以贷还贷与保证人的责任.doc

“以贷还贷”，保证人如何承担保证责任？作者：陈其象律师文章来源：金圣律师网点击数：1602更新时间：2010-5-3 一、“以贷还贷”的认定需要同时具备两个要件： 1.借款人客观上有将新贷还旧贷的行为； 2.银行等金融机构主观上存在以贷还贷的共同意思表示/意思联络/存在推定的可能。 二、我国金融主管部门对“以贷还贷”行为尚未明确意见，将“以贷还贷”行为认定为无效依据不足。 三、“以贷还贷”保证人免责条件： 1.保证人不知情：旧贷没有担保、新贷有保证人或者旧新贷有保证人但并非同一保证人，保证人对以贷还贷不知情的，可以认定债权人与债务人恶意串通，欺骗保证人提供的担保，应当免除保证人的保证责任。 A.保证人主张不知主合同双方以贷还贷的，其应负举证责任其只要举出主合同未有写明以贷还贷即可认定其不知； B.金融机构/借款人主张保证人明知主合同双方有以贷还贷的，其应负举证责任若其不能举证，则应认定保证人不知主合同双方以贷还贷的事实。 2.并且旧贷没有担保或者新旧贷不是同一个保证人。 四、“以贷还贷”保证人不免责条件： 1.保证人知情：旧贷没有担保、新贷有保证人或者旧新贷有保证人但并非同一保证人，保证人对以贷还贷是知情的如主合同写明以贷还贷，或者金融机构/债务人能够证明保证人知道以贷还贷，保证人应当承担保证责任。 A.保证人主张不知道/不应知道以贷还贷事实存在，只要证明主合同未写明以贷还贷即可认定其不知； B.借款合同中的借款用途写明“借新还旧”、“以贷还贷”等，或保证合同/保证条款中注明贷款用作“转贷”、“债务重组”或保证人在新借款为“以贷还贷”实际用途的说明上签章，则足以证明保证人知道“以贷还贷”的事实。 C.保证人与债务人之间存在特殊关系上下级关系/保证人与债务人的法定代表人或者总经理为同一人且在保证合同和主合同上均签章，可以推定保证人知道/应当知道以贷还贷的事实； D.保证合同明确载明在不增加保证人的保证责任的前提下，允许主合同当事人对主合同进行修改、变更、补充和删除等，即使借贷双方未将以贷还贷告知保证人，应当推定保证人知道主合同以贷还贷； E.保证人知道/应当知道以贷还贷应具有连续性：保证人成为某一借款合同的保证人时并不知道其所作为保证人的借款合同是以贷还贷，此后连续经过数次相同金额的以贷还贷，应当以保证人对首次担保时对以贷还贷是否知情作为确定保证人应否承担责任的依据。 2.新旧贷系同一保证人：旧贷与新贷均有保证人且为同一保证人，无论保证人是否知道/应知道“以贷还贷”的事实，保证人原则上应当承担保证责任。 3.保证人签订保证合同后才知道“以贷还贷”事实并承诺保证的，应当承担保证责任。 4.贷新还旧的保证人是借款人的母公司的，不能免责： A.母公司100%出资设立新公司，该新公司属于母公司全资子公司的情形； B.母公司出资51%以上设立子公司，该母公司对子公司构成绝对控股； C.公司股权较为分散，母公司属于大股东，能够对子公司形成控制权，或者母公司与关联公司联合控股对公司形成控制权。【陈其象律师提示】 “以贷还贷”行为本身有效，但是不知情且新旧贷非同一保证人的保证责任免除。 借贷双方隐瞒以贷还贷的真实情况，恶意串通骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任【最高人民法院（1999）经终字第137号民事判决书中国农业银行十堰市分行东风支行与华夏证券有限公司武汉分公司十堰证券交易营业部、湖北汽车工程塑料厂经销公司、湖北汽车工程塑料厂、华夏证券有限公司武汉分公司借款担保合同纠纷上诉案】。 银行与债务人恶意串通以“以贷还贷”方式还清旧贷款的，保证人不应当承担责任【最高人民法院（2003）民二提字第28号民事判决书中国农业银行临安市支行与上海宏广达实业公司杭州分公司、杭州临安医药玻璃厂合同纠纷上诉案】：【提示】未实现追偿权的担保人可就担保合同申请再审【本案要旨】借款合同双方串通，隐瞒以贷还贷的事实，骗取担保人提供担保，担保人对此不承担责任。担保人事后要求借款人提供反担保的事实是其行使救济的途径，不能以此推定担保人追认了以贷还贷的事实。担保人实现其追偿权应以最终获得执行为标准，如未能实现其追偿权，担保人仍然有权就借款担保合同纠纷申请再审。以新贷还旧贷，并未加重担保人的责任，而是减轻了担保人的责任的，担保人应对借款向贷款人承担连带责任【最高人民法院（1999）经终字第278号民事判决书、法公布（2000）第46号内蒙古自治区海拉尔农场管理局与中国工商银行内蒙古自治区呼伦贝尔盟分行借款担保合同纠纷上诉案】。保证人为转贷前后的贷款均提供担保，转贷时保证人亦未提出异议的，保证人应当承担保证责任【最高人民法院（1999）经终字第244号民事判决书、法公布（2000）第13号江苏省海洋运输总公司与中国银行苏州分行借款担保合同纠纷上诉案】：A.借款合同当事人将借款转贷给他人，只要双方意思表示真实，不违反法律强制性规定即应认定为有效； B.为转贷款提供保证的保证人除非能够证明自己不知转贷的情形，否则，转贷不影响其保证责任的承担。 以贷还贷中，只要借款双方没有告知保证人真实情况，则视为保证人不知情，应依法免责【最高人民法院（2001）民二终字第116号民事判决书、法公布（2002）第40号河北省石家庄市商业银行金桥支行与中国出口商品基地建设河北公司等借款担保合同纠纷上诉案】： A.只要借贷双方当事人未按合同约定的贷款用途使用贷款，而是实施了以贷还贷的行为，便说明其具有以贷还贷的目的； B.只要借贷双方没有告知保证人真实情况，则视为保证人不知情，适用最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定第4条的规定而依法免责。保证人明知贷款系用于以贷还贷，不能以未经其同意改变贷款用途为由免除保证责任【最高人民法院（2001）民二终字第144号民事判决书利川卷烟厂与中国长城资产管理公司武汉办事处担保合同纠纷上诉案】： A.保证人明知借款的真实用途是“以贷还贷”的，即使主合同约定的借款用途与真实用途不一致，保证人仍须承担保证责任； B.如果主合同写明是以贷还贷的，或者金融机构、债务人能够提供证据证明保证人知道是以贷还贷的事实还提供担保的，保证人仍然要承担保证责任。保证人为同一人的以贷还贷，在保证人明知的情况下，可以认定保证人应继续承担保证责任【最高人民法院（2002）经提字第22号民事判决书中国银行杭州市开元支行与杭州银河贸工集团公司、浙江外事旅游汽车公司借款合同纠纷案】：对于以贷还贷的保证责任，在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应当承担保证责任，因以贷还贷并未加重保证人的负担。担保人在为延期履行的债务提供担保后，又以主债务系借新还旧为由主张免除担保责任的，不予支持【最高人民法院（2003）民二终字第83号民事判决书农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案】。中国工商银行青岛市市北区第一支行诉青岛华悦物资发展公司、青岛海尔空调器总公司、青岛海尔集团总公司借款合同担保纠纷上诉案【载最高人民法院公报997年第4期（总第52期）】【提示】借款人和贷款人隐瞒事实真相，“借新还旧”骗取担保人在违背其真实意思表示的情况下进行担保，担保人不承担担保责任。【摘要】贷款人与借款人签订虚假合同，隐瞒事实真相，“借新还旧”骗取担保人在违背其真实意思表示的情况下进行担保。依照中华人民共和国担保法第三十条第（一）项关于“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”“保证人不承担民事责任”的规定，担保人不应对本案“借款”承担担保责任。抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛