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刑事赔偿司法实践中几点问题的法律思考 文明的社会需要进步的法律文化，进步的社会呼唤法治。 在依法惩治犯罪的同时，有效地保护公民、法人和社会组 织的合法权益，实现社会的公平与正义是现代法治社会的 主要特征，更是现代法治社会司法活动所追求的最终目标。 国家赔偿法律制度的建立标志着我国社会文明的进步，是 我国法制文化走向进步和完善进程中必不可少的组成部分、 也是我国社会主义民主与法制建设的里程碑。司法实践中 我们经历了从无到有、从不为人知到逐步被社会所认知、 重视的发展历程，并取得了一定的社会效果。国家赔偿 法自 1995 年 1 月 1 日实施以来，对于维护和保障公民的 合法权益发挥了积极的作用。然而，我们也应清醒地看到， 由于观念固守、认识上的差异、执法经验不足、利益衡量 与选择以及立法技术等因素的干扰与制约，一定程度上影 响了国家赔偿法的正确贯彻与实施，悖离了国家刑事 赔偿立法的目的。本文试就刑事赔偿实践中争论较多的几 个问题谈一些粗浅的认识。 一、关于刑事赔偿的归责原则 刑事赔偿的归责原则为判断司法机关的刑事执法行为 是否对公民、法人和其他组织构成侵权及承担赔偿责任提 供了法律上价值选择的依据和标准。司法实务中，它对责 任的划分、侵权的确认、承担责任的程度以及免责的判断 都有重要的意义。7 年多的司法实践，关于如何认识我国刑 事赔偿制度所确立的归责原则问题存在较大的分歧，主要 有以下几种观点： 第一种是“违法归责“原则。持此观点学者的理论依据 是国家赔偿法第二条的规定：“国家机关和国家机关工 作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权 益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。“ 他们认为，这一条款是规定在总则部分的，对国家赔偿 法所调整的行政赔偿和刑事赔偿都具有总的指导作用。 因此，无论是行政赔偿还是刑事赔偿都是以国家机关或其 工作人员违法行使职权为责任构成的基础。司法实务中， 持此观点的人较多。此外，有学者认为现行赔偿法对刑事 赔偿归责原则的要求是“主、客观相统一“的原则；即主观 上须有“违法“司法的行为，客观上导致了错拘、错捕和错 判的结果，二者兼备才予以赔偿。笔者认为这种观点所 主张的客观损害结果只是其确认行为是否承担刑事赔偿义 务的客观依据，其注意力仍然停留在行为人的“违法“行为 上。故仍属“违法归责“原则。第二种观点是“过错责任“原 则。即行为人主观上的过错是承担刑事赔偿义务的前提。 在判断刑事赔偿的主观过错的认识因素时，既包括侵权行 为人对违法行使职权行为可能发生的危害结果的认识，还 应包括行为人的违法性认识，即刑事司法人员明知自己行 使职权的行为违反一定的操作规程或刑事程序法的规定 。只有具备了这一条件，才应当承担相应的侵权法律后 果，实际上这是一种主观归责方法。第三种是“无过错责任 “原则。这一观点的基本要求是：不管行为人主观心理状态 上是怎样的，有没有故意、过失，只要客观上造成了一种 没有法律依据的损害后果，就要承担赔偿责任。故也被称 为严格责任或结果责任。 除上述三种观点外，实践中一部分人认为我国刑事赔 偿的归责原则应当坚持过错责任原则为主、严格责任为辅 的归责体系；另一部分人认为，我国刑事赔偿法确定的 是有限违法原则为主、无过错责任原则为辅、兼顾公平的 三元归责体系。 笔者认为：我国刑事赔偿的归责原则应当理解为第三 种，即“无过错责任“归责原则较为合理。理由是：首先， 持“违法归责“原则观点者陷入了局限于文意解释的泥潭， 过分强调了法律条文的表面含义，而忽视了刑事赔偿法律 制度的建立是侧重于有利于保护受害人利益的立法目的和 本意，对法律条文的理解过于表面化。笔者认为，对我国 赔偿法所确立的归责原则的理解，我们应将思想调整到如 何充分、有利于最大限度地保护受害人的合法权益的高度 上来。其次，从主观过错的价值判断角度看，“过错责任“ 虽然有其一定的道理，但司法实务中其最大的弊端就是无 法克服受害人取证难的弱点。因受害人地位上的劣势而使 其对侵权行为的举证困难，是导致受害人的合法权益得不 到有效保护和救济的客观现实。第三，二元和三元归责体 系说未免对刑事赔偿归责原则有复杂化的倾向。虽然这二 种观点的出发点旨于应付和解决纷繁复杂的具体案件，但 笔者认为我国刑事赔偿立法的宗旨就是为了充分保护受害 人的利益以此实现司法公平与公正、制约权力的无限滥用。 从这一角度讲，应当能够得出我国国家赔偿法所确立的归 责原则是“无过错责任“原则的结论。而且，这一原则不仅 可以实现公平的价值选择，同时还具有操作性强的优点， 特别是在实践中处理行为人没有违法、也无过错，客观上 却给受害人造成了损害后果的情况时，其作用尤为突出。 例如：某市公安机关在办理案件中依法履行了法律手续， 办案程序、时限上均未有任何违法之处，对甲某采取了刑 事拘留，报请检察机关批捕，检察机关也严格依法审查后 批准了逮捕，后查明甲某并未实施犯罪行为。对甲某的拘 留、逮捕是错误的。这起案件中检察机关和公安机关行使 职权时不存在违法的事实，是无过错的，如根据违法归责 原则和过错责任原则进行衡量，则得出行为人侵权的确认 没有法律根据，使得受害人无法获得救济。这种情况无过 错责任归责原则的优越性显现。因为这一原则对侵权行为 的起因、内容、性质的合法与违法均不过多地考虑和评价， 只是依据受害人遭受损害的客观结果，对行为人行为作出 侵权成立的否定性价值评判结论，从而作出侵权确认。很 显然，无过错责任原则在重视人权保护的现代社会中与当 前所提倡的公法应注重私权利益保护的现代法律思想相吻 合。 从国外赔偿立法发展趋势来看，越来越多的国家将无 过错责任原则引入赔偿法。如法国、德国日本和我国台湾 地区在羁押赔偿上都实行无过错责任原则，英美等国在立 法和司法判例中也逐渐趁人这一原则。 二、关于刑事确认 由于立法技术上的原因，现行国家赔偿法关于刑 事确认的规定，无论是在司法实务中，还是在理论学者中 都使人产生各不相同的认识和理解。因此，确认制度是我 国刑事赔偿制度建立以来反映最强烈、始终争论不休的一 个问题。实践当中，主要在二个方面的问题争论最多： 关于确认程序是否为进入赔偿程序的必经程序的问题 关于这一问题主要存在二种不同的意见：第一种意见 认为：刑事确认不是办理刑事赔偿案件的必经程序，赔偿 请求可以经过确认，也可以不经过确认直接进入赔偿程序， 尤其主张：人民法院作出的一审、二审、再审宣告无罪的 判决就是确认，无需再另搞一套确认程序。持此观点者认 为：如果再搞确认，不仅缺乏法律依据，而且不能对抗法 院判决，而且无疑是在法院判决之外再搞“确认“，以此剥 夺赔偿请求人的诉权。至于对赔偿请求是否应当获得赔偿， 是否存在国家免责情形，则是在赔偿程序中应当审查的内 容，赔偿义务机关应当在该程序中进行申辩。第二种观点 认为：确认是进入赔偿程序的必经程序，除了法律和司法 解释规定的几种以确认论的情形以外，没有依法经过确认 的赔偿请求不能进入赔偿程序。笔者赞同第二种观点。在 此着重谈一谈对刑事确认这一概念的理解。 我国赔偿法对此未作明确的分类和定义，通常的理解， 确认主要是指对赔偿请求人提供的赔偿请求材料进行形式 上的初步审查，以确认是否存在进一步启动赔偿审查程序 的基本依据。笔者认为：一个完整的刑事确认根据所处阶 段不同应作立案确认和赔偿确认二种划分。通常的认识实 际上是对刑事确认作了局限于立案阶段的理解。这二种确 认程序上应当有严格的要求，只有经过立案确认才能进入 到赔偿确认的程序当中，而且赔偿确认是刑事赔偿工作的 主要内容。立案确认和赔偿确认主要区别于审查的内容方 面。如前所述，立案确认的工作重点应当是对赔偿请求人 提供的赔偿请求材料进行形式上的审查，并作出立案审查 或不予立案审查的决定；赔偿确认的工作重心则侧重对案 件是否存在侵权事实、是否应获赔偿等实体问题的审查上 来，其核心内容是充分履行审查义务。司法实务中，赔偿 请求人在依据人民检察院刑事赔偿工作规定第七条、 第九条第项所列举以确认论的法律文书或证明材料提出赔 偿申请的案件被受理后，检察机关所从事的主要是全案的 审查工作，即对案件的起因、性质、原办案机关在履行职 权过程中是否确有侵权事实、侵权损害的程度、责任的大 小、是否具有国家免责事由而原办案机关未予注意，以及 最终作出的处理决定是否正确等，都要依法进行实质性的 判断，这正是充分履行审查义务的过程，即赔偿确认；它 是真正实现不枉不纵司法公平目的的必经之路。这一义务 是否充分履行，一定程度上决定了我们最终作出的赔与不 赔的结论是否最大限度的接近于法律所要追求的公平。关 于赔偿确认，实践中和理论界，以往使用较多的是“进入赔 偿程序“这一概念，其中包括对侵权事实的实体审查和审查 确认后予以赔偿两方面内容。然而笔者认为“赔偿程序“应 当是案件经过审查、确认存在有侵权事实，并确定应予赔 偿后，进入执行阶段才应当使用的概念。因此在案件尚未 审查完毕、未作出是否构成侵权结论的阶段，使用立案确 认和赔偿确认的概念较为科学，实践中亦容易被人理解。 关于确认权的行使机关问题 国家赔偿法第二十条第一款规定：“赔偿义务机关 对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的， 应当给予赔偿。“关于由哪一机关行使确认权问题，学者之 间也持各不相同的态度。有的认为赔偿义务机关不是法定 的确认机关；有的认为确认权完全交给赔偿义务机关不行， 理论上讲不通，建议立法机关给予明确的规定；还有的认 为国家赔偿法对确认机关的规定的确“语焉不详“，但 从上下文意推断看，确认的权力主体还是赔偿义务机关 。应当说这的确是立法上的一个疏漏。从这一条款规定 来看，并不能得出赔偿义务机关就是确认机关的结论；也 尽管的确存在如果不单独设立确认机关，就难以避免当确 认权与赔偿义务同归于一个机关时，因利益的不良选择和 不当选择会造成事实上不公正现象的情况，然而，这毕竟 是一个需要立法者去研究和解决的问题。实践中，一般都 是由赔偿义务机关对是否具有违法侵权事实进行确认，因 此，现阶段在尚未制定出新法前，还是应当按目前的通常 做法执行，否则，将导致法律执行的困难和混乱。 三、关于存疑案件的赔偿问题 存疑案件是指犯罪嫌疑人被逮捕后，因事实不清、证 据不够充分，不能依法确认其有罪而作撤案、不起诉或宣 告无罪处理决定的案件。国家赔偿法在实施过程中经 历了刑诉法的修订。修订后的刑诉法对逮捕条件 作了较大调整，由原来的“主要犯罪事实已经查清“修改为“ 有证据证明有犯罪事实。“逮捕条件的适当放宽、免诉制度 的废除，是造成存疑案件增多的一个原因，同时，也是导 致审判机关和检察机关对此类案件认识不一致的原因之一。 在对存疑案件的赔偿问题，检察机关多数是因案件存在疑 点而主张不赔，而法院则以倾向无罪认定居多。对此类案 件应否赔偿，实践中分歧较大，大致有三种不同的认识： 第一种是否定观点，认为案件既然存在疑点，就谈不 上赔偿。第二种观点是肯定观点，主要理由是犯罪嫌疑人、 被告人被逮捕后，因证据不足、不能认定有罪，而被司法 机关撤销案件、存疑不诉或宣告无罪的，从法律上确认了 犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪，也就是推定其没有犯罪 事实。因此，从“疑罪从无“的角度来主张应当赔偿。第 三种是折衷观点。认为处理存疑案件时，对于经查证后仍 因事实不清、证据不足，不能认定有犯罪事实的应予赔偿。 对于那些有证据证明有犯罪事实或基本犯罪事实清楚，但 尚达不到证据确实、充分的起诉条件的存疑案件，不应赔 偿。 笔者认为，对于存疑案件的赔偿问题要分清具体情况、 区别对待。如果根据“疑罪从无“思想而采取对存疑案件一 律赔偿的做法，实践中容易因司法机关产生心理压力而出 现该抓不抓、该拘留不拘留、该逮捕不逮捕、该批捕不批 捕的现象，造成打击不力。案件因存在疑点而作撤案、不 起诉或宣告无罪处理，是司法机关基于法律规定的特定情 形出现后，在利益衡量过程中，出于充分尊重和保护人权 的现实要求，所作的法律上价值选择的结果，也是司法机 关依法办案的结果，且客观方面案件存疑并不意味着犯罪 嫌疑人、被告人在事实上的绝对无罪。那么，实践中该如 何把握针对这类案件提起赔偿诉讼请求的案件呢？笔者认 为应从以下几点加以衡量： 第一、对于违反刑事诉讼法有关适用拘留、逮捕的基 本条件和程序，对不符合拘留、逮捕条件的嫌疑人予以非 法拘留、逮捕或拘留、逮捕的程序不符合法律规定，公安 机关或检察机关作出存疑撤案或存疑不诉决定的，应当认 定侵权成立，给予赔偿。 第二、司法机关违反刑事诉讼法关于羁押期限的规定， 进行非法羁押或非法延长羁押期限，案件最终作出存疑处 理的，应当赔偿。 第三、对于经过补查后，已经掌握部分犯罪证据，只 是由于部分证人死亡、部分原始证据灭失、因时间久远， 部分证人对事实或部分事实淡忘等客观原因，导致案件不 具备刑诉法第 137 条第 1 项规定的起诉条件或不符合 刑诉法第 162 条第 1 项规定