《劳动合同法》实施中误区与风险规避

劳 动 合 同 法 实 施 中 常 见 的 误 区 与 风 险 防 范 讲课人：罗 如 圭 湖南省企业联合会/企业家协会顾问 湖南省法学会常务理事 湖南广播电视台劳动保障事务特聘专家 湖南省就业培训中心劳动法律顾问 湖南保利劳动保障事务有限公司首席专家 联系方式： 个人网站：/index.aspx 专家公司网站：/ 电子邮箱： 传真电话办）宅）手机） QQ: 438012021 MSN: (原任湖南省劳动和社会保障厅助理巡视员兼湖南省劳动保障监 察总队总队长) 2 劳 动 合 同 法 已 经 实 施 3 年 多 了 ， 作 为 一 部 劳 动 用 工 领 域 的 重 要 法 律 ， 对 用 人 单 位 的 用 工 管 理 必 然 会 产 生 重 要 影 响 。 劳 动 合 同 法 已 经 成 为 用 人 单 位 进 行 劳 动 用 工 管 理 的 指 南 。 但 是 ， 许 多 用 人 单 位 在 实 施 劳 动 合 同 法 的 过 程 中 ， 还 存 在 着 不 少 认 识 误 区 ， 从 而 招 致 许 多 风 险 。 今 天 的 课 程 ， 就 是 按 照 劳 动 者 入 职 （ 招 聘 录 用 与 劳 动 合 同 订 立 ） 、 在 职 （ 劳 动 合 同 履 行 和 变 更 ） 和 离 职 （ 劳 动 合 同 解 除 和 终 止 ） 的 时 序 排 列 ， 具 体 分 析 用 人 单 位 在 用 工 实 务 中 最 易 发 生 误 解 、 滋 生 风 险 的 环 节 ， 寻 求 防 范 的 技 巧 和 方 法 。 我 的 讲 课 只 是 抛 砖 引 玉 ， 希 望 能 引 起 大 家 的 重 视 和 讨 论 。 讲 得 不 正 确 的 地 方 ， 欢 迎 大 家 批 评 指 正 。 一、招用环节的误区与风险防范 在一般人眼里，用人单位与劳动者在签订劳动合同后，才可能 发生劳动争议。其实，任何事情包括劳动争议，都是有前因后果的。 用人单位与劳动者在签订劳动合同后发生的争议，相当一部分是由 于在签订劳动合同前即招聘录用环节埋下的“祸根”所致。因此， 预防劳动争议，就要将关口前移，从防范招聘录用环节的风险做起。 误区 1：用人单位招聘人员，大体有要求就行了，即使有录用 标准，人力资源管理部门内部掌握就可以了。 3 许多单位在招聘人员时，虽然打了招聘广告，但只有一些适应 岗位的基本要求，比如性别、年龄、学历、工作经历等，在与劳动 者正式签订劳动合同时，用人单位应当对此职位的具体录用条件、 岗位职责进行详细描述，明确告知劳动者并在劳动合同中载明，如 果在签订劳动合同时没有具体的录用条件，可能会带来很大的风险。 录用条件是用人单位招聘劳动者的标准，也是对试用期内的劳 动者解除劳动合同的重要依据。根据劳动合同法第三十九条规 定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解 除劳动合同。这一项规定的要点是：用人单位首先要证明单位是否 有“录用条件”。如果有录用条件，辞退员工时还得证明该员工不 符合录用条件，提出员工不符合录用条件的理由。不知何为录用条 件，或无法证明该录用条件已经公示和劳动者已经知悉就贸然辞退 试用期内的员工，是用人单位在劳动争议处理中败诉的重要原因。 因此，已经公示和已经使劳动者知晓的录用条件，劳动者在试用期 间不符合录用条件的考核证明，就成为用人单位必须提供的重要证 据。 那么，怎么把握好招聘录用这个环节呢？ （一）录用条件要事先设定 录用条件是用人单位应该在招聘时设计的，是用人单位可以单 方面操作的一项权利。要想利用“不符合录用条件”来解除处于试 用期内的不合格员工，用人单位首先必须对“录用条件”有一个明 4 确具体的规定。在设定“录用条件”时，一定要明确化、具体化， 切忌一刀切以及将录用条件空泛化、抽象化。比如说“符合岗位要 求” ，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该具体说明岗位要求什么， 如何衡量是否符合岗位要求。 录用条件一般包括法定最低就业年龄，劳动者的文化、技术、 身体、品质等内容。我们认为主要应该包含四个方面的基本内容： 思想品质要求；职业技能要求；身体状况要求；完成任务要求。 （二）录用条件要事先公示 简单地说，就是要让员工知道录用条件。从法律的角度来说， 就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。 “录用条件” 公示的方法有以下几种： （1）通过招聘广告公示，在招聘广告中明确“录用条件” ，注 意将广告存档备查，并保留媒介的原件。 （2）将录用条件印制到员工招收聘用登记表上，在应聘人 员填表时向其明示录用条件，并要求签字确认。 （3）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形， 使劳动合同文本成为有录用条件的证据。 （4）在岗位说明书中对录用条件进行详细约定，并将岗位说明 书作为劳动合同的附件。 （5）在劳动规章制度中对录用条件进行详细规定，并向全体员 工公示，做到人手一册。 （三）要明确录用后试用的考核标准 5 如果把岗位职责等要求作为“录用条件” ，还必须完善考核制度， 明确界定什么是符合岗位职责要求，什么是不符合，有一个可固化、 可量化、可操作的标准，并以考核结果作为衡量是否符合录用条件 的证据。否则再完美的录用条件，也仅仅是摆设。因此，在正式签 订劳动合同时，用人单位应当告知劳动者，公司在试用期内将如何 对其进行考核，考核内容及评分原则，劳动者最终录用将以什么作 为客观依据。 误区 2：招聘人员不必告知应聘人员什么情况，单位有些情况 最好保密，让应聘人员了解多了会对单位不利。 由于有以上的错误认识，常常使得有些劳动者对单位的老板是 谁，总部的地址在哪里都不清楚，这是不应该的。出现这种情况， 不仅对劳动者不利，也可能为单位带来麻烦。许多劳动者在入职后 没多久就走人或者跳槽，就是因为用人单位没有履行好告知义务。 而员工频繁跳槽，损失最大的还是用人单位。最直接的损失是，每 个员工招聘进来单位都花费了很大的招聘成本，员工跳槽了，用人 单位还得重新找人，又得花费一次招聘成本。 劳动合同法第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当 对劳动者如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安 全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。 ”不履行 上述义务，可能导致劳动合同无效，需要承担赔偿责任，员工因对 用人单位不了解而流动性加大。 通常情况下，用人单位应向劳动者主动告知以下内容： 6 （1）工作内容：工作岗位及职责、工作形式、层级关系等。 （2）工作条件：工作环境、职业危害情况、安全生产情况等。 （3）工作报酬：工资的结构、发放方式和周期等。 （4）其他重要情况包括：用工形式、社会保险、工时制度、培 训与服务时间挂钩的规定、劳动纪律、考勤制度、请假制度、处罚 制度等。 对于劳动者要求了解的其他情况，只要属于缔结劳动合同有关 的信息，用人单位也应当进行详细的说明。但是，劳动者的知情权 也是有范围限制的，商业秘密不属于劳动者知情权的范围。 用人单位不但应当履行主动告知义务，还应该注意保留已经主 动告知的书面证据，使自己在将来劳动争议纠纷中处于有利地位。 具体而言，可以采取以下方式保留证据： （1）要求劳动者在入职登记表中声明：公司以及告知本人工作 内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬 以及其他相关情况，并要求劳动者签字确认。 （2）在劳动合同中约定：乙方（劳动者）已向甲方（用人单位） 充分了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状 况，劳动报酬以及其他相关情况。乙方在本合同书上签字或盖章， 视同已接受甲方告知的上述情况。 （3）制作用人单位基本情况告知函 ，将有关情况详细列明 在内，并设计一栏填写员工要求了解的情况，出示给劳动者要求其 签名确认，并保留这个已履行告知义务的证据。 7 （4）对于存在职业危害和特殊危险的岗位，用人单位最好单独 制度告知书，内容包括职业危害和危险的具体情况，仍由员工签字， 并由单位保管。 误区 3：先把人招进来再说，入职以后再在工作中审查还来得 及。 常常有单位在把员工招进来劳动关系已经建立后，才发一张 员工登记表要求劳动者填写，殊不知这样会带来风险，甚至使 单位非常被动。 劳动合同法第八条规定：“用人单位有权了解劳动者 与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 ”根据该条 规定，用人单位也有知情权，即有权了解劳动者与劳动合同直接相 关的基本情况，如年龄、学历、职业资格、身体状况等，既然法律 规定了用人单位的知情权，那么用人单位就应该用好这个权利。有 关员工与劳动合同直接相关的基本信息，应该在招聘阶段就要掌握， 最好是初步筛选后就和劳动者本人面谈，更可靠的是填写应聘人 员基本信息表 ，以通过书面方式掌握应聘者的基本情况。 在实际工作中，对员工的入职审查特别要把握好以下几个环节： （1）身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。 （2）是否潜 在疾病、残疾、职业病等。 （3）应聘人员是否具有法定劳动年龄。 （4）是否与其它单位签订有未到期的劳动合同。 （5）是否与其它单 位存在竞业限制协议。 （6）如果招用外国人，是否办理外国人就业 手续。 8 在进行入职审查时，用人单位要做好证据的固定工作。具体要 注意以下几点： （1）对于劳动者提供的相关证书复印件，最好让劳动者在其上 面签字确认。对递交的个人简历，要求劳动者签字并声明确保其真 实性，否则将承担相应的法律责任。 （2）要求劳动者在入职登记表（或员工基本信息登记表 ） 中签字声明：本人承诺所填写或是提供的有关证件、证明和资料真 实可信，决无虚假，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予 经济补偿。 （3）在劳动合同中约定，如： “乙方（劳动者）保证向甲方（用人单位）提供的学历证明、 资格证明、工作经历等资料完全真实。 ” “乙方声明自己无家族精神病史或是患过精神病等疾病，没有 犯罪或是拘留、劳教等行政处罚的记录。 ” “乙方保证在签订本合同时已与其他用人单位解除或终止劳动 合同，不存在与其他单位相关的保密协议、竞业限制协议。若因上 述问题引起法律纠纷，由乙方自行承担相关责任。 ” （4）要求劳动者签订诚信承诺书。 （5）在规章制度中，可以将提供虚假信息和情况认定为“不 符合录用条件” 、 “严重违反规章制度”等等，从而在劳动争议中增 加申诉的灵活性。 9 二、劳动合同订立环节的误区与风险防范 劳动合同法明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳 动合同”。企业用工，和劳动者要不要订立劳动合同？这个问题在 劳动合同法已经实施到今天，应该是不成为问题了。可是，由 于有些企业的经营者的法律意识比较淡薄，使得实际中许多单位在 与劳动者签订劳动合同的问题上还经常步入一些法律误区，许多劳 动者特别是农民工甚至至今还没有一份劳动合同。其后果要么是损 害了员工的利益，要么是损害了企业自身的利益，但最终的后果则 多是损害了企业自身的利益。 误区 1：签订劳动合同，会增加企业的用工成本，不签订劳动 合同对单位有利。 一些用人单位之所以不愿与劳动者签订劳动合同，原因主要有 两个：一是怕被劳动合同“套牢”，误认为没有劳动合同就与职工 没有劳动关系，可以随意解雇职工；二是一些企业在劳动合同法 实施前靠不缴纳社会保险费不规范用工来降低用工成本，如果按 劳动合同法规范用工势必要增加职工的保险等费用，误认为没 有劳动合同就可以逃避用人单位的责任，可以不缴、少缴社会保险 费，辞退员工后可以不支付经济补偿金，即使员工去告，也会因缺 乏证据而不了了之。实际上，不签订劳动合同不仅损害劳动者合法 权益，也无法保护用人单位的利益。需要特别提醒的是，劳动合 同法只是客观上加大了一些过去不遵守劳动法的企业成本。劳 10 动合同法实施后，企业不签劳动合同的，不仅不能规避法律风险， 还会增加法律风险，违法用工的后果是用工成本攀升。 劳动合同法最大的特点之一，是对建立劳动关系和签订劳 动合同两者的关系作了梳理。一是明确规定，“用人单位自用工之 日起即与劳动者建立劳动关系”（第七条），而不管用人单位这时 是否已经和劳动者订立了书面劳动合同，只要存在劳动关系，任何 组织和个人都不得以书面劳动合同订立与否作为保护劳动者合法劳 动权益的标准，即不得以事实劳动关系为由，降低或者放弃对劳动 者的法律保护。二是明确规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳 动合同的，劳动关系自用工之日起建立”（第十条）。也就是说， 书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳 动之日起建立。在劳动合同订立后实际用工之前这一阶段，如果用 人单位和劳动者因劳动合同发生争议，只能适用民法有关规定，不 适用劳动法律的规定。三是明确规定“已建立劳动关系，未同时订 立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同” （第十条）。在这个月内，如果与劳动者约定的劳动报酬不明确的， “新招用的劳动者劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集 体合同的或者集体合同未规定的，实行同工同酬”（第十一条）。 四是明确规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面 劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同” （第十四条）。在这种情形下，用人单位应当与劳动者补订书面劳 动合同，并且将劳动合同期限约定为无固定期限。从以上规定可以 11 看出，在签不签劳动合同这个问题上，用工方已经没有任何法律防 空洞可钻，唯一的途径，就是依法与劳动者签订劳动合同。最好是 在对劳动者用工之时就与劳动者把劳动合同签好。 根据劳动合同法的一系列规定，如果用人单位不能依法与 劳动者签订书面劳动合同，将要承担很大的法律风险和责任。 （一）存在自身利益无法得到保护、对员工无法加以正当约束的巨 大风险。在劳动合同制度方面的法律法规已经完善的今天，劳动合同 事实上已成了一柄双刃剑，它维护的是劳资双方利益，也是对双方 的法律约束。不签劳动合同，可能对用人单位更加不利。因为没有 劳动合同，劳动者可以完全不受约束，随时可以走人，将导致企业 内部人员高度流动，这种流动对企业制度管理和形成企业文化都是 致命的，对企业的成长和发展更为不利。更为重要的是，有些情况 用人单位尤其需要用劳动合同保护自己的利益：一种情况是涉及到 商业秘密或竞业限制的劳动者，企业只能通过劳动合同包括专项协 议的相关条款对其进行约束，没有劳动合同就毫无约束办法；另一 种情况是用人单位出资培训劳动者的，也只有在劳动合同中约定服 务期或者签订专项的培训补充协议，才可以有效预防和控制劳动者 提前离职给企业带来的损失。 （二）存在要支付双倍劳动报酬的风险。“用人单位自用工之日起 超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳 动者每月支付二倍的工资”（第八十二条）。 （三）导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。根据劳动合同 12 法第十四条的规定，用人单位用工不与劳动者签订书面劳动合同 超过一年的，就视为双方已经签订了无固定期限的劳动合同。这就 意味着用人单位必须要和劳动者补签书面的无固定期限的劳动合同。 “用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的， 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工 资”（第八十二条）。 综上所述，企业必须树立起这样一个观念：“劳动合同先行”， “用工就必须签订劳动合同”。用人单位如果不及时与劳动者签订 劳动合同，会埋下众多的隐患，这是不得不加以预防的。 误区 2：是劳动者不愿意订立劳动合同，责任在员工一方，单 位没有办法。 的确，有些劳动者单位需要留用他，可他偏偏不愿订立劳动合 同。这里请千万注意，既然不愿订立劳动合同，就不能继续留用， 否则会带来很多后患。目前已经出现一些单位由于劳动者一方不提 出签订劳动合同，过一段时间要求单位付双倍工资的“碰瓷”现象， 使一些单位非常被动。 那么，如果是劳动者自用工之日起一个月内拒绝与用人单位签 订书面劳动合同，怎么办？劳动合同法实施条例第六条规定： “自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用 人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳 动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付 其实际工作时间的劳动报酬。 ”实施条例的这一规定，对劳动者 13 拒绝与用人单位签订劳动合同的，给了用人单位一个终止劳动关系 的选择权。当然，这里用人单位需举证证明已经书面通知劳动者签 订合同，而劳动者不签订书面劳动合同，因此，用人单位应当具有 证据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证 明已经向劳动者送达书面通知的证据，否则事后可能发生争议纠纷， 而用人单位无法举证。 如果是劳动者自用工之日超过一个月拒绝与用人单位补订书面 劳动合同，怎么办？实施条例第六条也有规定：“劳动者不与 用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止 劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 ”由 于实践中有些劳动者出于某些目的，可能会拒绝补订书面劳动合同， 本条规定同样给了用人单位一个终止劳动关系的选择权，避免僵局 的产生。当然，用人单位需支付终止劳动关系的经济补偿。 误区 3：签订了劳动合同就行了，有没有职工花名册是件小事。 用人单位和劳动者存在劳动关系可参照的凭证，包括职工名册、 工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳 动者发放的“工作证” 、 “服务证”等能够证明身份的证件；劳动者 填写的用人单位招工招聘“登记表” 、 “报名表”等招用记录；考勤 记录；其他劳动者的证言等。其中，许多凭证的举证责任在用人单 位，比如职工名册。因此用人单位必须保存这些资料为提供证据作 准备，否则就要承担对本单位不利的后果。 14 在这里我要着重讲一下职工名册问题。 劳动合同法第七条规 定，用人单位应当建立职工名册备查。这就说明，建立职工名册， 是用人单位应承担的一项法律义务，而且负有举证备查的责任。 实 施条例第八条对“职工名册”应当包括的内容做了具体规定，更 富有操作性：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动 者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用 工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。 ”应当提请大家注意 的是，按照实施条例第八条规定建立职工名册决不是一件小事， 没有职工名册的，有职工名册却没有规定的项目和内容，是要承担 不利法律后果的，甚至要受到行政处罚。 实施条例第三十三条规 定：“ 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动 行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处 元以上万元以下的罚款。 ” 职工名册上登记的用工起始时间无疑是用人单位与劳动者存在 劳动关系的最有力的证明。它的证据力实际上对用人单位和劳动者 双方都具有重要作用。对那些不辞而别的职工，职工名册就是用人 单位向他追索赔偿的重要证据；而从职工方面来说，职工名册是用 人单位和他存在劳动关系的最好证明。当然，对劳动行政部门执法 检查者来说，职工名册是首先必须检查的资料。 误区 4：劳动合同只要双方认可签字，不管内容如何，有多少 条款，就具有法律效力。 不少企业认为，劳动合同的条款只要经用人单位和劳动者双方 15 协商一致、认可签字，就具有法律效力。其实这是一种误区，当事 人混淆了一般民事合同与劳动合同的界限。劳动合同具有特殊性， 当事人的意思表达要受到劳动和社会保险法律法规、政策和国家规 定的基本劳动标准等诸多限制。如果劳动合同的条款违背了劳动和 社会保险法律法规、政策和国家规定的基本劳动标准，不但不能产 生预期的法律效力，而且会导致企业必须承担诸多法律责任。常见 的情况有以下几种： 一是霸王条款。主要表现为仅规定劳动者的义务，有意忽略用 人单位的责任和劳动者的权利。例如：“用人单位有权根据生产经 营变化以及劳动者的工作情况调整齐工作岗位，劳动者必须服从用 人单位的安排”，“劳动者在劳动合同期限内不得恋爱结婚，不得 怀孕”等。 二是模糊条款。主要表现为劳动合同条款简单化，法定条款模 糊、缺失，造成无履行的依据。例如：“劳动者工资待遇根据工作 岗位级别和工作难易系数按照公司规章制度确定”，这样的条款实 际上等于对劳动报酬没有约定，当然会造成履行无据，劳动争议免 不了发生。 三是免责条款。主要表现为用人单位免除自己的法定责任、排 除劳动者的权利。例如：“劳动者违反操作规程出现事故，后果由 劳动者承担”，“劳动者自愿领取额外工资而不参加社会保险的， 应向单位写出保证书，后果由劳动者承担，用人单位不为其补办社 会保险”，“劳动者在公休日自愿加班的，按正常工作日的工资标 16 准支付加班费”等。应该指出，出现以上劳动者放弃劳动权益的情 况，即便出于劳动者自愿，亦应认定无效。 四是违反强制性规定的条款。劳动法律、法规对劳动报酬、工 作时间、劳动条件等都规定了基本标准，必须强制性执行，凡劳动 合同所确定的标准未达到这些基本标准的，均无法律效力。例如： “试用期间劳动者不能完成工作任务的，支付的工资可以低于最低 工资标准”，“劳动者法定节假日加班，用人单位事后安排补休的， 不支付加班费”等。 出现以上情况的直接后果是劳动合同条款无效，劳动合同条款 无效必须要承担的法律后果是：一是撤销劳动合同或部分劳动合同； 二是要支付劳动者已付出劳动的工资；三是要赔偿劳动者损失。因 此，用人单位必须防范这种不良后果的发生。 误区 5：劳动合同文本等员工过了试用期转正以后再发给他们， 这样对单位主动一些。 许多单位这样做，其实是大错特错的，弄不好，会给单位带来 不必要产生的麻烦和纠纷。 劳动合同法第十六条规定， “劳动合同文本由用人单位和劳 动者各执一份” 。第八十一条规定， “用人单位未将劳动合同文本交 付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应 当承担赔偿责任。 ”但是在实践中，部分用人单位为履行订立书面劳 动合同的义务，虽然与劳动者订立了劳动合同，却将劳动合同文本 全部自己保管，不交劳动者。很多用人单位甚至在签订劳动合同时 17 只让劳动者在空白的劳动合同书上签名，签名后不给劳动者，发生 纠纷时随意填写不利于劳动者的条款。劳动者手中没有劳动合同文 本，出现劳动合同争议，提供证据往往遇到困难。这在劳动合同 法实施以前更是如此。 由于有了劳动合同法的明确规定，必须提醒各用人单位： 一是劳动合同必须给劳动者持有一份，并且应当有劳动者的签收证 据。未将劳动合同文本交付劳动者将承担法律责任，给劳动者造成 损害的，要给予赔偿。二是用人单位单边持有劳动合同，或者虽给 劳动者持有一份，但未保留送达证据，会因证明这件事比较困难。 如果劳动者持有的劳动合同文本遗失或者不认可用人单位交付了劳 动合同文本，用人单位就必然陷入被动局面。三是用人单位未将劳 动合同文本送达职工，有可能视为未订立书面劳动合同。未将劳动 合同文本交给劳动者或不能证明已经交给劳动者，如果劳动者告你 没有与他签订劳动合同，则可能不仅是赔偿损失的问题，视同订立 无固定期限的劳动合同、每月支付二倍工资、按经济补偿标准的二 倍支付赔偿金的问题就接二连三来了。 唯一能预防出现以上几点麻烦事的办法，就只有依法将双方签 订好的劳动合同文本交劳动者一份，并保留已交付的签收证据。但 是，即使用人单位办理了劳动合同文本签收手续，由于保管、归档、 对应很麻烦，寻找起来不方便，很容易失误。因此，我在这里提一 个小的建议：将劳动合同签收单印制在劳动合同文本后面，使劳动 者签了字再加手印的签收手续和单位保存的双方签字的劳动合同文 18 本连在一起，寻找、提供作证就方便多了。 三、试用环节上的误区与风险防范 目前在试用期的问题上，一些单位存在以下认识上的误区： 误区 1：为了给单位降低人力资源成本，避免用人风险，我们 单位先和员工签订试用期合同，等试用期考核合格后再签订正式劳 动合同。 许多企业为了使自己占据主动，往往要试用员工，却不同员工 签订任何形式的劳动合同或只签订一纸“试用期合同”，实际上这 种作法适得其反。劳动合同法规定，“试用期包含在劳动合同 期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动 合同期限”（第十九条）。这就是说，只签订“试用期合同”的， 试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限。这就是从根本上否定 了“试用期合同”这种形式。也就是说，如果签订试用期合同，等 于签订了一次固定期限的劳动合同，再签一次所谓正式劳动合同， 就等于已经续签了两次固定期限的劳动合同，反而为员工创造了签 订无固定期限劳动合同的条件。 误区 2：试用期是约定条款，只要双方同意，怎么约定都行。 这种认识是错误的。有这种认识，问题就必然产生了。 目前在用工过程中，滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普 遍。劳动合同法第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不 19 满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以 下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的 劳动合同试用期不得超过六个月。 ”可是，一些用人单位不管是多长 期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期， 只要期限不超过劳动法规定的六个月即可。有的用人单位与劳动者 签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性 强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合而为一，试用期到了， 劳动合同期限也到期了；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一 次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。一些用人单位热衷于 约定试用期的原因是：一是错误地认为在试用期间可以随意辞退员 工，导致在试用期随意解除劳动合同的现象严重。如有的餐饮业单 位好像永远在招聘，永远在试用劳动者，招聘的人员竟有百分之九 十以上甚至百分之百都不合格。二是错误地认为试用期间可以随意 支付劳动者的薪金待遇，导致试用期劳动者薪金待遇低的现象非常 普遍。三是错误地认为在试用期内可以不为劳动者缴纳各项社会保 险费。以上行为，均为违法约定试用期，应该避免发生这些问题。 在如何约定试用期的问题上，需要强调以下几点： （1）按照法律规定，试用期是一个约定条款，如果双方没有事 先约定，用人单位不能单独强制性地设立试用期，更不能以试用期 为由解除劳动合同。 （2）设立试用期的前提是必须签订书面劳动合同，试用期要在 劳动合同中约定，而不能在劳动合同之外约定。如果劳动关系双方 20 当事人建立劳动关系没有通过订立书面劳动合同的形式进行，那么 试用期将被认为不存在，或者说不成立。 （3）很多用人单位认为，既然在招聘简章、招聘广告、招聘文 件或在招聘、面试、培训等过程中，用人单位已经告知劳动者或用 人单位规章制度已经同一规定有试用期，也就没有必要再在随后订 立的劳动合同中予以重复约定。必须指出，这种情况不产生试用期 的法律效力。 （4）试用期在法律性质上与计划经济时期的劳动政策中规定的 熟练期、学徒期、转正期、实习期、适应期、见习期的性质均不相 同，其适用对象、目的、作用与内容有很明显的区别，在实务中不 能以其取代试用期的作用，更不能用其变相延长试用期。它们可以 同时并用，但应该各自执行各自的规定。 （5）劳动者在试用期间应当享受全部的劳动权利。试用期内的 劳动者不能因为试用期的身份而在权利方面受到限制，与其他劳动 者区别对待。许多企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定， 所以企业不需为试用期内的员工缴纳社会保险费，其实不然。试用 期内双方的劳动关系虽未最终确定，但确已形成，试用期履行，也 是劳动合同在履行，因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴 纳社会保险费。 劳动合同法第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳 动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期 已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经 21 履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 误区 3：对试用期里不满意的员工，可以随时解除劳动关系， 老板说走人就可以让他们走人。 在试用期内，用人单位能否随时辞退员工？很多用人单位认为 在试用期内可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。这种 认识是极其错误的，不单单损害劳动者的权益，也会给用人单位带 来法律风险。 劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动 者又本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用 人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应 当向劳动者说明理由。 根据劳动合同法的上述规定，试用期内用人单位可解除劳 动合同限于劳动者有下列情形之一：（1）在试用期间被证明不符合 录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失 职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其 他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响， 或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因劳动合同法第二十 六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追 究刑事责任的。 （7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期 满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜 任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。 另外，根据劳动部办公厅对关于患有精神病的合同制工人解除劳 22 动合同问题的请示的复函（劳办发19951 号）的有关规定， 如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可 视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。这一条请用人 单位注意适用。 法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利， 但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内 解除劳动合同应当遵守如下程序规定：（1）用人单位在试用期解除 劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由” ，法律并 未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形 式，并且要求劳动者签收。 （2）用人单位在试用期内解除劳动合同， 也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或 者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研 究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 （3）用人单位需制作 解除劳动合同通知书送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除 或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会 保险关系转移手续。 在试用期内辞退员工的问题上，有三个问题值得特别注意：一 是试用期要以签订劳动合同为前提，只有签订了劳动合同才能约定 试用期，没有签订劳动合同就不存在试用期的问题，当然也就不存 在试用期内辞退的问题。那种先“试用”再签劳动合同的做法甚至 根本没有签订劳动合同也搞“试用”的做法，都是一种违法行为。 二是虽然签订了劳动合同，但在劳动合同中对试用期没有约定，就 23 不能适用试用期制度，就不得以试用期内不符合录用条件为由作为 解除与劳动者的劳动关系的依据。三是超过了试用期，约定的试用 期已经成为过去式，就不得再以试用期不符合录用条件为由解除与 劳动者的劳动合同。 误区 4：试用期内可以不为员工缴纳社会保险费，等他们转正 以后再参加社会保险。 试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实际用工中很多用人 单位的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为 试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受 到损害。实际上，只要对劳动者用工，劳动关系一旦建立，用人单 位就应当从用工之日起依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独 立于劳动关系外的“特殊期” ，试用期包括在劳动合同期限内。用人 单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和 社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责 任。 误区 5：试用期工资可以先不确定，先让员工干下去再说，等 试用期满转正后再定工资。 过去，由于劳动法对试用期的规定非常原则，缺乏具体的 可操作条款，实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害 劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期” “廉价期” ，劳动者 在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的利益。 为了保护劳动者的合法权益， 劳动合同法第二十条规定：劳动者 24 在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同 约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标 准。劳动合同法规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单 位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的底线；其次，不得低 于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十， 即如果本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之 八十高于用人单位所在地的最低工资标准的，则二者取其高。 四、劳动合同期限的误区与风险防范 误区：在实践中，绝大多数企业在选择确定劳动合同期限问题 上是没有什么依据的，而是盲目的、随意的。一些单位认为和员工 签的劳动合同越短越好，尽量不用“正式工”，这样用工灵活，单 位不背包袱，有的单位甚至与所有员工都是一年一签劳动合同，同 时签订，同时终止。 应该说，这种做法在劳动合同法没有实施以前也许是一种 明智的选择。因为按照先前的法律规定，劳动合同终止是不需要支 付经济补偿的，而解除劳动合同才需要支付经济补偿。如果签订较 长期限的劳动合同，企业中间想解除劳动合同的话，需要支付一笔 经济补偿金给劳动者，企业的用工成本将增加。一些单位喜欢一年 一签劳动合同还有一个原因是，错误地认为劳动合同一年一签算 “临时工”，临时工可以暂时不参加社会保险。但是，在劳动合 25 同法对经济补偿金和无固定期限劳动合同有新规定的情况下，这 种做法会给单位带来很大风险：（1）所有员工都是短期劳动合同， 影响员工的士气，无法建立核心员工队伍；（2）同时终止劳动合同， 可能造成新员工接替不上，对经营造成严重影响；（3）一次就要支 付一大笔经济补偿金，会使企业不堪重负。（4）只要两年就形成了 签订无固定期限劳动合同的条件，大面积员工需要签订无固定期限 的劳动合同。（5）签订短期劳动合同甚至以完成一定任务为期限的 劳动合同的劳动者，单位一样要为他们参加各项社会保险，已经没 有可规避的“空间”。 因此，三种劳动合同期限，即固定期限、无固定期限和以完成 一定任务为期限的，应该合法、合理设置。最好形成长期、中期、 短期并用的复式模式，切忌劳动合同期限一刀切，要避免因劳动合 同在同一时间到期，大量人员同时离职的现象。 实践中，选择劳动合同的类型要做到以下几点： （一）有利于企业的生产经营。 这是企业选择确定劳动合同期限的最基本的原则。企业应当按 照自身生产经营的特点和规划对劳动用工进行合理安排，并根据劳 动用工计划对劳动合同期限类型进行选择，使员工的劳动合同期限 服从、服务于企业生产经营的实际需要和长远发展。 （二）三种劳动合同合理配置。 法律规定的三种类型的劳动合同都有各自的优缺点，有各自的 适用范围，不同的岗位，应签订不同期限的劳动合同。 26 （1）对于保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的岗位，企 业可以选择与劳动者签订无固定期限的劳动合同或者中长期的劳动 合同期限，以减少频繁更换关键岗位的关键人员带来的损失。 （2）固定期限的劳动合同适用范围广，应变能力强，既能保持 劳动关系的相对稳定，又能促进劳动力的合理流动，是实践中运用 较多的一种劳动合同。对于那些常年性工作，要求保持连续性、稳 定性的工作，技术性强的工作，适宜签订较为长期的固定期限劳动 合同。对于一般性、季节性、临时性、用工灵活、职业危害较大的 工作岗位，适宜签订较为短期的固定期限劳动合同。 （3）有下列情形之一的，可以选择签订以完成一定工作任务为 期限的劳动合同，如：以完成单项工作任务为期限的劳动合同；以 项目承包方式完成承包任务的劳动合同；因季节原因临时用工的劳 动合同；其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 （三）长期、中期、短期劳动合同并用。 对于固定期限的劳动合同，合同的期限也不要一刀切，要做到 长期、中期、短期并用，最好应是长期（5-10 年，甚至无固定期限） 、中期（3-5 年）、短期（2 年以下）结合，梯次搭配，形成复式格 局，既保持劳动力的相对稳定，同时也促进劳动力的流动。实践中， 可以按照以下方式操作： （1）由于中高级管理人员和中高级技术人员是企业长期稳定发 展的重要保证，在与他们签订劳动合同时，可以先连续签订 2 次中 长期合同（如 5 年），再签无固定期限劳动合同。 27 （2）对基层管理人员，由于需要考察的时间较短，可以采取第 一次签订短期合同（如 2-3 年），约定不超过 2 个月的试用期，第 二次签订劳动合同则应视具体情况而定，合适的可以考虑续签 5 年 的劳动合同，再签无固定期限劳动合同。 （3）对基层技术人员，由于需要考察的时间周期较长，可以采 取第一次签订中长期合同（如 3-5 年），约定不超过 6 个月的试用 期，第二次签订劳动合同时则应视具体情况而定，合适的可以续签 5 年的劳动合同，再签无固定期限劳动合同。 （三）充分考虑劳动者自身因素。 用人单位在与劳动者协商确定劳动合同期限时，除需要考虑单 位自身因素外，还要考虑劳动者的以下四个方面的因素：（1）劳动 者的年龄因素。如必须在劳动者的法定劳动年龄内。（2）劳动者的 专业技术因素。（3）劳动者的性别因素。（4）劳动者的身体因素。 俗话说，有什么身材穿什么衣，做到使劳动合同的类型和期限符合 劳动者本人的实际情况。这样，有利于调动劳动者的积极性，又可 以促进劳动力的合理流动。 五、无固定期限劳动合同的误区与风险防范 误区：很多单位都视无固定期限劳动合同为“洪水猛兽”，甚 至认为这是劳动合同法的一大倒退。一位香港女老板甚至说： “新实行的劳动合同法提出的无固定期限劳动合同相当于计划 28 经济时代的铁饭碗，对资方和无技术的劳动者，都是一种压力” 。这 位女老板更以全国政协委员身份，在两会提出撤销劳动合同法 关于无固定期限劳动合同规定的条文，开创了政协委员不代表人民 说话，抗击全国人大庄严立法的先例。许多用人单位也由于经营者 对无固定期限劳动合同的错误认识，导致采取各种不合法的手段规 避无固定期限劳动合同，从而引发法律风险。 劳动合同法第十四条第一款规定：“无固定期限劳动合同， 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 ”从这一规 定我们可以看出，无固定期限劳动合同并不是“终身制” 、 “铁饭碗” ， 只是双方没有约定合同终止期限的劳动合同。但是，在具体实施过 程中，对签订无固定期限的劳动合同常常存在三个错误的认知：一 是一些用人单位和劳动者误认为无固定期限的劳动合同就是长期劳 动合同，签订无固定期限劳动合同与过去招用固定工没有区别。二 是一些用人单位认为无固定期限的劳动合同难以解除，怕背包袱， 而不愿与劳动者签订无固定期限的劳动合同；三是一些已与用人单 位签订无固定期限劳动合同的劳动者，又误认为无固定期限的劳动 合同就是终生合同，在任何情况下用人单位也不能解除。反过来， 导致单位更加害怕与员工签订无固定期限的劳动合同。 解决无固定期劳动合同的误区，关键是要纠正对无固定期限劳 动合同的错误认识。 （一）无固定期限劳动合同具有独特的优点 （1）无固定期限劳动合同实际上具有灵活性的优点。一方面， 29 按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位只要认为需要，和劳动 者通过协商达成一致，无论是和初始就业的劳动者，还是和再次就 业的劳动者，或和续订劳动合同的劳动者，几乎在任何情况下都可 以订立无固定期限的劳动合同。订立无固定期限的劳动合同后，只 要不出现法律、法规规定的条件，这种劳动合同便可以一直存续下 去。另一方面，正因为无固定期限劳动合同没有约定终止日期，解 除无固定期限的劳动合同就不必考虑期限、完成一定劳动任务的限 制，比其他类型的劳动合同解除可以做到更加灵活。就是说，只要 出现了法律、法规规定的或者当事人双方协商约定的可以解除劳动 合同的条件，一方当事人便可以行使解除权单方解除劳动合同或者 由双方协商解除劳动合同。你今天与一个劳动者签订了无固定期限 的劳动合同，明天解除的条件出现，明天就可以将这一份无固定期 限的劳动合同解除。虽然这个劳动者和一个单位签订了无固定期限 的劳动合同，只要他依法提前书面通知，到时就可以走人。从这一 意义上讲，无固定期限的劳动合同比其它两种劳动合同形式更加灵 活。 （2）无固定期限劳动合同有利于稳定用人单位的核心员工队伍， 增强员工对单位的认同感，构建和谐稳定的劳动关系。这种合同适 用于工作保密性强、技术复杂、生产工作又长期需要保持人员稳定 的岗位。因此，从用人单位的利益出发，对于需要保持稳定性的重 点工作岗位，用人单位可以选择与劳动者签订无固定期限的劳动合 同；对于不需要保持工作稳定性的岗位，比如临时性、辅助性、替 30 代性岗位，用人单位应当采取措施，预防无固定期限劳动合同签订 条件出现。 （3）无固定期限劳动合同可以节约用人单位的劳动用工成本。 一是可以缓解一些用人单位人员流动大的矛盾，减少频繁更换和招 聘关键岗位人员而带来的损失，降低单位的招聘录用费用；二是只 要单位方面稳住，多数情况下是已签无固定期限劳动合同的员工提 出辞职，单位不需支付经济补偿金，比起一年一签劳动合同一年一 付经济补偿金来说，无疑为单位省了许多费用；三是无固定期限劳 动合同如果履行到劳动者达到法定退休年龄再终止，对员工前面几 十年的连续工作年限，根据劳动合同法的规定都不需支付经济补偿 金；四是由于无固定期限劳动合同劳动者的劳动关系比较稳定，发 生劳动争议纠纷的几率低，可以为单位节省许多劳动争议诉讼成本。 （二）解除无固定期限劳动合同并不难。 根据劳动合同法实施条例第十九条的规定，有该条规定的 十四种情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位 可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以 完成一定工作任务为期限的劳动合同。这就说明，从解除的法定条 件而言，用人单位解除无固定期限劳动合同，和解除固定期限劳动 合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同难易程度是一样的。 因此，说无固定期限劳动合同难解除甚至不能解除，实际上是对法 律规定的一种误解。 31 （三）无固定期限劳动合同可以合理规避。 当前，由于一些单位过去对临时性岗位人员不签劳动合同，或 只签短期劳动合同，但实际上却在长期使用。现在面临的一个最大 的问题，就是这部分人许多在单位连续工作已满十年或即将满十年 ，到了需要签订无固定期限劳动合同的时候了。过去那些从事保密 性不强、技术简单、素质要求低的工种的“临时工”、“辅助工” 、“替代工”，就要转为“无固定期限”的“长期工”了；过去那 些不“稳定”的岗位，现在统统自然变为要长期“稳定”的岗位了 。可以说，有些单位已经可以被农民老大哥接管了。这对部分用人 单位来说，的确