ppp项目实践与现行法律的冲突

PPP 项目实践与现行法律的冲突 PPP 模式已更多的应用在环保行业，如垃圾处理、污水处理、大气治理等，资略律 师事务所合伙人律师徐向东律师从环保项目 PPP 的多年经验出发，以环保项目的 PPP 实践为基础，总结汇总 PPP 项目实践与现有法律的冲突，或者说存在歧义的地 方，或者说有矛盾之处，以及需要改进的地方(以下统称“冲突”)。 十大冲突之一 如何授予特许经营权? 2012 年 2 月 1 日中华人民共和国招标投标法实施条例的施行，回答了特许 经营权是否必须通过招标方式获得的问题。根据该条例第 9 条 2 款的规定： 第 9 条 除招标投标法第 66 条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可 以不进行招标： (三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、 生产或者提供;。既然有通过招标方式选定的，就有不通过招标方式选定的特许经 营项目。因此，招标并不是获得特许经营权的唯一方式。 然而，对于通过招标方式 授予特许经营权的项目，如何操作，尤其是投资人的资格和条件，招标文件的内容 编制，评标标准和办法，显然与我国的招投标法法律体系主要规定的工程以及与工 程相关的招标投标活动是不同的，如何合理、合法的通过招标方式选择特许经营者， 国家没有明确的操作和实施细则。 对于不通过招标方式授予特许经营权的项目，如 何操作?2003 年 1 月 1 日施行的中华人民共和国政府采购法中规定的竞争性谈 判、单一来源采购、询价等是否可以参考适用，实践中招商、招资等方式的法律依 据何在?截止到目前，仍没有一个国家法律层面的规范、解释和说明。 十大冲突之二 投资人对设立的项目公司的责任承担 纵观我们既有的 PPP 项目实践，投资人(中标人)在确定或中标后，基本都会设 立一个有限责任公司，即项目公司(SPC 或 SPV)，以项目公司的名义开展 PPP 项目。 依照 2006 年 1 月 1 日起施行的中华人民共和国公司法第 3 条的规定：公司是 企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务 承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;。据此， 投资人(中标人)对于其设立的项目公司应该承担有限责任，然而实践中，要求投资 人(中标人)对于其设立的项目公司承担无限连带责任的法律依据何在?另外，实践中 投资人(中标人)对项目公司的出资，一般是依照国务院 2009 年 5 月 25 日发布的 国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知、2004 年 4 月 26 日发布 的国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知、1996 年 8 月 23 日发布的国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知等，投资人 (中标人)出资占 PPP 项目总投资 20%-40%的资本金。上述规定是否需要进一步改进， 以推动 PPP 项目的发展? 十大冲突之三 PPP 项目程序与现有基建程序的冲突 PPP 项目的投资方式、财务模型、法律框架、甚至技术方案的确定，完全不同 于其他项目。在投资人中标后，如何开展前期工作、进行项目建设存在着程序上的 障碍，使投资人无所适从。如果 PPP 项目采用招标方式，那么按照 PPP 项目的一般 原则，项目的基本条件、规划条件、配套设施应由招标人通常是政府城市建设部门 负责提供，并在招标文件中明确;投资人也应根据这些条件编制标书，招标方在对投 资人提交的标书经过技术、经济、环保等各方面审查后，选出符合要求并有竞争力 的投资人中标。但在中标后，按现行基本建设程序，投资人还需到计划、规划、土 地、环保等部门审批，而这些部门审批程序非常繁杂，有时并不认可城市建设部门 的意见，的确存在对项目进行二次审查的情况，拖延了时间。更为重要的是，政府 各部门不协调、不买帐的问题，审查后提出的意见与投资人与政府签定的特许经营 权协议有冲突，使投资人的利益难以保证。 十大冲突之四 PPP 项目的土地使用权能否获得，如何获得? 项目公司能否获得 PPP 项目的土地使用权，如何获得?根据中国现行法律，经营 性土地使用权必须通过招标、拍卖、挂牌等方式获取，必须严格执行招标拍卖挂 牌出让国有土地使用权规定和招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范规定的 程序和方法。特许经营权的获得，并不能保证项目公司获得土地使用权。授予特许 经营权的招标，能否与土地使用权的招标拍卖挂牌程序统一?另外 2001 年 10 月 22 日国土资源部发布的划拨用地目录是否可以适用 PPP 项目?国务院 1990 年 5 月 19 日发布的中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 如何适 用于 PPP 项目?这些都是实践中碰到的问题。而当前的实践，很多项目公司基本没有 获得项目所占有土地的使用权，严重降低项目公司的融资能力，挫伤投资人的积极 性，国家层面的法律是否可以对 PPP 项目的土地使用权实行特殊政策，以促进 PPP 项目的发展? 十大冲突之五 项目公司是否拥有项目的资产? 项目公司在建设和运营期间是否拥有项目资产的所有权?按照财政部 2008 年 8 月 7 日发布的关于印发企业会计准则解释第 2 号的通知要求：BOT 业务所建造 基础设施不应作为项目公司的固定资产，项目公司的收入应确认金融资产或无形 资产。这不仅限制了投资人在长达 20-30 年对项目的拥有的所有权，而且严重影 响了 PPP 项目的融资能力，挫伤了投资人参与 PPP 项目的积极性与热情。 而如果项 目公司拥有项目的资产，在税收方面又存在着双重征税的问题。国家税务总局并没 有出台针对 BT 模式的统一规范，使得 BT 项目在税收征管中缺乏明确的规定。主要 表现在税收问题是对投融资方的营业税双重征税问题。 十大冲突之六 融资方式单一 以环保项目为例，据初步统计，2013 年环保行业共披露融资案例 29 期，融资 金额仅为 3.42 亿美元，创下近 5 年的新低。目前支撑中国环保产业的投融资体系存 在金融工具单一，融资成本过高等问题。现在，融资方式主要是商业贷款，过度依 赖以商业银行为主导的间接融资，利率过高，周期过短，难以适应环保行业的收益 低，周期长的特点。国际 PPP 项目经常采用项目融资，但中国目前尚未建立项目融 资的金融服务体系，难以实现以项目本身收入和资产为质押的银行贷款，虽然银监 会发布了项目融资业务指引，但实践中，以项目未来收益和资产为担保的项目 融资方式非常少见。 PPP 项目具有投资额大、回报稳定、现金流好、经营期长等特 点，最适合于建立产业投资基金，但目前无产业基金法，由于目前政策的限制，难 以在短期内实现，在一定程度上限制了投资人的融资渠道，进而会限制 PPP 的大力 发展。 十大冲突之七 PPP 项目的工程建设管理模式 对于 PPP 项目，项目公司或者投资人一般倾向于采用国际上通用的 EPC(设计- 采购-施工)总承包，或者 PMC(Project Management Contract)来进行工程建设管理。 尤其是 EPC(设计-采购-施工)总承包模式，建设的总价和最终完工日期都有明确约 定，工程建设承包商承担了全部的建设风险，对 PPP 项目的风险进行了有效的转移 和划分，更是得到了项目公司或者投资人的青睐。然而在中国有关 EPC、PMC 的法律 法规很不健全。尽管有中华人民共和国建筑法、建设部规范性文件、合同示范 文本等的规定，但毕竟仅是一些初步的、简单的规定，并没有系统、全面的法律体 系。这些制约和限制了 EPC、PMC 等工程建设管理模式的发展。实践中，采用 EPC(设计-采购-施工)总承包，或者 PMC(Project Management Contract)还存在能 否被政府部门认可，审计部门确认的风险。 十大冲突之八 风险分担机制不完善 风险分担机制不完善 PPP 项目经历的时间长，参与方多，各方关系错综复杂，风险贯穿于项目的全 过程。PPP 模式能否成功在很大程度上取决于能否辨识各种风险并合理分配给参与 方共同分担，而目前国内环保 PPP 项目的风险分担机制严重不完善。主要表现在： 经常是投资人要承担最低保证供应量、政府迟延支付、法律变更的风险，而政府却 反而承担了项目不能完工建设、停运的风险。如某垃圾焚烧发电厂 BOT 项目特许权 协议谈判过程中，政府拒绝保证每日生活垃圾的最低保证供应量，致使谈判限于僵 局。 PPP 模式中，应考虑政府和投资人风险的最佳应对，最佳分担，将 PPP 项目的 整体风险降为最低。对政府而言，应用 PPP 模式并不是把所有风险都转移给投资人， 要考虑效率，因为投资人对其没有管控能力的风险会要高价;对投资人而言，也不能 把承担更多风险作为获得更多回报的机会，要考虑自身承受力。坚持“谁最能控制 风险，谁最能得到收益，谁的管控成本最低，谁承担风险;风险也可以共同分担。” 等原则。明确政府和投资人各自应承担的责任和义务，既充分保障投资人的合法权 益，增强投资者的长期信心，也要提高效率，保障政府和社会公众的利益，实现社 会效益和经济效益的合理匹配。 十大冲突之九 竣工验收与固定资产化 PPP 项目如何进行竣工验收?现在最常用的参考依据是住建部 2013 年 12 月 2 日 发布的房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定，2009 年 10 月 19 日发布的 房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法等，然而上述规定并没有 涵盖所有 PPP 项目的范围，同时，规定过于简单，没有考虑到 PPP 项目的特殊性。 同时，按照财政部 2008 年 8 月 7 日发布的关于印发企业会计准则解释第 2 号的通 知要求：BOT 业务所建造基础设施不应作为项目公司的固定资产，。实践中比 较乱，有的项目是可以固定资产化，而有的项目却不能，存在着歧义。 十大冲突之十 PPP 项目如何监管?谁来监管? PPP 模式中，投资人追求的主要是经济利益，政府追求的是环境效益。二者之 间有所差异，在政府监管不到位的情况下，投资人出于节省成本考虑很可能会影响 服务和产品质量。当前 PPP 项目监管的主要依据是原建设部 2005 年发布的关于加 强市政公用事业监管的意见和 2004 年的市政公用事业特许经营管理办法，虽