言， 中国证券市场监管的法律构架表现出极强的管制色彩和集权化（Centralization）特征。 “中 国的证券监管机关拥有几乎是令各国同行最为羡慕的权力。 ”（4）但是，在这种前所未有的强 力管制下，市场并未规范起来，上市公司的违法行为未见减少，反而愈演愈烈。从理论上分 析，强力管制的模式主要存在以下问题。 1.“有限理性”问题。政府的决策是由人来做 出的，而人的理性是有限的。现代社会信息的增长是如此之快，以至于没有-个人能够声称他 能够掌握决策所需的所有信息。即便是在信息相对完全的条件下，人也不能保证其决策完全 正确。这一哲学思想经由“苏格兰学派”的学者大加阐释， （5）现已深深融入现代行政管理 学的理论当中。 2.“寻租”问题。过于集中的权力极易让人提出“谁来监督监督者”的 问题。这一经济学中的难题不论是在微观层面还是在宏观层面。不论是在经济领域还是非经 济领域都同样存在。允许监管机关手握重权而又缺乏监督，腐败所需的外部条件就已完全具 备。一旦监管因腐败而失灵，市场秩序就难以维持。 3.“有心无力”的问题。倘若坚持 证券市场上的违法行为主要由政府机关进行监管，那政府是否具备足够的人力、物力、财力 去完成这项任务也存在很大疑问。即使假设政府官员个个忠于职守、秉公办事，他们的力量 与市场上无时不有、无处不在的违法谋私的动机相比，也是微不足道的。即便政府有心杀贼， 也只恨无力回天。而市场存在着极强的“逆淘汰”现象，只要存在违法却又逍遥法外的情形， 图私者便会群起效尤。 “资本家为了百分之百的利润就甘愿冒上绞架的风险” 、而证券市场违 法所获的暴利又何止百分之百。!- 经过多年的发展，政府强力管 制的缺陷已成发达国家管理知识的一部分。近几十年来，发达国家掀起了一般对金融业“放 松管制” （deregulation） （6）的浪潮，一向严守金融业分业经营信条的美国也于近年逐步放 松管制，并于 1999 年 11 月 4 日通过了放松管制的金融服务现代化法案 。 放松管制并 不等于放任自流，违法行为并不是不管，也不是完全不由政府管，而是主要由受害人通过私 权救济途径加以救济，政府支持私人进行民事诉讼并辅以公法制裁。 大力发展私权救济 途径有以下几个好处： 1.权力交给谁都有可能导致腐败，只有交给老百姓自己不会导致 腐败。 2.千万股民为了自己的利益密切注视上市公司，上市公司的违法行为较易被发现。 在实践中，由于民众缺乏专业知识，律师自然担负起辅助民众进行诉讼的职能。在美国，有 一大批专攻证券法和侵权法的“原告律师”（PlaintiffAttorney，指专门代理原告进行诉讼 的律师）他们每天各自关注几家上市公司股票的市场表现、经营业绩和披露情况。一旦股价 出现异常波动或信息披露文件上存在疑点，就会以专业方式展开调查，如果发现上市公司或 其他机构、个人违法行事，就组织集团诉讼（ClassActi 皿） ，向违法者讨回公道。 （7）事实 证明，这一机制产生了极好的威慑效果，美国上市公司很少有欺诈、内幕交易等行为，证券 市场的有效性在全球首屈一指。 现代经济学研究表明，法律的明文禁止并不会自然让人停步不前。行为人会在对违法可得的收益和受处罚的可能性进行比较之后，做出是守法还是 冒险动手的决定。 （8）这样，违法行为所受惩诫的可能性和程度就决定了市场参与者违法（守 法）的概率。 政府没有能力每时每刻注意市场上出现的异动，千万的律师则可以做到； 政府强力监管无法避免腐败，当事人自行其权则无此忧。 “只有立法者意识到， 。自己不可能 比当事人更明白他们的利益之所在，自己不必代替当事人去安排他们之间的交易，自己不必 改变当事人自行分配的交易风险，立法者才能抓住真正需要立法干预的问题。 ”（9） 由律 师主导民事诉讼进行救济，固然会带来一些社会成本，如律师会收取较高的费用，但这些成 本是保障一个良好的市场秩序所值得付出的。 所以，只有健全证券违法的民事诉讼机制， 中国证券市场才可能真正是一个“充满生机充满活力的证券市场” 。 二、违约责任还是侵 权责任 上市公司在信息披露时作不实陈述，当事人购买股票，当公司的真实经营状况公 开，股价下跌，众多购买人（此种情形下很难将他们与“股东”一词联系起来）利益受损。 这个简单化的描述是很多不实披露行为的基本过程。在此过程中，上市公司与股票购买人之 间存在一个合同关系。因此，一种立法模式是将证券发行中的欺诈看作是违约行为，通过合 同法上的请示权寻求救济。 （10）另一种方式是是把不实披露行为作为侵权行为来处理。 在 分析采用何种模式之前，需先考虑依违约责任或侵权责任提出请求，在效果上有何不同。与 侵权责任相 Lb，违约责任最大的特点就是具有“相对性” （thePrivityofContract） 。即只有 合同关系的当事人方可提出请求，合同关系以外的第三人不能依此合同为请求。一般情况下， 合同的效力只存在于缔约双方之间，并不到达第三人。（11）而侵权责任则具有对世性，不受 合同关系圈定的当事人限制。这根本上是因为依合同产生的债权是对人权，而侵权法保护的 权利是对世权。!- 由于股票可被看作是一种商品，其募集、发行 过程也与货物买卖有某些共性，依违约责任请求救济在理论上并非毫无根据。然而，倘若依 违约责任方式向证券欺诈人追究责任，则会出现以下几个问题： 1.被告适格问题。证券 募集与发行过程中，在一级市场上。合同双方是上市公司与购买人，在这种情形下，采取代 销形式的证券承销商，为证券发行提供各种法律文件的机构（个人）与购买人之间没有合同 存在， （12）购买人无法向他们提出请求。而上述机构和个人均有可能参与证券欺诈。在二级 市场上，合同的双方就是不同的投资者，倘若上市公司以提供虚假中期报告等方式进行欺诈， 购买人也无法向上市公司主张权利，因为双方之间并无合同关系存在。 2.法定义务无法 纳入合同。 证券法对证券募集与发行规定了许多信息披露义务，在股票上市之后则规定了 持续公开义务，值得注意的是这些义务均是在上市公司与购买者缔结股票买卖合同实质过程 之外存在的。上市公司公开招股说明书的行为法学界通说认为属于“要约邀请” 。 （13） 在 此公开过程中，上市公司承担了十分重要的法定义务，但依大陆法系理论，要约邀请是不具 有拘束力的。这一矛盾很难解决。 （14） 证券市场的交易采取集中竞价交易，由投资者委 托证券经纪人报价，由电脑自动撮合成效，在此种交易方式下，很难辨认交易对方究竟是谁， 或者辨认成本是如此之大，以至于辨认本身变得不经济。 由于存在上述问题，证券法上 的民事诉讼，大多是依侵权法来提起。当然，这并不排斥在条件满足时提起违约之诉。只是 相而言，侵权之诉更便利律师证明的工作。从比较法的角度而言，美国证券法（SA）和证券 交易法（sea） 。日本证券交易法均主要通过侵权法来支持此类诉讼。台湾证券交易法以前也 采用契约型的立法模式，实践中间题丛生，难以解决，于是在证券交易法修订时改为采用侵 权法的模式进行规制。 （15）我国证券法第 63 条规定，法定信息公开文件存在虚假记载， 致使投资者在交易中受损的“发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的 证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。 ”基于合同地相对性原则， 合同法外的第三人不承担合同上的义务，类似连带责任的规定在合同责任中儿乎不可能出现， 所以，应该认为我国证券法采用了侵权责任的方式来规制信息公开中的不实陈述行为。 三、不实信息披露侵权责任的构成要件 （一）信息披露中有不实陈述行为存在 若对不实陈述主张侵权责任，需先证明有不实陈述行为存在。不实陈述是指负有信息披露义务的 机构或个人，在其信息披露文件中包括有实质性虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏。 现行证券法第 63 条规定“发行人、承销的证券公司公告股说明书、公司债券募集办法、 财务会计报告、上市报告文件、 、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、陈述或者 有重大遗漏”应依法承担责任。此项规定有以下，题值得探讨： 1.证券法第 63 条采 用列举的形式规定了信息披露文件。!- 从立法技术而言，列举式 条款可能无法穷尽现有的，以及将来可能出现的必备文件。在现有的证券法律框架内，证券 发行、上市的条件是由政府证券管理机构规定的。但随着实践的发展，证券交易所将会在上 市资格审查方面承担更大的责任，交易所必然会对上市公司提出自己的要求。纽约证券交易 所或香港联交所均对公司股票在本所上市有特殊的要求，这些要求往往较法定上市条件严格。 证券法63 条采用列举方式进行规定，未能给未来证 券交易所自己提出披露要求 留有余地。如果说未列举的文件不承担不实陈述责任的话，交易所的要求则无法实现。 2. 证券法第 63 条的表述，从文义理解，似可认为，上述所有文件的任何虚假记载、误导性 陈述或重大遗漏均构成不实陈述的行为。这样的要求似乎又过严。因为法定或约定（证券交 易所与上市公司之间的约定）的信息披露文件十分庞杂，要想-点错误不犯几乎不可能。而且 上市公司在准备材料时，几乎不可避免地要对自己进行美化。语言和事物的严格对应在哲学 上已经被证明为无法实现，63 条的规定极易使文件出具人面临过大的诉讼威胁。 美国的 立法例值得借鉴。美国证券法第 405 条对“重大事件” （Marterial）定义为：“一个普通 的、谨慎的投资者在购买证券前应该获悉的事实。 ”（16）我们似乎也应规定，只有对重大事 件的虚假记载和误导性陈述方可归责。 （17） 证券法63 条对披露文件的范围作了不当的限 制，而对披露事件的性质来作恰当的限缩。立法本意似乎认为条文中所列举的所有文件均属 重要文件，均需真实披露，但此立法却忽略了重要文件中包括不重要事实的可能性，也忽略 了列举方式的局限性。 （二）投资人受到损害 上市公司公开的信息披露文件中的不 实陈述，往往是谎报公司业绩、在资产评估中高估资产价值等等，目的是使公司股票市价上 扬，待真相大白于众时，该公司的股价往往会下跌，投资者特别是普通股民往往损失惨重， 数年辛劳付诸东流。投资者受到损害，是提起诉讼的必要条件。 （三）是否需要因果关 系 侵权行为分一般侵权行为和特殊侵权行为两类。一般侵权行为是指：“行为人因过错而 实施的，适用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为。 ”（18） 一般侵权行 为需具备事实、过错和因果关系 3 个构成要件，其中的因果关系是指：侵权人的行为与损害 事实之间的因果联系。 （19）侵权行为法的基本原则是，人只为自己的过错承担责任，只为自 己造成的损失作赔偿，因此，自己不用对与自己无因果关系的损害承担责任。这是 现代 社会法律对人设定的恰当标准。 然而，要求证券不实陈述的受害人证明其所受的损害与 上市公司或其他机构的不实陈述之间存在这种因果联系，在现实中是十分困难的。在较成熟 的市场中，很多的中小投资人并无时间和精力认真阅读每一家上市公司的公开文件再决定是 否投资，而是根据股价走势以及证券公司的投资分析报告进行投资。让投资者证明在购买股 票前阅读了相关文件，并且在相关文件的影响下决定投资，这样的举证责任对投资者而言是 过重了。同时，信息披露义务人还可以宣称股价下跌并非信息披露不实的结果，而是市场多 种因素综合造成的，进而主张因果关系不存在。!- 因此，世界各 国证券法基本不要求当事人举证主张因果关系的存在。在（1920）案 中，美国法院认为，购买者无需表明他信赖相关机构所公开文件的内容。在 5andersVJohnNuveen（1980）案中，法院甚至不要求购买者表明他在购买前阅读过这些公开 文件。 （20） 台湾“证券交易法”第 32 条的规定，从文言上解释似乎表示原告的损害与公开文件的虚伪或隐匿必须具有因果关系，有学者对此表示了强烈反对，认为这“将使投资 人负担沉重的举证责任。 ”（21） 文件公开义务人并不是在任何时候都承担责任。他可以 举证主张当事人在购买股票时，已经知道文件公开内容为错误或不实，从而免责。这实际上 是让文件公开义务人负举证责任，在实际中，这种主张很难证明。除此之外， 。文件披露义务 人还有许多其他抗辩事由，后文会详加分析。 之所以让上市公司和其他公开义务人承担 举证责任，有以下几个理论和政策上的考虑。 1.文件公开不实，其危害极大。会对成千 上万的投资人，特别是中小投资人造成巨大的损失。而且此种不诚实的态度一旦蔓延开来， 整个证券市场就会丧失信任基础，市场将会塌陷。 2.上市公司、其他公开义务机构与投 资者之间存在严重的“信息不对称”情况。依据科斯的经典理论，在完全市场条件下，将权 利在一开始配置给那一方（也即让那一方承担法律上的负担） ，对社会总体效率影响不大，因 为自由市场最终会对资源进行配置，达到均衡。（22）但是在本文讨论的情形下，情况有所不 同。上市公司对其经营业绩必然了如指掌，财务报告、法律意见书、资产评估报告更是由专 业人士作出。相形而下，普通投资者很难具备对这些文件真伪进行评估所需的专业知识及财 力。让上市公司承担举证责任更为公平。 3.“市场欺诈”理论。在实际操作过程中，投 资者很少有时间去关心上市公司的每一项陈述，往往由专业从事市场分析的证券分析员对这 些资料进行分析并提供报告。这些报告对于投资者十分重要，不仅普通投资者，就连机构投 资者也必须依赖这些报告作出自己的投资决定。不实陈述可能只直接影响了若干投资分析员 的结论，但投资分析员的报告会影响一部分投资者的决定。 进而影响股票的价格，此时， 整个市场内的所有的投资者均会受到影响。正因证券市场上的不实陈述具有严重后果，应由 信息披露义务人承担较重的责任。这就是美国证券法上的“市场欺诈”理论。 （23） （四） 是否需要证明行为人有过错 由于证券市场欺诈后果严重，由于信息披露对一个健康、有 效率的市场极为重要。各国证券法均以强行法对信息披露作了要求。与此相适应，证券法并 不要求原告证明被告有过错存在。注意的是，这并非是对无过错的行为人科以处罚，只要被 告具后文所述的抗辩事由，他即可免责。 由前述可知，证券信息公开中不实陈述的侵权 责任，是一种特殊侵权责任是由民事特别法规定，并不适用民法一般侵权行为的规定。在证 明责任存在时， 因果关系和过错均非必要条件。 四、责任人范围 现行证券法63 条规定的责任人为：“发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司 负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”这一规定固然正确但从法律规范的全 面性角度考虑，责任人似乎还应包括各种专门人员（如：会计师、律师、评估师）及其受雇 机构。!- 因为市场上无法避免上市公司或证券承销商为了证券顺 利行，与会计师、律师、评估师等沆瀣一气，欺诈投资人的情况现（红光案即是一例） 。而且， 由于这些人员是专家，投资者对其报告更加依赖，欺诈的危害也就更大，不予惩诫有违公平。 以应规定交易服务机构及其在公开文件上签章的个人也应负连责任。美国、台湾证券法均作 如此规定。 五、抗辩事由 抗辩事由（defense）指被告针对原告的诉讼请求而提出的 证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。抗辩事由是在确定责任成立与否及赔偿 范围时，被告可据以主张的对己方有利的事实。美国法院注重发挥原被告双方律师对抗作用， 故创设此用语。德国流派的侵权行为法，对于类似于抗辩事由的事项，是放在构成要件之“违 法性”项下来考虑的，故称“违法阻却事由” 。 证券信息披露中不实陈述所产生的侵权责 任，其抗辩事由有两类，一类是发行证券的公司和公司负责人均可援用的抗辩事由，另一类 是只有个人方可援用的抗辩事由。 （一）发行公司和个人均可援用的抗辩事由为： 1. 构成要件不成立。包括：（1）不实陈述的部分属于法定或约定的信息披露文件；（2）不实陈 述的部分不是“重大事件” ；（3）不实陈述行为不存在；（4）原告未受损害；（5）原告明知陈 述不实而购买。 2.时效抗辩。主张因日寸效经过，原告的主张不应受法院支持。 （二） 只有个人及发行公司以外的机构可以援用的抗辩。 发行公司以外，与发行公司承担连带责任的人有：证券承销商；发行人、承销商的负有责任的董事、监事、经理；律师、会计师、 评估师及其雇佣机构。这些机构和个人可以援用单独的抗辩事由，这是因为上市公司应保证 其公开的文件的真实性，这是法律的强行性规定，只要有不实出现，上市公司就应承担责任， 不考虑过错的问题，所以上市公司承担的是无过错责任。 法律要求上市公司的管理层、 承销商、律师、会计师等服务提供人员也承担连带责任，这是基于保障市场安全、效率，保 护投资人利益的考虑所作的规定。法律要兼顾效率与公平，不能对上述人员课以过重的责任， 所以对这一类承担连带责任的人规定厂单独的免责事由。但这类事由存在与否，仍需被告方 举证，所以这部分人的责任仍然不同于普通的过错责任，是一种举证责任倒置的，较严格的 责任。 这部分人享有的抗辩事由又分两类，一类为发行公司和承销商的管理层人员，另 一类为律师、会计事等专业人员。后者因是专家（expert） ，所承担的责任要求较高，所以其 抗辩事由之成立也较难证明。具体的说，对于非专家的第一类人而言，他们只需证明自己已 依自身所处的职位、 身份，尽了与处理自己事相同的注意义 务，即可免责。对于作为专家的第二类人，则需明自己在作出报告以前，对于有关事项，已 依行业要求、独立深入地作了调查，并尽了善良管理人的义务，方可免责。 !- 六、损害赔偿 如何确定证券信息披露不实侵权责任的损害 赔偿额，是一个世界性的难题。 （24）这一方面是因为损害赔偿额，即责任的范围在侵权法上 本身就是一个极为复杂，争论不休的问题，另一方面，证券市场上证券的价值难以确定，这 又给这一问题的解决横添事端。 对于损害赔偿额的确定，美国法主张“可预见性”原则 （Foreseeability） ，认为损害的范围应是一个合理的人（areason-ableprudentperson）在 行为当时可以预见到的。 （25）德国法则认为因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的 因果关系两类，损害赔偿应在责任范围的因果关系项下进行讨论。 （26） 对于确定责任范 围的因果关系的学说，德国在 20 世纪 50 年代以前以“相当因果关系说”为通说，在 50 年代 后则发展出“法规目的说”取而代之。 （27） 与构成要件的因果关系一样，信息披露不实 造成的损害也很难适用现有的学说。这也是由于证券市场上风云变幻，本身就存在许多不确 定性因素，若采用“相当因果关系”等学说，被告极易为自己开脱。所以，各国证券法的处 理方法，是以法令规定一系列标准，以此标准直接计算损害赔偿额。 美国 1933 年证券法 （SA）第 11 条第五项规定，原告的损害赔偿额的计算标准为原告购买系争有价证券的金额（但 不能超过公开承销的价格）与下列三种金额之间的差额： 1.原告起诉前已将证券卖出的， 为其卖价； 2.原告起诉前及起诉中均未将证券卖出的，为其起诉时该证券的市场价格； 3.原告在起诉后，判决前将证券卖出的，如果其卖价高于起诉时该证券的价格，为其卖价。 如果其卖价低于起诉时证券的价格时，以起诉时的价格计算。 除此之外，法院还可以对 侵权责任人课以惩罚性赔偿金（PunitiveDamage） ，以示惩诫。 证券市场能否健康发展， 对中国经济影响巨大；信息披露能否依法实现，对证券市场影响巨大。国际的经验以及中国 的实践都证明，行政手段在规范市场方面已显得促襟见肘，难以应付，只有健全民事侵权诉 讼机制，方可保证证券市场长治久安。结合证券市场的实际情况，运用侵权法的宝贵资源， 证券信息不实披露的侵权责任，这 i 课题无论对证券法还是侵权法的研究都是饶有兴味的。 注释： （1）参见米什金：货币金融学 ，中国人民大学出版社 1998 年版。金德环主编： 当代中国证券市场 ，上海财经大学出版社 1999 年7 月版。 （2） 南方周末XX 年 1 月 7 日，第 14 版。 （3）就连英国这样崇尚自由主义的国度也于 1986 年修改其金融服 务法，使金融市场由自律转向监管与自律相结合的管制模式，英国也因此巩固了伦敦作为世 界金融中心的地位。 （4）郑少华著：-部行政集权的证券法 ， 法学1999 年第 4 期。 （5）参见哈耶克著：自由秩序原理 ，三联书店出版。 （6）艾伦加特著：（管制、 放松与重新管制） ，经济科学出版社 1999 年 9 月。 （7）上述情况经由美林证券公司亚洲 篇二：电商平台的知识产权侵权责任如何划分电商平台的知识产权侵权责任如何划分 摘要： 对于电商平台服务商的责任问题，主要涉及知识产权间接侵权责任要件构成的法律适用，在此，仅择其要点分析之。 阿里巴巴在美遭到多个奢侈品牌的诉讼，再次将电商侵权的问题带入公众视野。(详见钛媒体文章不到一年两次被诉!因纵容售假阿里巴巴再遭奢侈品牌起诉) 近年来我国电子商务发展迅猛，日益成为提供公共产品、公共服务的新力量，成为经济发展新的原动力。日前，国务院发布了国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见 ，对在“互联网+”时代进一步促进电子商务的发展作出了部署。国家知识产权局在今年 4 月 1 日公布的中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)中，也专门增加了电商平台专利侵权责任的相关规定。然而，知识产权侵权问题一直是电商平台服务商“阿喀琉斯之踵” ，困扰和制约着电子商务的健康、有序发展。对于电商平台服务商的责任问题，主要涉及知识产权间接侵权责任要件构成的法律适用，在此，仅择其要点分析之。 电商平台的主体性质定位 网络环境下，服务提供商通常分为内容服务提供商(ICP)与中介服务提供商(ISP)两大类。在著作权法中， 信息网络传播权保护条例将网络中介服务提供商具体分为接入与连线服务提供商、系统缓存服务提供商、网络存储空间服务提供商、链接与搜索服务提供商。 电商平台的运营模式是提供网络交易平台，卖家在网上发布商品信息，买家通过浏览网站平台信息，直接与卖家联系交易事项。因此，有观点认为，电商平台服务商不属于信息网络传播权保护条例规定的四类中介服务提供商，而是一种新型的中介服务提供商。 这一观点得到普遍的认可，也为司法判例所一致的适用。然而，我们认为，电商平台服务提供商属于信息网络存储空间服务提供商。 一方面，从技术角度来看，网络交易平台服务提供完全符合信息网络存储空间服务提供商的技术特征。在当前商业模式中，电商平台将网络空间提供给交易方使用，用于发布交易所必需的各种信息，这一技术特征决定了服务提供商既是处于中介服务的地位，也是采用网络存储技术的方法，其目的是为了网络交易的有效进行、搭建平台、提供支持、保障安全。 另一方面，电商平台服务适用信息网络存储空间服务提供商法律规定。比如，在 Hendrickson v. Ebay. Inc 一案中，美国法院就认为，Ebay 公司作为网络交易平台服务提供商符合美国新千禧年数字版权法(DMCA)第 512 条C 款关于网络存储空间服务提供商的避风港条款。由于信息网络传播权保护条例网络存储 空间服务提供商的规定移植于美国 DMCA512 条 C 款，也就有理由认为电商平台可以视为信息网络存储空间服务提供商。电商平台的过错要件判定 主观过错要件是间接侵权责任的核心要件，这也体现在侵权责任法 36 条关于网络服务商的责任判断中。就判断标准而言，我国传统侵权法的“合理的管理人标准”通常为司法实务所采用，即要求服务提供者以理性的、谨慎的管理者身份来对待用户所做出的各种行为及发布的各种信息。 面对网络交易平台服务提供商的主观要件判断，我们应遵循几个原则和标准： 一是应正确理解“知道与有理由知道”的内涵。所谓“知道” ，是指服务提供者对于侵权行为存在明确地、实际地认知状态;所谓“有理由知道” ，是指通过相关的事实与标准可以推定服务提供者应当认识到侵权行为。从认知要件构成来讲，权利通知与合理的管理人标准可以构成上述的主观要件的判断。也就是说，当权利人发出符合法律要求的权利通知时，就可以判定服务提供者对于侵权行为具有主观认知状态。或者，即使不存在权利通知，服务提供者作为一个合理管理者，对于显而易见的侵权行为也应具备主观认知状态。 二是应正确理解权利通知要件对主观要件判断的意义。一方面，网络平台服务提供者应正确处理权利通知。当权利通知不符合要求时，不意味着其存在主观过错;另一方面，仅有删除行为也不意味着服务提供商可以完全免除责任;最后，如果服务提供商故意忽视权利通知或者通知后拒不采取删除行为，即意味着服务提供者存在主观过错。 三是应采取主动的措施消除显而易见的侵权。现行法律并没有强制赋予网络服务提供商主动监控的义务，但实际上对显而易见侵权行为的主观认知，或者说“红旗标准”是法律对于故意无视行为的回应，其适用于无监控提议和正式通知删除程序的灰色地带。 四是不应以不当的言行促进侵权目的。主观要件理论发展使得认知范围由侵权行为扩展到技术用途，即已经采用积极引诱的言语和行为促进技术的侵权用途，也可以构成主观过错。比如，MGM Studios. Inc. v. Grokster 案最终确立了引诱侵权的规则， “以促进版权侵权使用为目的而提供设备，并且已经清楚(语言)的表明或者另外采取了确实的步骤促进侵权，应当就第三人导致的侵权行为承担责任，而不用考虑产品的合法用途。 ” “互联网+”时代电商平台的专利侵权 专利侵权的一个基本原理就是，一个人没有实施完成整个专利，就不会构成侵权。也就是说，在专利侵权中，被控侵权人如要构成专利侵权，需要实施专利权利要求记载的所有步骤，或制造专利产品的全部组件，即所谓的全要件原则。 就方法专利而言，会存在某种撰写方式，要求方法专利部分步骤由一方来实施，另一方实施方法专利其他步骤。在移动互联技术条件下，电商平台专利要由服务器端和客户端共同完成专利的实施。在此情况下，如果存在多个实施方，其行为是否构成侵权，各方应承担何种程度的责任，就产生了疑问。这就涉及到专利法中分离式侵权的法律适用。XX 年 8 月 31 日，美国联邦巡回法院就备受瞩目的 Akamai 案做出了最终宣判，形成了网络条件下分离式侵权制度结论性意见。 Akamai 案涉及网络内容传送服务专利，根据权利要求，提供一种方法，在一系列外置服务器中放置内容提供商的内容，通过修改内容提供商主页，指导网络浏览者找寻服务器内容。被告 Limelight 公司与原告 Akamai 公司竞争，通过放置内容在服务器上，提供有效率的传送服务，但是自身没有修改主页，而是指导内容服务商完成修改。 因此，在该案中，权利要求所记载的方法实际由两个实施者完成，即内容提供商和内容传送服务提供者(Limelight 公司)。但是，作为专利权人，面对多个主体实施全部方法专利步骤，其试图归咎于被告。 然而，联邦巡回法院在判决中主张，如果多个实施行为人之间缺少“代理关系” ，即使各方为了避免侵权的特定目的，安排“分离”他们的侵权行为，对没能实施侵权所有必需步骤的任何一方，仍然不必为此承担责任。由于Limelight 公司本身没有实施全部步骤，也无法将他人实施其余步骤行为归责给它，因此法院认定 Limelight 公司没有侵权。 Akamai 案给出了重要启示，即仅仅密切合作关系不足以也不会构成侵权，甚至为第三方提供辅导服务。实际上，这一发展过程已经表明，权利人的保护范围被压缩到很小的空间，其根本目的在于，避免因方法专利侵权步骤过于分离，导致权利人保护范围不确定性，以及行为人侵权不确定性。 这也对电商平台的专利撰写提出了新要求，即应当尽量避免多主体的实施专利，防止故意侵权方的规避。 新兴互联网技术的出现和应用，如同打翻了知识产权法的“潘多拉的魔盒” ，它的后果是旧的利益格局正在被打破，传统的知识产法体系正在被重新构建。在“互联网+”时代，面对电商平台法律难题，我们还能不能冷静准确地进行法律适用呢?(文 / 兰台知识产权团队) 来源：IPRdaily 篇三：关于定作人的侵权责任【正文】 第条 【关于定作人的侵权责任】 承揽人在完成承揽工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任承揽人有过失，或者违反法定不可移转的义 务的，应当对受损害的第三人承担赔偿责任。承揽人对损害的发生有故意或重大过失的，应当与定作人承担连带赔偿责任。定作人承担连带赔偿责任后，可以向承揽 人追偿。 【立法理由】 1、定作人是承揽合同中的当事人之一，在承揽合同中完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人，接受工作成果并向对方给付报酬的一方 当事人为定作人。由于承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立地完成主要工作，因而承揽人在进行承揽事务过程中给第三人造成损害的，原则上应由自己承担 侵权责任，定作人不承担任何责任。但是，如果承揽人的工作受到定作人的控制、指挥或者所承揽的工作本身就具有危险性，定作人应当对承揽人给第三人造成的损 害承担侵权责任，这就是定作人的侵权责任，在英美法上也叫作“非代理责任” 。 2、英美法上的相关制度。在英国，雇主要为雇员承担替代责任，其原则是：雇员在其受雇佣期间实施的侵权行为，雇主要根据不同的情况承担“共同” 的责任或“分别”的责任，但是雇主不对一个“独立承包人（independent contractors） ”的行为承担责任。因为，雇主使用独立承包人的目的是为了“生产出特定的结果” ，雇主对于他“没有权利指导他如何工作” ，而听任 于独立承包人的自觉。在这里，雇员和独立承包人的区别是：雇主与雇员之间存在着一个服务合同（contract of service） ，雇主与独立承包人之间存在着一个“提供服务的合同” （contract fo