农村土地承包经营权法定流转形式探讨.docx

农村土地承包经营权法定流转形式探讨 摘要：物权法、农村土地承包法等立法上虽规定 了具体的流转形式，但在理论上缺乏对流转方式的内涵和 合理性、科学性、合法性进行深入系统的分析，使得我国 农村土地的流转事实上处于无序的状态，经常出现流转形 式名称和实际内容不符的情况。因此，以现行法为研究对 象，深入研究土地流转形式，探寻和明晰其立法旨趣与理 论基础，对于规范土地流转具有重要意义。 关键词：土地承包经营权；流转形式；探讨 中共十七届三中全会提出：“赋予农民更加充分而有 保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并 长久不变。按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出 租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权， 发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专 业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。” 关于土地承包经营权的流转形式，XX 年 3 月 1 日起施行的 中华人民共和国农村土地承包法第 32 条和第 49 条按 照家庭承包和以其他方式承包分别作了不同的规定，即 “通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，可以依法采 取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”；“通过 招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记 取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，可以依法采 取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。这里一 共规定了转包、出租、互换、转让、入股、抵押六种具体 方式。农业部制定于 XX 年 3 月 1 日起施行的农村土地承 包经营权流转管理办法第三章中提到了转包、出租、互 换、转让、入股等流转形式，无论从制度上还是法律上都 明确清晰地确定了土地承包经营权流转形式。虽然现阶段 由于各种原因农村土地经营权流转的需求很迫切，但流转 的障碍也不少。 一、土地承包经营权的转包与出租 流转管理办法在第六章附则第 35 条中对转包、出 租是受让方的身份不同两种流转方式下了定义，所谓转包， 是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给 同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。出租是 指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给 他人从事农业生产经营。土地承包经营权的转包或出租现 象相当普遍，都不改变原来的承包方与发包方的土地承包 关系，因此从法律关系上讲并无本质区别。实践中二者的 主要区别被认为有：一是使用承包地的目的不同。转包的 土地一般是用于规模经营，发展开发性农业；出租的目的 则多种多样。二是标的物不同。转包仅限于承包方所承包 的部分或全部土地；出租标的物不限于承包方承包的土地， 一般还包括地上附着物。三是转包收取的转包费一般较低， 个别情况下甚至出现“倒贴”，而出租更接近市场交易的 价格，一般高于转包费。四是受让对象不同，承租人一般 是本村以外，接包人则不限。上述区别是值得质疑的，当 二者的受让方都是村外人员，或土地上没有地上附着物区 分转包与出租是很困难，无论转包还是出租，其目的只能 是从事农业生产经营活动，否则违反土地管理法律与政策 的强制性规定。立法上将土地承包经营权出租与转包分别 规定表现了概念使用上的混乱，不仅没有丰富流转方式， 其态度过于反复表现了立法的草率。对此，有学者主张保 留转包，删掉出租，以防架空土地所有权，使承包方出租 土地从中渔利，成为“二地主”。之所以形成土地承包经 营权出租与转包两个不同的概念，主要是受意识形态的历 史影响所致。在农村土地联产承包责任制推行初期，同一 集体经济组织内农户之间转包土地的现象就存在，历史原 因导致人们对出租这一概念在意识形态上难以接受，被认 为是一种坐收渔利的剥削行为而为立法所不许，而使用此 模糊的转包概念。一直到 1998 年土地管理法修改后， 才允许农民集体所有的土地由本集体经济外的单位或个人 有条件的承包经营。同时，随着市场经济的发展，人们的 观念也发生了变化，上述关于转包与出租分别界定的做法 现在已无实际意义。从法律上讲，统一使用土地承包经营 权出租的概念可能更符合民法的传统。首先，土地承包经 营权出租与转包在法律关系上具有同一性，从民法通常的 使用范畴上看，转包实际上就是出租。其次，土地承包经 营权转包并不是一个严格的法律概念，权利出租是可以成 立的法律概念，但权利转包这一概念并不存在。再次，出 租是一个包容性很强的概念，土地承租人并无严格的身份 限制。综上所述，土地承包经营权出租与转包完全可以合 二为一，即统一使用土地承包经营权出租。 二、土地承包经营权的转让与互换 根据农村土地承包法第 41 条的规定，转让是指承 包方将部分或全部土地承包经营权转让给其他从事农业生 产经营的农户，由其履行相应的土地承包合同的权利和义 务。转让是农村土地承包经营权人最彻底的处分权利的方 式，会对既存的农地权利配置体系和格局产生重大的影响， 转让后原土地承包关系自行终止，农户永久性地失去承包 土地。我国农村人口至今难以享受到现代福利社会带来的 福利，农民的生活保障最终落实到土地上来。土地承包经 营权的自由转让远不是一件简单的事情，我国传统习惯上， 农民“恋地”情节很深，就像费孝通先生的乡土中国 中提到的那样：只有种地谋生的人才明白泥土的可贵。在 乡下，“土地”是他们的命根子。在数量上占着最高地位 的神，无疑是“土地”。在非常需要与土地相分离时也多 不会采取出卖土地承包经营权的办法，有学者在调研报告 中写到：“有些农民在从事非农产业经营后，仍然把承包 地看成是活命田和就业保命田，宁可粗放经营， 甚至不惜撂荒弃耕，也不愿意将土地转让出去。”此外， 再加上对农业税和粮食定购任务的免除，使得实践中许多 农户产生了“惜地”的心态，不可避免的发生大量返乡农 民与土地的实际耕作者的纠纷，政策的风险不能由原承包 人独自承担，对此类案件，司法处理时一般也未将争议土 地的流转关系认定为土地承包经营权转让关系。因此，转 让方式既没有合理性，也没有实践基础，应鼓励采取农村 土地承包经营权出租或入股等方式是一种比较稳妥的选择。 互换是土地承包经营权人为了生活、生产的便利互相 交换各自的承包地，是农村土地流转相当常见的形式。我 国土地承包时普遍按人口与土地质量好坏搭配均分，以致 地块零星、经营分散，一些农户住处与承包地相距甚远， 互换可以有效的解决土地细碎化和经营分散问题，弥补承 包原则的缺陷。当事人一般上仅限于发包方内的农户。 可以看出，转让与转包、出租、互换不同的是，转包 和出租时转包方和出租方与原发包方的承包关系没有发生 变化，转包方和出租方也不失去土地承包经营权，互换土 地承包经营权，承包方与发包方的关系虽有变化，但互换 的双方只不过是对土地承包经营权进行了置换，并没有丧 失该物权，而转让土地经营权原承包方与发包方的承包关 系即行终止，转让方不再享受土地承包经营权。此外，转 让要经过发包方的同意后才能取得土地承包经营权，转包、 出租、互换只须备案就可以。 三、土地承包经营权的入股 入股是一种比较新颖、市场化程度比较高的土地流转 方式，能够将分散的土地相对集中，以便土地的规模经营 和专业经营，提高土地的利用效率。其因承包方式的不同 而呈现不同的表现方式，流转管理办法第 35 条第 4 款 “实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土 地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营； 其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入 股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营”。即 依家庭承包方式而产生的土地承包经营权入股组建的经营 体形态仅限于合作组织，这样会避免土地要素的投资风险， 不至于企业破产，农民失去土地。土地股份合作制主要采 用两种模式：一种是非公司化的股份合作，即为合伙经营 而以土地承包经营权入股。承包地由合伙人统一使用，统 一收益，土地承包经营权由原来的承包方改为由合伙人共 同享有，由此发生土地流转。另一种是公司化的股份合作， 即以土地承包经营权入股组成股份合作企业，土地承包经 营权移转给股份合作企业，发生土地流转。有学者认为 “土地承包经营权股份化后，土地所有人与原土地承包经 营权人之间只是一种承包合同关系”。入股导致了权利的 变动，入股后承包人不再享有抽象意义上或名义上的土地 承包经营权，而依其转移换得性质和内容完全不同的股权。 可以实现了土地福利功能货币化，农户至少在产权意义上 还保留着自己的根据地，负责经营的企业赢利了，则可以 凭股份分红，如果亏损，农民即使拿不到红利也不会因此 而丧失土地。这种保障较之于土地保障，保障水平更高， 保障机制更符合农业现代化经营趋势，因此更具有可持续 性。 四、土地承包经营权的抵押 物权法、农村土地承包法都规定：以其他方 式获得的“四荒”地承包经营权可以抵押。物权法第 184 条规定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土 地所有权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。这就意 味着，耕地、林地、草地等以家庭承包方式取得的土地不 能通过抵押的方式流转。有不少学者提出异议，“家庭承 包取得的土地承包经营权抵押对农业生产具有重要意义”、 “通过土地承包经营权的抵押，可以为农民进行农业融资 提供条件，也能发挥土地承包经营权作为用益物权的价值” 。我认为，现阶段土地的社会保障功能应优于融资功能， 不能让农民冒着倾家荡产的风险来筹措资金。此外，要澄 清一种误解，土地承包经营权的抵押本身并不是土地流转。 抵押是债务人或者第三人不转移担保财产的占有权，而将 该财产抵押作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债 权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的 价款优先受偿。抵押解决的是谁先受偿的问题，不以占有 农用土地为条件，抵押期间，抵押人继续占有承包地，仍 然享有土地承包经营权。抵押期满，如果抵押所担保的债 务得到了清偿，抵押权随之消灭，也不发生土地承包经营 权转移；只有在抵押期满，抵押所担保的债务得不到清偿， 才可能发生用抵押的土地承包经营权来清偿债务的情况。 这时，导致土地流转的不是抵押行为，而是作价或变卖土 地承包经营权等法律事实，因此，土地承包经营权的抵押 尽管与土地流转有着密切的联系，但严格来讲不是土地流 转的方式。 按照农村土地承包法和流转管理办法有关规 定：土地承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取 转让、转包、互换、入股、出租或者其他符合有关法律和 国家政策规定的形式流转。其他形式的流转如：继承、代 耕等形式也属于农村土地承包经营权流转的范畴，但鉴于 这几种形式比较特殊，目前在流转土地中所占比例不大， 固在此不作详述。 参考文献： 1、陈小君.农村土地法律