二审撤诉申请书.docx

二审撤诉申请书 从“吴梅案”切入 关键词: 二审程序，撤回起诉，吴梅案 内容提要: 关于法律实务中二审撤回起诉的适法性问 题，学者们持有不同的观点，且都有支持其观点的理论依 据和法条背景。尽管这作为一个学术问题要达成共识有一 定的难度，但这作为一个法律实务问题，有统一的处理方 式却显得很有必要，因为在面对同一法律实务问题时，不 同的处理方式会使法律实务者陷入不利的处境。对二审能 否撤回起诉进行评析，须在我国现行法的框架下以整个法 律体系为切入点，以求得实务中共识的可能。 一、问题的提出 由于现行法对于二审撤回起诉的规定十分模糊，在司 法实务中，法官的处理方式也是五花八门。学者们对此问 题持有不同的观点，且每种观点都有支持的理论依据和法 律背景。 (一)实务中的乱象 在司法实务中，对于撤回起诉的方式，有的法院既要 求撤回上诉，又要求撤回起诉，有的法院仅要求撤回起诉， 还有的法院则用“申请撤诉”或“准予撤诉”的表达方式 回避矛盾。对于原告撤回起诉后一审裁判的效力问题，有 的法院不予涉及，有的法院直接肯定其效力，有的法院明 文予以撤销，有的法院则宣告其没有法律效力。 实务工作中有关二审撤回起诉方式的混沌不明之处大 致可以归为两个方面：一是二审程序中当事人除撤回上诉 外，能否撤回起诉?二是若允许二审程序中撤回起诉，则一 审判决的效力如何? (二)学说上的分歧 学界就二审程序中能否撤回起诉的研究并不多。自最 高人民法院第一批指导案例之“吴梅案”发布以来，二审 能否撤诉再次引起了学者们在学理上和立法旨意层面上的 探讨。现存观点之间最大的分歧是：二审能否撤回起诉?有 的学者赞成二审撤回起诉，有的学者否定二审撤回起诉， 有的学者主张限制二审撤回起诉。上述观点体现了怎样的 学术论争?它们又各有什么理论依据和法条背景?在这些观 点中，到底哪一种观点才符合我国的立法旨意?这些都值得 我们进一步讨论。 本文拟就二审能否撤回起诉展开讨论，以期澄清呈现 于上述司法实务和学说上的混乱和纷争。在第一部分之后， 第二部分系统阐述二审撤回起诉正反观点及其理由。第三 部分从法解释学的角度分析正反观点出现的根源。在结束 司法论的考察之后，第四部分结合中国法的体系和脉络来 论证二审能否撤回起诉。结论部分归纳本文的主要论点。 在进入正题之前，需要对接下来的论述作一些限定和 说明。既然是对我国的指导案例进行评析，我们不妨把它 建立在两种基准之上：一是对二审撤回起诉的可能性进行 分析，以现行法体系的逻辑衔接为依据，不能孤立地对某 个条文进行揣测。对某个法律条文的理解应建立在相关法 条的联系之上，不能断章取义，抛开前后法条而单独理解 个别法律条文的旨意。二是必须依托我国现行的法律框架， 不能以别国的法律来评析我国的审判实务。本文将结合我 国的现行法律对二审能否撤诉进行评析。 二、现有二审撤回起诉观点的分歧及其理由 在“吴梅案”二审诉讼程序中，双方达成和解协议后 被告撤回上诉，而后被告拒绝履行和解协议，从而引发执 行标的争论。其中，该问题的基础问题，即二审能否撤回 起诉，成为了学界探讨的重点。 (一)支持二审撤回起诉的观点及理由 支持二审撤回起诉的学者认为，我国民事诉讼法 第 13 条、174 条和最高人民法院关于适用若干问题的意 见(以下简称民诉法意见)第 191 条是支持二审撤回 起诉的法律背景。撤诉是当事人的诉权，是一种程序性权 利。否定当事人的二审撤诉权是完全无视甚至直接对抗双 方当事人共同意愿的表现，明显违背了私权自治和民事诉 讼鼓励和解的原则。诉权是当事人请求法院行使审判权以 保护其财产权和人身权的基本权利，其本质特征是一种主 动的请求权，是可以行使和处分的权利，是一种私权利。 民诉法意见第 191 条规定的撤诉正是二审撤回起诉的 法律赋予的权利。撤诉是当事人行使诉权的一种表现形态， 归属于处分权。因此，只要原告撤诉不损害国家、集体和 他人的合法权益，法院就不应该加以限制。这也正是民 事诉讼法第 13 条的精神，即当事人有权在法律规定的范 围内处分自己的实体权利和诉讼权利。撤回起诉应充分尊 重当事人的私权自治。 民事诉讼法第 174 条规定，审理二审案件，除依 照本章规定外，适用一审程序的规定。有学者认为，根据 该条规定，在一审程序中允许原告撤回起诉，那么，在二 审程序中，原告也可以撤回起诉。有学者认为，司法解释 中准许二审(有条件)撤诉的条文早已出现。 民诉法意见 第 191 条就规定：“当事人在二审达成和解协议的因 和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予 准许。 ” (二)否定二审撤回起诉的观点及理由 持否定观点的学者认为， 民事诉讼法第 13 条和第 174 条是否定二审撤回起诉的依据。 民事诉讼法第 13 条 规定，当事人要在法律规定的范围内处分自己的实体权利 和诉讼权利。而在现行法中，二审撤回起诉是找不到法律 依据的。所以，当事人二审不能撤回起诉。就民事诉讼 法第 174 条的实际含义而言，它并不意味着在二审程序 中可以适用一审普通程序的所有规定，例如“提起反诉” 。 由于立法技术粗糙， 民诉法意见第 191 条中的“撤 诉”究竟是指撤回起诉还是撤回上诉并不清楚。部分实务 者认为指撤回上诉，或者认为该条中的撤诉含义不明。他 们认为， “二审撤回起诉不符合民事诉讼法关于撤诉时 间的规定。 民事诉讼法第 145 条规定：宣判前，原告 申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。 而且诉之撤回 相当于诉未提起，争议的法律关系恢复到原来的状态，对 被告来说将会造成一种潜在的威胁” 。 民诉法意见第 191 条可以作不同的解释，故该条不足以作为支持或否定二审 撤回起诉的依据。 否定二审撤回起诉的学者还认为，一审判决的宣告标 志着一审民事诉讼程序已结束。根据民事诉讼法第 145 条，此时原告申请撤回起诉的权利已经终止。若案件进入 二审程序，上诉人只享有撤回上诉的权利，二审撤回起诉 不符合我国的立法旨意。我国实行两审终审制，原告二审 撤回上诉是对其程序和实体权利的处分，是放弃所有的诉 讼行为的程序终止的表现。虽然此时一审判决尚未生效， 但它同样是当事人诉权与法院审判权共同运作的结果。若 在二审程序中准许原告直接撤回起诉，一审判决的权威性 何在?若二审撤回起诉，则仅有一审中尚未发生法律效力的 裁判存在，这使得参与诉讼的被告存在可期待利益。如果 听任原告在二审程序中撤回起诉，使纠纷回到等同于未诉 的状态，被告就会面临失去可期待利益的处境。 另外，持中间观点的学者认为，在限制原告撤诉、保 护被告利益的基础上，应允许原告撤回起诉。当对一种问 题存在多种处理方式时，为了维护审判的统一和法律的权 威，必须从立法和司法层面作出统一的规制，使法官摆脱 在审判实务中的不利处境。 三、以中国法的体系和脉络论证二审能否撤回起诉的 问题 持上述观点的学者们都在从法解释学的角度展开论证， 以找到最有说服力的论据。但笔者认为，仅从法律条文的 文义和构造中寻求二审撤回起诉的可能性是不合理的。一 方面，立法者在设计诉讼程序规范时，可能并没有考虑二 审撤回起诉的问题;另一方面，立法者的立法意图通常也不 是通过单个法律条文来表达的。仅仅从一个法律条文出发， 机械地运用规范说，可能会得出与立法者意图相悖的结论。 现代法律解释理论认为，法条不是孤立的，而是存在于一 定的“意义脉络”当中的。这就要求法律适用者在对一个 法条进行解释时，除了关注这个法条本身的文法和语义， 还要考虑它所处的位置以及它与其他法条的关系。具体到 二审撤回起诉可能性的问题上，上述法解释学方法给我们 提供了一个切入点。在此基础上，我们需要进一步考察： 在中国法的体系和脉络内，二审撤回起诉有无可能性?显然， 答案是否定的。 (一)二审撤回起诉并不仅仅属于当事人私权的范畴 笔者认为，支持二审撤回起诉的学者在分析论证时仅 从单个法条出发进行机械的运用和揣测，忽略了整个法体 系的连贯性，从而产生了一些和其他法条无法相通的逻辑 矛盾。 有学者认为，根据民事诉讼法第 13 条，当事人有 权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 撤回起诉是当事人的诉讼权利，因此，当事人有权撤回起 诉。笔者认为，在二审程序中，由于一审判决的存在，当 事人撤回起诉并不仅仅属于当事人私权的范畴。在二审中， 体现国家审判权威的一审判决此时已具有了公法上的效力， 当事人行使私权理应受到约束。裁判，泛指裁判机关以法 定形式表示其判断或意思的程序上的行为。出于判决安定 性的需要，判决一经生效便具有既判力、执行力、形成力 等。二审撤回起诉不同于一审程序中的撤诉，其不仅关系 当事人的权利，同时还涉及法院判决的利益。此时的诉讼 行为必须在原告、被告、法院三者之间实现利益平衡，故 不能仅仅以私法领域中的当事人私权自治原则来否定法院 作出的判决在公法上的效力。法院的判决是社会民众的一 种期待，具有指引功能。判决后，一般民众会以法院的判 决规制自己的行为。仅以当事人二审撤回起诉是私权自治 的表现来否定一审判决的效力将会损害法院权威，造成司 法资源的浪费。因此，仅以私权自治来支持二审撤回起诉 是远远不够的。 若生效判决出现事实上或法律上的错误，只能在具备 法定的撤销或变更事由的情况下，由法定机关通过法定程 序“打破” 。而民事诉讼法第 200 条并没有规定当事人 二审撤回起诉是一审判决的撤销或变更事由，所以，二审 撤回起诉并不足以导致一审判决失效，二审的撤诉只能是 撤回上诉。现行法律没有规定当事人享有二审撤回起诉的 权利，未就二审撤诉的含义、形式和种类作出限制规定， 当事人就不能以私权处分为依据而撤回起诉。 (二)民诉法意见第 157 条的不适用 1.二审终审原则的违反。 民事诉讼法第 174 条规定， 审理二审案件，除依照本章规定外，适用一审程序的规定。 有学者认为，依照该条规定，当事人在二审程序中可以撤 回起诉。若二审中撤回起诉适用一审程序的规定，笔者认 为会产生一些问题，如二审撤回起诉后，原告还可以再起 诉吗?一审程序中原告撤回起诉后，是可以再诉的。 民诉 法意见第 144 条规定：当事人撤诉或人民法院按撤诉处 理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予 受理。按照这一逻辑，原告在二审程序中撤回起诉，同样 也可以再诉，如此将有违我国的二审终审原则。可见，二 审程序中准予撤诉的裁定是终审裁定，一经作出即产生效 力，程序即告终结。 民事诉讼法第 10 条规定：“人民法院审理民事案 件，依照法律实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。 ”第 175 条规定：“第二审人民法院的判决、裁定，是终 审的判决、裁定。 ”由此，法院的二审准予撤诉裁定将产生 整个事件不再系属于法院以及诉讼程序终结的效果。当事 人不能再请求人民法院按原诉讼程序继续审理此案，人民 法院也无需对案件进行审理并作出判决(除非符合再审事由)。 所以，二审程序中不能一概适用一审程序撤回起诉的规定。 2.一审判决的效力悬空。在一审程序中撤回起诉时没 有确定判决，相当于诉未提起，不会产生确定判决的效力 问题。而二审程序是建立在一审判决基础之上的。当事人 在一审程序中充分行使了自己的诉讼权利，并得到了实体 判决。二审程序中撤回起诉将产生一审判决的效力问题。 一审判决是当事人在充分行使诉讼权利的基础上，一审法 院经过法定程序审理的结果。二审准许原告撤回起诉将产 生一审判决效力的悬空，等于否定了一审判决。这使通过 判决确定的法律关系回复到原来的争议状态，不符合当事 人对判决稳定性的期待，法律权威也会受到冲击。 3.当事人恶意上诉。传统意义上，撤回起诉的法律后 果等同于未诉，现行法律也没有对二审撤诉后再诉规定任 何限制条件。撤回起诉后若允许再诉，不仅使争议的法律 关系回到原来的状态，使当事人反复争讼而解决不了问题， 还会滋长一种为了自己的最大利益或为了自己提交证据赢 取时间而随意上诉和上诉后面对不利情况时的撤诉心态。 这样将导致不正常的上诉和二审撤诉，损害司法权威，浪 费司法资源，同时还易产生原告投机取巧、 “证据突袭”和 诉讼拖延的后果，为当事人制造规避判决的机会。 有学者认为，可以以征得被告同意来限制原告撤回起 诉，但笔者认为这种处理方式不够直接。若原告私下许诺 给被告某种利益，说服被告同意其撤诉，被告继而同意原 告撤回起诉，那么这就是当事人双方为了自己的利益滥用 司法程序的行为。这将损害法院的利益，造成国家司法资 源的浪费。 若二审程序中法院准许原告撤回起诉，当事人的实体 权利义务矛盾没有解决，现行法律又允许撤回起诉后再诉， 当事人争议的法律关系将始终得不到解决，对被告来说也 是一种风险，不能满足其对一审判决的期待。所以，只能 允许二审撤回上诉，一审判决生效，以防止当事人恶意上 诉。 从另一个角度来看，由于案件没有经过实体审理，当 事人没有获得实体判决，当事人的诉权也无法实现。有的 学者认为，当事人二审撤回起诉后，应禁止其再次起诉。 但笔者认为，仅准许撤回起诉而不允许再诉，当事人双方 的实体权利争议并没有解决。当再次发生争议时，以禁止 当事人起诉的方式阻断当事人的诉权，同样也侵犯了当事 人的诉权。 (三)民诉法意见第 191 条并非准许二审撤回起诉 的规定 民诉法意见第 191 条规定，当事人在二审中达成 和解协议，因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的， 应予准许。有学者认为，该条是二审撤回起诉的法律依据。 笔者认为，既然该条规定的撤诉主体是当事人，那么其既 可以是原告，也可以是被告。而这与撤回起诉的主体只能 是原告的法理相悖，因为诉的提起者和诉讼标的的确定者 是原告，撤诉的主体也应该是原告。诉之撤回是原告针对 法院表达的放弃实施诉讼的意思表示。相比而言，撤回上 诉的主体可以是原告，也可以是被告。所以， 民法诉意见 第 191 条规定的只能是撤回上诉。 有学者认为，若民诉法意见第 191 条指撤回上诉， 则其将会与民事诉讼法第 156 条重复。笔者认为，这 两条规定是不同的。 民事诉讼法第 173 条规定：“第二 审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准 许，由第二审人民法院裁定。 ”可见，对是否允许撤回起诉， 法院是有自由裁量的空间的，可根据案情区别处理。而 民诉法意见第 191 条规定：经审查符合撤诉条件的， 应予准许。这说明二审中当事人和解撤回上诉属法定情形， 法院不能自由裁量。 民事诉讼法第 173 条的撤诉主体是 上诉人，而民诉法意见第 191 条的撤诉主体是当事人， 因而不限于上诉人。他既可以是一审原告，也可以是一审 被告。双方当事人都可以撤回上诉，显示出国家对和解的 倡导。 那么，为什么有学者认为民诉法意见第 191 条是 准予撤回起诉的法律依据呢?笔者认为， 民诉法意见第 191 条规定的和解协议是诉讼和解。当事人达成和解协议， 法院制作调解书后作出准予撤诉的裁定，是一种法定的结 案方式。正是这种结案方式产生了二审终审的效力。这种 和解协议是由人民法院根据当事人的请求制作的，具有当 然的法律效力。 民事诉讼法第 172 条规定：“第二审人 民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应 当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院 印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。 ” 可见，人民法院制作的调解书是具有撤销一审判决效力的 协议。双方当事人达成和解协议并申请制作调解书具有废 止一审判决的效力，将导致程序的终结。在实行二审终审 制的我国，当事人二审达成诉讼和解后就不允许再次起诉 了。 而本案中当事人双方达成的是诉讼外和解而非诉讼和 解，不具有诉讼上的法律效力。该和解协议没有经人民法 院制作调解书，不具有程序法上的效果，所以不能适用该 条的规定。因此，实务中必须分清是诉讼和解还是诉讼外 和解，当事人达成的诉讼外和解协议是不具有对抗一审判 决公法上的效力的。在此，我们必须考虑法院的利益。若 二审诉讼外和解后上诉时间截止，案件实体错误和法律错 误只能通过再审程序纠正。而有学者认为，当事人达成诉 讼外和解协议后，若原告再次起诉，被告可以以存在诉讼 外和解协议为由抗辩一审判决。若此时再就和解协议的履 行进行裁判，是不是显得有点迂回，因为这不是针对原有 的争议，而是针对在原有争议的基础上延伸出来的争议， 且原有争议始终得不到解决。二审中双方以存在诉讼外和 解协议为由撤诉，只能是撤回上诉，并且法院准予撤诉的 裁定将导致一审判决生效，诉讼程序终结。因为此时双方 当事人都明知二审裁定的效力是终结诉讼程序，是不能对 该纠纷再产生争执的。 四、 德国民事诉讼法第 269 条在我国不适用 有的学者会拿别国的法律评析我国的实务。这里面固 然有理论探讨的趣意，对我国今后的立法可提供参考，但 并没有多少实践意义。严仁群教授认为，对一审而言，准 许撤诉将导致案件未经实体判决而终结;对二审而言，准许 撤诉则将导致一审裁判失效。这句话的理论基础是德国 民诉法第 269 条：(1)原告只能在被告未就本案开始言词 辩论前，可以不经被告同意而撤回诉讼。(2)撤回诉讼以及 使撤回生效的必要的被告的同意，应向法院表示。未在言 辞中表示的撤回诉讼，须提出书状而表示之。(3)诉撤回后， 视为未发生诉讼系属。如判决已宣判而尚未确定，判决失 其效力，无需经过明白的撤销。关于诉讼费用，如未经判 决确定，原告有负担费用的义务。前两种效力，依申请， 以裁定宣誓之。此裁定不经言词辩论为之。对此裁定可以 提起即时抗告。(4)诉如重新提起时，被告在受到诉讼费用 的偿付前，可以拒绝应诉。则因撤诉而失效，且无须经过 撤销。严仁群教授以德国民事诉讼法中关于撤诉的规 定为例，揣测我国的司法实务应当按照德国的法律体系判 案。其实，没有哪一个国家的法律规定是具有普适性的， 各个国家的法律