适用冲突规范的一般制度-国际私法.ppt

第三章 适用冲突规范的一般制度 l一、识别 l二、反致 l三、先决问题 l四、法律规避 l五、外国法的查明 l六、公共秩序保留 一、识别（Characterization） l（一）识别的概念 l（二）识别冲突的产生 l（三）识别冲突的解决 l案例：1971年塞耶斯诉国际海上钻探公司案 （一）识别的概念 l识别（Characterization）是指在适用冲突规范 时，依据一定的法律观念，对有关事实进行“定 性”（Qualification）或“分类”（Classification） ，将其归入一定的法律范畴，从而确定应适用哪 一冲突规范的过程。 l识别问题是国际私法中的一个基本问题，它是在 运用冲突规范时首先碰到的问题。 （二）识别冲突的产生 l识别冲突是指由于法院地国与有关外国的法律对 冲突规范的“范围”中同一法律概念赋予不同的内 涵，或者对同一法律事实做出不同的分类，因而 采用不同国家的法律观念识别就会导致适用不同 的冲突规范和不同的准据法的结果。 l从法院地国的角度来说，识别冲突就是依内国法 识别和依外国法识别之间的冲突。 （二）识别冲突的产生 l产生识别冲突的原因 （1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质， 因而可能援引不同的冲突规范。 （2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题分 配到不同的法律部门中。 （3）同一冲突规范在不同国家对具有不同的含义 。 （4）各国有自己独特的法律概念 （二）识别冲突的产生 l常常需要解决的识别问题有： 合同欺诈是违约还是侵权；时效问题和举证责 任问题是程序法还是实体法问题；配偶一方对已 死配偶的财产请求权是夫妻财产关系的法律问题 还是继承法上的问题；违背婚约是合同的不履行 还是侵权行为；妻子的扶养请求权应是夫妻财产 关系还是夫妻人身关系的法律问题；无人继承的 动产财产所在地国家是以最后法定继承人的资格 继承还是依物权法上的先占原则取得动产所有权 （三）识别冲突的解决 l1. 法院地法说 l2. 准据法说 l3. 分析法学与比较法说 l4.二级识别说 各国法院一般依“法院地法”对案件 有关的事实或问题进行识别。 （三）识别冲突的解决 l法院地法说 主张以法院地国家的实体法作为识别标准。理由 ： （1）冲突规范是国内法，其使用的名词概念只 能依其所属国家的法律，即法院地国法进行解释 ；（2）法官熟悉自己国家的法律概念，依法院 地法识别简单明确。 （三）识别冲突的解决 l准据法说 主张解决争议问题的准据法，就是对争议问题的 性质进行识别的依据。 评价：识别是确定冲突规范的前提，因而是选择 准据法的前提，换句话说，“识别决定准据法的 选择”，但如果主张“准据法决定识别”，将导致逻 辑上的恶性循环。 （三）识别冲突的解决 l分析法学与比较法说 主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上 形成的一般性的普遍适用的法律原则进行识别 评价：很理想化。到目前为止，根据比较法研究 ，各国普遍适用的一般法律原则并不多，而且， 要真正消除各国法律认识上的分歧，并不现实。 更何况这种做法对法官提出了很高的要求。在实 践中很少适用。 （三）识别冲突的解决 l二级识别说：英国学者戚希尔等提出 主张识别冲突问题可以通过一级识别和二级识别 来解决。一级识别的任务是“把问题归入到适当 的法律范畴”或按照法律分类对事实加以分类； 二级识别是“决定准据法的适用范围”；一级识别 发生在准据法选出之前，依法院地法识别；二级 识别发生在准据法选出之后，依准据法进行识别 。 评价：所谓“二级识别”实际上是对外国法的解释 和运用，而不是“识别”问题。 二、反致 l（一）反致的概念 l（二）反致产生的条件 l（三）各国关于反致问题实践 l（四）中国关于反致的法律规定 （一）反致的概念 l反致（renvoi,remission）有广义和狭义之分 l狭义的反致指“直接反致” l广义的反致除“直接反致”外，还包括 “转致” （transmission）、“间接反致”和 “双重反 致” （一）反致的概念 l直接反致，是指对于某一涉外民商事案件，法院 按照自己国家的冲突规范本应适用外国法，而该 外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法 院最终适用了法院地国的实体法。这种反致在法 文中也叫“一级反致”（renvoi au premier degr ）。 l1878年法国法院“福尔果案” （一）反致的概念 l转致 是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院 按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而 乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法 院因此适用丙国实体法。在法文中又称为“ 二级反致”（renvoi au second degr ）。 l1887年英国法院“特鲁福特案” （一）反致的概念 l间接反致 是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院依自 己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范 又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用 甲国法，甲国法院由此适用甲国的实体法作为准 据法。 （一）反致的概念 l双重反致 又称“外国法院说”，是英国冲突法中的一项独特 制度。它是指英国法官在处理特定范围的涉外民 商事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一 外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在 该外国审判，再依该外国对反致的态度，决定最 后所应适用的法律。其目的是为了保证法律选择 结果的一致性。 l1947年英国法院“威灵顿公爵遗产案” （二）反致产生的条件 l1. 主观条件：审理涉外民商事案件的法院认为 ，其冲突规范指向的某个外国法，既包括该外国 实体法，也包括该外国冲突法。 l2. 法律条件：相关国家的冲突规范不一致，彼 此存在冲突。 l3. 客观条件：相关国家的冲突规范之间存在致 送关系。 （三）各国关于反致的实践 l各国立法和司法实践中对反致的态度不一。有的 持反对态度（根本不采用反致），有的持肯定态 度。即使持肯定态度的国家的实践也有所区别。 有的既接受反致，也接受转致；有的只接受反致 ，不接受转致；有的只在有限的民商事关系中采 取反致。 （四）我国关于反致的法律规定 l民法通则对“反致”没有明文规定 l1987年最高院关于适用若干问题的 解答规定：当事人协议选择的或者人民法院依照最密 切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现 行的实体法，而不包括冲突法和程序法。 l1988年最高院关于贯彻执行若干问题的意 见第178条第2款：人民法院在审理涉外民商事案件时 ，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体 法。 l1999年合同法和1999年12月最高院关于适用若干问题的解释（一）也没有关于反致的规定 （四）我国关于反致的法律规定 l对上述规定理解上的争议 l观点一：我国不承认反致 l观点二：在涉外民商事领域，甚至在涉外合同领 域，我国对反致的态度仍然处于不明确的状态 （四）我国关于反致的法律规定 l遗留问题 （1）在新合同法颁布后，司法实践中对涉外合同 争议涉及反致问题时怎么办？ （2）在其他涉外民商事领域发生争议涉及反致问 题时怎么办？ （3）外国法院运用反致或转致适用法院地法或第 三国法进行判决后，该判决在我国能否得到承认 和执行？ 三、先决问题 l（一）先决问题的概念 l（二） 先决问题的构成要件 l（三） 先决问题的准据法 （一）先决问题的概念 l先决问题（preliminary question)，又称附带问 题(incidental problem)，是指一国法院在处理国 际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另 外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称 为“本问题”或“主要问题”(principal question)，而 把需要首先解决的问题称为“先决问题”或“附带问 题”。 l实际上，由于先决问题须具体三个条件，需要独 立解决先决问题的情况很少见。 （二） 先决问题的构成要件 l1.主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法 作为准据法 l2.需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一 个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲 突规范可供援用。 l3.在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突 规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突 规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判 决结果。 （三） 先决问题的准据法 l主要有两种观点： l依主要问题所属国冲突规则来选择先决问题的准 据法（实践中，英美法系国家多采用） l依法院地国的冲突规则选择先决问题的准据法（ 1979年美洲国家国际私法特别会议关于国际 私法一般规则的公约第8条） 现行趋势 l根据具体案情进行解决。 l看某一先决问题同法院地法还是同主要问题的准 据法关系更为密切，以此来决定先决问题所适用 的准据法。 四、法律规避 l（一）概念 l（二）法律规避的构成 l（三）法律规避的效力 l（四）中国相关规定 （一）概念 l法律规避（evasion of law; fraude la loi）又称 为欺诈规避或欺诈设立连接点，是指涉外民商事 法律关系的当事人利用某一冲突规范，故意制造 某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对 自己有利的法律得以适用的一种行为。 l1878年鲍富莱蒙婚姻案 （二）法律规避的构成 l（1）从行为主体上，是当事人自己所为的行为 l（2）从主观上，是当事人有目的、有意识所为，有逃 避某种法律的动机 l（3）从规避的对象上，被规避的法律必须是经冲突规 范指引本应适用的强制性或禁止性法律 l（4）从行为方式上，当事人通过人为地制造或改变一 个或几个连接点达到规避法律的目的 l（5）从客观效果上，规避行为已经完成，可能会适用 对规避行为人有利的法律 （三）法律规避的效力 （1）仅仅否定规避内国法的行为无效 绝大多数国家立法明确规定当事人规避内国法律的行为 无效，而对规避外国法律的行为的效力不作规定 （2）相对无效说 规避法院地法的行为无效，规避外国法律的行为有效 1922年法国法院“佛莱案” （3）绝对无效说 所有的法律规避行为，无论是规避内国法还是外国法， 均为无效。如阿根廷民法 （四）我国相关规定 l我国立法未作明确规定 l最高院1988年关于贯彻执行若干 问题的意见第194条规定：当事人规避我国强 制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国 法律的效力。 l对规避外国法律的行为是否有效，没有规定 五、外国法的查明 l（一）概念 l（二）外国法是法律还是事实？如何查明？ l（三）外国法无法查明时的解决办法 l（四）外国法错误适用的救济 （一）概念 l外国法的查明(ascertainment of foreign law),也 称为外国法的证明(proof of foreign law)或外国 法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事 案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国 实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的 规定的过程。 （二）外国法是法律还是事实？如何查明 l（1）英美法系：主张依本国冲突规范而适用的外国法 相对于内国而言，不是法律而只是单纯的事实。所以关 于外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举 证证明，法官无依职权查明的义务。 l（2）意大利、法国等：冲突规范所指引的外国法是法 律，依“法官知法”的原则，法官应负责查明外国法的内 容。 l（3）德国、瑞士、日本等：外国法既不是单纯的事实 ，也不是绝对的法律，证明外国法也必须采取有别于确 定事实和确定法律的程序。具体做法是：原则上由法官 负责查明，当事人应负协助义务。 （二）外国法是法律还是事实？如何查明 l中国： 我国不区分法律问题和事实问题，都必须查明。区别外 国法是法律还是事实对我国无意义。 对于如何查明：1987年关于适用若 干问题的解答第条第11款规定：在应适用的法律为外 国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过 下列途径查明（1）由当事人提供；（2）由我国驻该国 使领馆提供；（3）由该国驻华使领馆提供；（4）由中 外法律专家提供。1988年关于贯彻执行若 干问题的意见第193条增加规定：由与中国订立司法 协助协定的缔约对方的中央机关提供。 （三）外国法无法查明时的解决办法 （1）直接适用内国法（大多数国家） （2）类推适用内国法（英国） （3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩 （4）适用同本应适用的外国法相近或类似的法律 （5）适用一般法理 表现为立法上的规定的只有（1）适用内国法和 （3）驳回诉讼请求两种 案例：1956年沃尔顿诉阿拉伯美国石油公司案 （三）外国法无法查明时的解决办法 l我国： 1988年关于贯彻执行若干问题的 意见规定：外国法无法查明的，适用中华人民 共和国法律。 利比里亚易迅航运公司与巴拿马金光私营有限公司船舶碰 撞损害赔偿案 l原告（反诉被告）：利比里亚易迅航运公司，住 所地利比里亚共和国蒙罗维亚 l被告：巴拿马金光海外私人经营有限公司，住所 地日本大阪 l审理法院：天津海事法院 案情 l原告所属“易迅”轮（巴拿马籍）于1989年7月10 日，在公海海面上，与被告所属“延安”轮（巴拿 马籍）发生碰撞，致使“易迅”轮沉没和船员伤亡 。“延安”轮受损，开往日本黑崎港修复。 l1989年12月，延安轮运货到达中国秦皇岛港。 l 利比里亚易迅航运公司与巴拿马金光私营有限公司船舶碰 撞损害赔偿案 l本案诉讼前，原告曾于1989年12月29日提出海事请求权保全申请 ，天津海事法院曾依法裁定，扣押了被告所属“延安”轮。被告通过 中国人民保险公司天津分公司代日本住友海上火灾保险公司于1990 年1月11日提供了3，000，000美元的担保函，天津海事法院于次 日解除对“延安”轮的扣押。 l原告利比里亚易迅航运公司（以下简称原告）“易迅”轮（M V TRADE-QUICKER）因与被告巴拿马金光海外私人经营有限公司 （以下简称被告）“延安”轮（MVYANAN）发生海上船舶碰撞损 害赔偿纠纷，向天津海事法院提起诉讼，被告为此反诉。天津海事 法院依法进行合并审理。 l 有关问题 l识别 l管辖权 l法律适用 l外国法的查明和适用 （四）外国法错误适用的救济 l外国法的错误适用分为两种 （1）“适用冲突规范的错误”：是指依冲突规范本 应适用某一外国的法律，却适用了另一外国或内 国的法律，或者本应适用内国法，却适用了外国 法而发生的错误。从本质上讲，它直接违反了内 国冲突规范，具有错误适用内国法的性质，各国 一般允许当事人上诉以纠正这种错误。 （四）外国法错误适用的救济 l（2）“适用外国法的错误”：是指虽依冲突规范 适用了某一外国法，但对该外国法的内容做了错 误解释或者本应适用该外国法的此法，却适用了 该外国法的彼法，并据此作了错误的判决。对这 种错误，由于各国看法不同，所以态度不同。有 的国家允许上诉，有的国家不允许上诉。 l我国：我国实行两审终审制，无论什么错误，当 事人不服都可以依法上诉。 “美国总统轮”案 l案件全称：美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲 利公司、长城公司无单放货纠纷再审案 l一审法院：广州海事法院 l二审法院：广东省高级人民法院 l再审法院：最高人民法院 l经过三审，历时近9年 “美国总统轮”案 l原告：万宝集团广州菲达电器厂（以下简称菲达 电器厂） 被告：美国总统轮船公司 l第三人：菲利（广州）工业有限公司。（以下简 称菲利公司） 第三人：中国长城工业广州公司。（以下简称长 城公司） “美国总统轮”案 l在该案中，一审法院未经法律选择就直接适用了 中国法律。二审法院则将案件定性为侵权纠纷， 依照侵权行为地法原则适用我国法律。当事人美 国总统轮船公司向最高人民法院提出再审要求。 最高人民法院受理后认为，二审法院将案件定性 为侵权纠纷并适用中国法律错误，应当将案件定 性为国际海上货物运输合同纠纷，并尊重当事人 在提单中选择的法律，最终适用了美国1936年 海上货物运输法并做出了判决 六、公共秩序保留 l（一）概念 l（二）“公共秩序”的界定 l（三）立法 （一）概念 l公共秩序保留(the reservation of public order),在英 美法中称为“公共政策”（public policy），在法国法 中称为“公共秩序”(ordre public)，在德国法中称为“ 保留条款”（Vorbehaltsklausel）或“排除条款”。它 是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因 其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德 的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除外国法 适用的一种制度。 l它早在13、14世纪意大利“法则区别说”已有萌芽， 1804年法国民法典首次以法律形式将公共秩序 保留规定，现在它已成为国际私法上一项重要制度 。 （二）“公共秩序”的界定 l案例1：1968年美国法院“马奇里克诉科罗内特 保险公司案” l案例2：1904年英国法院“考夫曼诉基尔逊案” l案例3：1938年美国法院“霍尔泽诉德国国有铁 路公司案” l实际内容的不确定性和含糊性是“公共政策的基 本特点之一” （二）“公共秩序”的界定 l外国法的适用是否违反了内国的公共秩序，只能 由内国的立法机关/法院去决定。因此，公共秩 序的实际含义将随国家制度的不同、外交政策的 不同而产生深刻差异。但这并不是说，一国对公 共秩序的解释不受任何限制，公共秩序应该只是 对国家和社会整体来说明显具有根据性影响的那 些事项 （三）立法 l（1）间接限制的立法方式 l（2）直接限制的立法方式：在国际私法立法中 明文规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序 ，如有违背，即不得适用。（绝大多数国家采用 ） l中国：1986年民法通则第150条：依照本章 规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华 人民共和国的社会公共利益。 l广南有限公司、颂荣有限公司诉南海有色金属香 港公司、南海实业公司代开信用证欠款纠纷 l一审法院：广东省佛山市中院 l二审法院：广东省高院 l代开信用证合同纠纷 l基本案情 l 上诉人(原审原告)：广南(集团) 有限公司 GUANGNAN (HOLDINGS) LIMITED，下称广南公司。 l 上诉人(原审原告)：颂荣有限公司 (JOIN WING LIMITED)，下称颂荣公司。 l 被上诉人(原审被告)：南海有色金属批发市场香 港公司，下称金属公司。 l 被上诉人(原审被告)：南海实业投资股份有限公 司，下称实业公司。 l1996年1月1日颂荣公司与金属公司签订代开信用证协议，约定 金属公司为购买有色金属材料，委托颂荣公司按其指定时间于1996 年1月1日至1996年12月31日代开总金额为2，000万美元的不可撤销 信用证给指定的公司，并委托颂荣公司代为办理进口订货，开证手 续费2；以60天为期限，金属公司保证还清颂荣公司垫付之全部 本息(60天内按9年利息计算)，到期后10天内按2计罚，20天按 2.5计罚，并约定了其他详细条款。同日，实业公司出具担保书 ，确认为金属公司的上述委托开证作担保，有效期至1996年12月 31日。根据上述协议及担保书，广南公司依约开出了编号分别为 LC907611024、C01N35777、LC907611023、C01N 35776、C01N35552共5份信用证。 因金属公司仅支付了订金 232，386.33美元，未能全额支付信用证项下的款项，广南公司为 此分别于1996年10月4日至11月18日间垫付了上述5份信用证项下的 款项分别为464，67734美元、692，097.69美元、696，573.56美元 、461，644.83美元、526，123.96美元。 l因金属公司未能清偿上述信用证项下的欠款，1997年1月1日、1995 年4月23日实业公司再出具担保书，为金属公司的欠款继续作担保 。1997年8月26日，颂荣公司致函要求金属公司确认欠款，金属公 司确认尚欠颂荣公司款项2，578，595.01美元。1998年6月9日，金 属公司向颂荣公司出具还款计划，约定于2001年12月31日分期清还 上述欠款美元，实业公司盖章同意该还款计划。但该计划未能得到 履行，广南公司和颂荣公司于2000年1月26日向广东省佛山市中级 人民法院起诉金属公司、实业公司，请求判令金属公司偿还欠款本 金2，578，595.01美元及利息2，730，012.36元，实业公司承担连 带责任，由金属公司、实业公司承担本案的诉讼费用。颂荣公司未 取得贷款人资格。颂荣公司证明其与金属公司签订代开信用证的协 议的义务是由广南公司履行的。 一审判决 l一审法院认为：因颂荣公司与金属公司签订的代开信用证协议未约定解决 纠纷应适用的法律，依最密切联系原则，本案应适用中国大陆的法律。上 述代开信用证协议，其实质是一份颂荣公司代金属公司向外付款的借款协 议，因颂荣公司没有取得贷款人的资格，故该协议无效。金属公司依无效 协议取得的颂荣公司或广南公司垫付的款项依法应予返还，并计付占用期 间的利息损失。实业公司为金属公司所作的属于境内公司为境外企业对外 借款的担保，因代开信用证协议无效，且实业公司在作担保时，未依法取 得有关部门的批准，故该担保无效。担保无效，各方当事人互有责任，实 业公司依法应承担相应的过错责任。颂荣公司已确认上述信用证的权利由 广南公司享有和行使，故广南公司据此请求金属公司和实业公司承担责任 ，符合有关规定，予以支持。本案协议无效，依照协议收取开证手续费， 没有法律依据，依法不予保护。颂荣公司在1997年8月26日确认的欠款中已 包括约定的手续费，其中LC907611024尚欠款为348，552.72美元，故应 推定该笔扣除手续费后实际欠款额为341，581.67美元。综上金属公司实际 欠款额应为2，485，645.38美元。 一审判决 l依照中华人民共和国民法通则第五十八条第一款第 五项、第六十一条、第九十一条、第一百四十五条第二 款、中华人民共和国担保法第五条、中华人民共 和国民事诉讼法第一百三十条的规定，一审法院判决 如下：1、金属公司应于本判决发生法律效力之日起十日 内清偿欠款本金2，485，645.38美元及利息(从广南公司 垫付资金之日到本判决确定还款之日止按中国人民银行 规定的同期美元贷款利率计算)给广南公司。逾期履行则 按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行 期间的债务利息。2、对本判决第一项确定的金属公司应 履行的债务，实业公司承担三分之一的赔偿责任。案件 受理费人民币230，317元由金属公司承担人民币207， 285元，由广南公司承担人民币23， 032元。 上诉请求与答辩 l广南公司、颂荣公司不服原审判决，向广东高院 提出上诉，请求：1、加判金属公司支付开证手 续费92，949.72美元；2、撤销原审判决之第二 项内容，改判实业公司对金属公司的债务全额承 担连带赔偿责任；3、按合同约定计算欠款利息 ；4、判令金属公司与实业公司一起承担本案的 一、二审诉讼费用。 上诉请求与答辩 l事实与理由：(一)原审判决适用法律有误。原审法院认 为：“因颂荣公司与金属公司签订的代开信用证协议未 约定解决纠纷应适用的法律，依最密切联系原则，本案 应适用中国大陆的法律”。但本案的代开信用证协议 的签订地点在香港，签约的双方也属于香港注册成立 的公司，同时协议项下的各信用证的具体操作及交 易也在香港。可见代开信用证协议无论是双方当事 人所在地、合同签订地、合同履行地均在香港，依据国 际私法中确定准据法的“最密切联系原则”，香港应为 最密切联系地，香港的法律应作为解决有关代开信用 证协议的签订及履行的准据法。因此原审判决适用中 国大陆法律作为解决本案纠纷的依据并不正确。 上诉请求与答辩 l(二) 由于法律适用的不当，造成本案认定事 实不正确。1、原审判决以中国大陆法律认定 代开信用证协议无效是不正确的。本案关于 代开信用证协议有效性的问题应适用于香港法 律，依据有关香港法律应确认代开信用证协议 有效。2、基于代开信用证协议合法有效 的前提下，代开信用证协议 中所约定的 收取的开证手续费是有法律依据，应予以支持； l(三) 原审判令保证人实业公司应承担三分之一的赔偿 责任不当。根据最高人民法院关于适用若干问题的解释的第七条“主合同有效而担 保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合 同债权人的经济损失承担连带赔偿责任，”的规定 ，参照本案的情况，作为涉外担保，实业公司应负有向 有关部门取得批准并登记的义务。而实业公司未能履行 此义务而造成本案担保无效应负有全部的过错。因此依 法应对债权人即广南集团的经济损失承担连带的赔偿责 任，而原审只判令其承担三分之一的赔偿责任属不当。 金属公司、实业公司未答辩、未到庭。 二审判决 ：主合同的法律适用 l广东省高级人民法院认为：本案属涉港代开信用证合同 纠纷。由于本案主合同的当事人均是在香港注册成立的 公司。因此，应参照中华人民共和国民法通则第八 章“涉外民事关系的法律适用”的规定确定本案的法律 适用。中华人民共和国民法通则第一百四十五条第 二款规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合 同有最密切联系的国家的法律，”由于本案当事人未选 择处理其合同纠纷所适用的法律，而且本案的代开信 用证协议的签订地点在香港，签约的双方也属于香港 注册成立的公司，同时代开信用证协议项下的各信 用证的具体操作及交易也在香港，因此，应当认定香港 法是与本案有最密切联系的法律。 二审判决 ：主合同的法律适用 l广南公司、颂荣公司上诉提出本案主合同应当适 用香港法的主张成立，二审法院予以支持；原审 判决认定中华人民共和国大陆法律与本案主合同 有最密切联系欠当，予以纠正。 二审判决：主合同的有效性 l在二审期间，颂荣公司还提供了香港胡百全律师 事务所向其出具的法律意见书。该意见书认 为，本案应当适用香港法。根据香港法放债人 条例，在香港，一般公司或个人都可以向他人 或公司提供贷款，并不须取得贷款人资格，除非 该公司或个人经营放债人业务，则须领取放债人 牌照。目前香港未有代开信用证被判为不合法的 案例。因此，本案的代开信用证协议没有违反香 港现行法律。 二审判决：次合同的法律适用 l根据胡百全律师事务所出具的法律意见书， 本案代开信用证协议适用香港法，合法有效 ，具有法律效力。因此代开信用证协议中关 于合同项下款额的利息计算的约定和代开信用证 手续费用的约定应当成立。广南公司、颂荣公司 上诉请求判令金属公司除了支付尚欠的本金2， 485，645.38美元外，还要求支付开证手续费92 ，949.72美元和按合同约定支付欠款利息的主张 ，理由充分，本院予以支持。 二审判决：次合同的法律适用 l广南公司、颂荣公司上诉还请求判令实业公司对 金属公司的债务全额承担连带责任。二审法院认 为，本案中实业公司对金属公司的债务所提供的 担保在我国属对外提供外汇担保。由于担保合同 的双方当事人没有约定处理担保合同所应适用的 法律，而担保人实业公司是在我国内地注册成立 的公司，因此，该担保合同与内地有最密切联系 ，应依据我国内地法律处理担保合同的争议问题 。 二审判决：次合同的法律适用 l此外，中华人民共和国外汇管理暂行条例 (国务院1980年12月 18日发布)第三条规定“中华人民共和国对外汇实行由国家集中管 理、统一经营的方针。中华人民共和国管理外汇的机关为国家外汇 管理总局及其分局。中华人民共和国经营外汇业务的专业银行为中 国银行。非经国家外汇管理总局批准，其他任何金融机构都不得经 营外汇业务。”第四条规定“在中华人民共和国境内，除法律、法 令和本条例另有规定者外，一切中外机构或者个人的外汇收入，都 必须卖给中国银行，所需外汇由中国银行按照国家批准的计划或者 有关规定卖给。在中华人民共和国境内，禁止外币流通、使用、质 押，禁止私自买卖外汇，禁止以任何形式进行套汇、逃汇。”因此 ，外汇管理制度是我国一项基本的经济管理制度，是保证我国外汇 收支平衡的基本国策。 二审判决：次合同的法律适用 l境内机构对外提供外汇担保管理办法(1991年8月1日中国人民 银行批准，9月26日国家外汇管理局公布) 第三条规定：“国家外 汇管理局和外汇管理分局为外汇担保的管理机关，负责外汇担保的 审批、管理和登记。”第十条规定：“担保人出具担保后，立到所 在地外汇管理部门办理担保登记手续。” 因此，在中国内地对外 提供外汇担保须报经有关部门批准并经登记才能发生法律效力，未 经批准登记的担保属无效担保。由于本案中担保当事人未选择该项 担保所适用的法律，因此，即使依据最密切联系原则，本案适用香 港法律处理本案担保合同的争议，亦会因为香港法律与内地法律关 于担保效力这一问题的规定完全相反，从而违背了我国内地外汇管 制的基本制度。根据中华人民共和国民法通则第一百五十条规 定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华 人民共和国的社会公共利益。”所以，本案的对外提供外汇担保问 题应当适用中华人民共和国内地法律，不应适用香港法律；原审判 决适用中华人民共和国内地法律认定实业公司的对外担保无效并无 不当。 二审判决：次合同的法律适用 l实业公司、广南公司应当知道内地有关对外提供外汇担保的法律规 定，却在未依规定办理批准、登记的情况下提供担保和接受担保， 由此造成担保合同无效，双方均有过错，依法应承担过错责任，最 高人民法院关于适用若干问题的解释 第一百三十三条第三款规定：“担保法实施以后因担保行为发生的 纠纷案件，在本解释公布后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和 本解释。” 该解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效， 债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承 担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任 的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，实业 公司应对金属公司本案中不能清偿的债务承担二分之一的赔偿责任 。原审判决判令实业公司承担三分之一的赔偿责任，依据不足，应 予纠正；广南公司、颂荣公司上诉要求判令实业公司对金属公司的 债务全额承担连带责任的主张，依据不足，不予支持。 二审判决 l 综上所述，广南公司、颂荣公司上诉部分有理，应予支持；一审判决认 定事实、适用法律部分错误，予以纠正。依照中华人民共和国民事诉讼 法第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下： l 一、变更广东省佛山市中级人民法院(2000)佛中法经初字第121号民事判 决 (下称原审判决 第一判项为：金属公司应在本判决发生法律效力之日起 十日内向广南公司支付欠款本金2,485，645.38美元、开证手续费92， 949.72美元及利息(欠款利息