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关于当前治理商业贿赂犯罪的对策与思考 商业贿赂犯罪是一种新型经济犯罪，近年来，在一些 行业和领域迅速蔓延，破坏了市场经济秩序、损害人民切 身利益、毒化社会风气。因此，研究商业贿赂犯罪构成及 治理对策，为刑事立法提供理论根据，为配合司法机关及 时、准确、合法地打击日益猖獗的商业贿赂犯罪事实，维 护正常的市场秩序，具有极为重要的意义。 一、商业贿赂犯罪案件特点和产生原因 商业贿赂犯罪是指行为人在经营活动中以争取交易机 会排斥对手为目的，采用以秘密给付财物或其他手段贿赂 对方单位或个人的行为。商业贿赂形式主要表现为一是贿 赂包括货币现金、有价证券、物品、礼品等；二是回扣； 三是佣金。当前主要发生在工程建设、土地出让、产权交 易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等六大领域。 实践中商业贿赂犯罪发案呈以下特点： 1、案件多发于行政审批领域和行政控制行业，犯罪后 果侵犯的不明显。这些行业要么控制公共资源、要么有垄 断利润弥补损失，商业贿赂损害的利益无明确的受害者， 也不容易被大众知悉，成为商业贿赂的多发领域。 2、案件主要发生在采购与招投标、付款、企业改制与 资产处置等三个环节。这些环节都涉及较大的经济往来规 模，受贿人又有较大的自由决定权，形成了商业贿赂的可 能空间。 3、作案手段隐蔽，反侦查意识强。通常表现为利用职 务便利为行贿人谋取利益、事后收取贿赂或以测量费、设 计费、协调费、借款、宣传推广费、手续费、礼金等方式 收取贿赂，以形式上的合理或合规来掩盖贿赂犯罪事实。 4、受贿犯罪嫌疑人一般为单位负责人、文化程度高。 受贿人一般是单位负责人或分管某一方面工作的负责人， 拥有单位全部事务或某类事务的决定性权力。 当前商业贿赂犯罪多发且容易得逞，其原因有： 1、唯利是图是从事商业贿赂的主观动机。参与竞争的 经营者为了通过“捷径”，取得比其他经营者更大的优势， 往往抛开应有的商业道德，违背正当的竞争规则，利用少 数人的贪财心理，暗中以金钱或其他好处贿赂交易对方的 负责人或对交易有影响的其他个人。其目的是为了取得交 易机会，从而获取更多的利润。收取回扣方为牟私利，置 国家利益、公众利益于不顾，其贪婪动机更是显而易见的。 可见，唯利是图则是从事商业贿赂者的主观动机。 2、供求失衡是产生商业贿赂的市场条件。随着经济发 展，我国的市场已由过去计划体制下商品短缺的卖方市场， 逐渐转变为今天市场经济条件下，商品品种数量繁多的买 方市场。尤其在国外商品大量进入国内市场之后，现在已 很难找出使用货币买不到的商品。众多的货物在供买方选 择之时，市场总会千方百计使商品循环流通，其中包括了 合法与非法渠道。可以认为，商业贿赂是供求失衡状态下， 市场代谢的扭曲。然而，人们追求的供求平衡，只能是暂 时的、局部的，供求矛盾却是永恒的。为此，商业贿赂的 产生，有其普遍的市场条件，制止商业贿赂的工作，也就 成为一项长期而又艰巨的任务。 3、腐败孳生是商业贿赂产生的社会基础。当前，不仅 有的行业、部门“靠山吃山”，单位内的少数不廉洁者也 利用职权，营私舞弊，搞钱权交易。在金钱发挥支配作用， 有钱便能直接、间接地使“鬼推磨”的风气下，商业贿赂 现象必然适时而生，从事类似活动者便能轻而易举地找到 乘凉的“大树”。社会风气的好坏是商业贿赂猖獗与否的 客观环境，蔓延的腐败现象是其孳生的土壤。事实上，商 业贿赂现象就是社会腐败在市场交易中的反映。 4、滥用优势是当前商业贿赂的一个特点。现阶段，一 些从事公益行为的单位和具有特定职能的部门，在附带从 事公益经营和行使管理职能权利时，往往利用其“独家” 服务的优势，肆无忌惮地与供货方串通，在貌似“公平、 合理”的幌子下，大量获取回扣。公用企业和具有特殊服 务职能的部门，利用其优势从事商业贿赂等不正当竞争活 动，已引起社会的普遍不满，同时也成为现阶段商业贿赂 的新特点。 二、商业贿赂犯罪的危害 当前，商业贿赂不断滋生蔓延、危害严重，在经济方 面，贿赂潜规则盛行，影响交易秩序破坏市场资源的正常 配置，导致国有资产和国家税收的流失。在政治方面，导 致群众对政府不满，腐蚀干部队伍。具体表现为： 1、商业贿赂从根本上有背离了市场经济公平竞争的规 则，破坏了正常的市场交易秩序。在一些行业和领域中， 商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”，而对这样的 “潜规则”，企业自身往往无力对抗。这种商业贿赂导致 的恶性竞争剥夺了其他竞争者公平交易的机会，使守法经 营的企业沦为受害者，使诚信风气受到极大破坏。 2、商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场 资源的合理配置。商业贿赂使商品和服务不能按照本身质 量的好坏、服务水平的高低进行交易，致使在市场竞争中 质量差、水平低的商品和服务可以打败质量好、服务水平 高的商品和服务,为假冒伪劣商品提供了“肥沃土壤”，严 重影响社会资源的合理配置和生产技术、服务水平的提高 以及产业结构的提升。 3、商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造 成社会财物的巨大浪费。据有关部门资料显示，我国建筑 企业每年的经营费用约占营业额的 2%至 3%，而其正常的费 用范围仅仅在 0.3%至 0.5%之间。在医药行业，推销人员一 般按药价 50%至 15%或者更多比例给医务人员回扣。所有这 些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增加。同时， 由于商业贿赂大都是在帐外暗中进行，产生的不正当利益 进入交易对方单位的“小金库”，或者个人腰包，导致国 家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。 4、商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。 在商业贿赂成为“潜规则”后，越来越多的经营者不惜以 重金腐蚀、收买商业活动相关单位的人员，其中也包括国 家工作人员。据统计，XX 年以来，河南各级检察机关共查 办商业贿赂犯罪案件 794 件 822 人，其中，工程建设领域 198 件 200 人，土地出让领域 70 件 76 人，产权交易领域 45 件 47 人，医药购销领域 48 件 48 人，政府采购领域 6 件 6 人，涉案金额 7502 万元。犯罪嫌疑人中，有国家机关 工作人员 233 人。如河南省教育厅基础教育教学研究室原 主任马某某，在与其他单位做出版发行由研究室负责人编 写的辅助教材过程，利用职务之便，先后收受人民币现金 30 万元、美元 1 万元，被法院判处有期徒刑五年零六个月。 5、商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社 会的建设和发展，也损害国内投资环境，降低我国对外资 的吸引力。 三、预防治理商业贿赂的对策 1、完善法律制度，理顺执法环境，加大打击力度。当 前治理商业贿赂犯罪所面临的困境表明，法律制度急待完 善，执法环境急需理顺，在法律上筑起反商业贿赂的重要 防线，严厉打击商业贿赂行为。我国有关商业贿赂的法律 条文散见于几部法律中，但这些法律对有关商业贿赂的界 定存在着明显的局限性。例如在刑法中，与受贿有关的罪 名可分为两部分：一是国家工作人员受贿罪，二是妨害公 司、企业的管理秩序罪和破坏金融管理秩序罪，前一项受 贿主体限于国家工作人员，后一项受贿主体为公司、企业 的工作人员，银行及其他金融机构的工作人员。受贿罪主 体范围过于狭窄，这导致了无法对现实中形形色色的商业 贿赂行为予以全面有效的管制。实际上，一些事业单位中 的工作人员，虽然既非国家工作人员也非公司、企业人员， 但同样掌握着一定的公共资源支配权(如采购权)，并可能 利用这些权力寻租。比如按照现行法律，大量医疗回扣案 中牵扯出的医生收贿，以及教材回扣案中牵涉的学校管理 人员和教师，常常可以逃脱法律制裁。 另外，现行法律对贿赂手段的定义仅限于财物，而当 前商业贿赂花样很多，除了单纯的财物贿赂，还包括性贿 赂、安排国内外旅游考察等等，即使是财物贿赂，也常常 以如手续费、劳务费、讲课费、咨询费等面目出现，有很 大的迷惑性。 因此，当前应尽快制定并出台反商业贿赂法单行 法，从而以较高的效率，在较短时间里实现我国反商业贿 赂成为重中之重。在反商业贿赂法中，应扩大受贿犯 罪的主体范围，从国家工作人员、公司企业人员扩大到所 有公职人员和所有单位人员，包括私营企业。扩大构成贿 赂犯罪的手段范围，从单纯的收受财物扩大到所有不正当 好处，包括物质性利益和非物质性利益，如不动产、学习 进修机会、性贿赂等。取消贿赂犯罪过严的限制条件，不 以谋取利益或不正当利益为条件，而规定为“以接受不正 当好处来决定作为、不作为、是否发挥其影响力”。为了 遏制贿赂犯罪的高发态势，迅速形成正当竞争的行政、经 济秩序，可以规定得更严：在履行公务中(包括私营部门中 按职责或受托从事业务)接受服务、往来对象任何好处，均 为受贿行为；是否构成犯罪，根据好处的种类(如性贿赂) 或其相当的金额决定。增加处罚措施，加大处罚力度。包 括实施民事、行政、刑事处罚，如撤销贿赂所获得的合同、 特许权、资格、职务等，剥夺任公职的资格和从事特定商 业活动的资格。应当保留并依法适用死刑，纠正一段时间 以来受贿数百万或更大都不判处死刑的现象。 2、建立成熟的市场机制，形成全面打击商业贿赂的社 会氛围。从我国的市场运作和社会监管方面来看，对商业 贿赂的围剿应建立四个主要机制：一是反垄断机制。垄断 行为是市场不公平竞争的最大体现。为了从垄断者手中获 得产品和服务或者向垄断者出售产品和服务，不正当的幕 后交易由此产生，从而也很容易导致商业贿赂行为的发生。 为此，应采取措施大力打击市场垄断行为，使市场反垄断 深入到各行各业，从而使企图通过商业贿赂来获得非正当 利益的行为自然没有什么市场。二是公平竞争机制。在近 乎白热化而又很规范的市场竞争环境下，把成本控制在最 合理状态成为决定公司经营成功的最重要因素。在这一机 制下，就不太可能出现公司采购和营销人员通过商业贿赂 舍弃低价产品和服务转而购买高价商品和服务的情况，因 为这样的结果将导致公司的产品和服务无人问津和公司无 法生存。无论公司领导层还是股东都不会允许这种情况出 现。这是商业行贿和商业受贿没有市场的又一重要原因。 三是舆论监督机制。在公开和严格的舆论监督下，任何形 式的贿赂都成为丑闻被公布于世，使行贿和受赌者和公司 本身遭到媒体曝光、道德谴责和法律制裁。 3、建立长效工作机制，完善管理制度。各行各业自上 而下要研究制定一套切实可行的长效工作机制，逐步完善 管理制度，使各项工作有章可循。同时要严格工作程序， 认真贯彻落实，达到彻底杜绝“我想怎么干就怎么干”特 权思想的良好效果，如电力工程建设开工前必须公开招标 等。同时，强化内部监督制约机制促廉政。为了更好地对 权力进行