浅析缔约过失责任论文.docx

浅析缔约过失责任【摘要】缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充，缔约过失责任的承担以违反先合同义务为前提，其赔偿范围以受害方信赖利益的损失为限，以赔偿损失为主要责任形式。法律设定缔约过失责任，旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。【关键字】 缔约过失 起源于发展 内涵 构成要件 缔约过失行为类型在市场经济条件下，无数的交易构成了完整的市场。交易是提高效率，增进社会财富积累的手段。通过交易，不同个人满足了对不同使用价值的追求，也实现了资源的优化配置以及最有效的利用。交易是一个动态的过程，首先是交易双方开始接触，接下来才相互洽商，如果交易双方洽商妥当，交易才得以成交。交易成交后，可以通过违约责任制度来保护当事人的权益。但在交易双方开始接触相互洽商时，由于交易双方之间不合法的缔约行为，如假借订立合同之名，实则盗听商业秘密，导致交易一方的合法权益受到损害，此时如何救济受害人呢？交易一方不合法的缔约行为导致交易另一方合法权益受损害，法律规定了缔约过失责任制度对受害人予以法律救济。一、缔约过失责任的起源于发展缔约过失其实最早出现于罗马时期,但那个时候只是对缔约过失行为做出一些零星的规定，并没有形成缔约过失的概念。直到1861年德国法学家耶林在其所主编的第4卷发表了一文,自此社会各界开始对此项问题进行系统分析及深入探讨。我国关于缔约过失责任的立法起步较晚,而立法上对此又没有明确规定,在实践中适用缔约过失责任的法律依据不足,较少有实践经验可总结，因此,对缔约过失责任的探讨多是理论上的。新合同法的颁布,标志着我国缔约过失责任制度的确立。二、缔约过失责任的内涵所谓缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务,而导致另一方的信赖利益的损失,应承担的民事责任。通俗地说,缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中,因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务,导致合同不成立,或者合同虽然成立,但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销,给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务,又称先契约义务或缔约过程中的附随义务,是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商,至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。我国合同法第四十二条规定了当事人在订立合同过程中具有下列三种情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：即 （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。 其中，关于第三种情形有“其他违背诚实信用原则的行为”,我国合同法解释（二）第八条作出了进一步的解释即:依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的其他违背诚实信用原则的行为，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。三、缔约过失的构成要件在合同订立过程中,并非所有的违约行为都属于缔约过失行为,由于缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面要构成缔约过失。总的来说，其构成要件必须同时具备以下内容，缺一不可：（一）缔约过失责任发生在合同缔结过程中 这也是缔约过失责任和违约责任的第一个不同之处，违约责任发生在合同成立以后，而缔约过失责任则发生在合同缔结过程中。只有在合同因一方当事人在缔约时的过失而致合同不成立，或虽已成立但因不符合合同生效要件而被宣告无效或撤消时，缔约人才承担缔约过失责任，根据合同法的规定，判断合同是否成立的标准有：1、承诺生效时合同成立；2、当事人采用书面合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；3、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签定确认书，签定确认书时合同成立。 由于当事人在为订立合同而进行接触、磋商时起就已开始从事某些具有法律意义的行为，如发出要约，为缔结、履行合同作准备等。因此，当事人之间就已由一般民事主体关系进入特定的权利义务关系，即法定的债的关系。判断当事人是否进入这一关系的标准是看当事人之间是否有缔结合同的意图，如果没有缔结合同的意图而受损害，则不能适用缔约过失责任予以补救。如某人并无购货之意而到百货商店闲逛，不料在商店内遭受损失，由于不存在缔结合同的意图，则应按侵权责任而非缔约过失责任处理。 （二）缔约一方有违反先合同义务的行为 缔约过失责任是违反义务的法律后果，但其违反的不是合同义务，而是先合同义务，这是缔约过失责任与违约责任的根本区别所在。因其是在订立合同过程中，当然不包括后合同义务。所谓先合同义务，又称前契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要注意义务，包括说明、告知、协力、照顾、保密、保护等义务。至于行为人是否已尽交易上的必要注意义务，则应考虑缔约当事人彼此间的信任关系以及双方当事人在交易上通常所应承担的危险。 应当注意的是，在缔约阶段，一方当事人的缔约过失行为既包括对先合同义务的违反，还包括要约人违反其发出的有效要约，构成对要约效力的直接破坏。在后面这种情况下，要约人仍应赔偿由此给对方造成的信赖利益损失，即承担缔约过失责任。 （三）缔约一方违反先合同义务给对方造成了损失 民事责任的发生一般以损害事实的存在为要件。但与一般民事责任所不同的是，作为缔约过失责任构成要件的损害是缔约相对人因相信合同有效成立而遭受的损害，即信赖利益的损害。信赖利益又叫消极利益，有别于合同履行后可获得的履行利益或积极利益。信赖利益的减少既包括为订立合同而支出的必要费用，也包括因此而丧失的商机。信赖利益损害赔偿的目的是为了达到合同未磋商时的状态，而履行利益损害赔偿的目的是为了达到合同得到履行时的状态。当然，缔约相对人相信合同能够成立应当有充分的理由。如果在一般人看来合同显然不能成立，即不可能对合同的成立产生信赖而依然为合同的订立或履行作准备，缔约相对人则不能获得赔偿。 （四）违反先合同义务的一方当事人主观上有过错 违反先合同义务的一方在主观上必须存在故意或过失。 过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态，故意是指缔约人能预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤消而给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果发生的主观心理状态。过失是指缔约人应当预见到自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤消而致相对人信赖利益损失，因疏忽大意而没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽遇见了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错则不承担责任。如果缔约过程中发生的损害是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方不承担缔约过失责任。 （五）违反先合同义务行为与损失之间有因果关系 行为与损害事实之间的因果关系是民事责任成立的基本条件。作为民事责任的一种，缔约过失责任的成立也必须满足这个条件，即必须证明违反先契约义务的行为与另一方的损失之间有因果关系，缔约过失责任才有合理的逻辑基础。 民法上的因果关系是哲学上因果关系在民法上的体现，两者之间是个别与一般的关系。应注意的是，民法上的因果关系本身虽然是客观的，但对它的认定却具有相当的主观性，认定因果关系的过程，是司法审判人员依据法定规则和原理，对损害事实、行为等因素进行综合分析判断的过程。四、缔约过失的行为类型依照我国合同法规定，缔约过失行为主要有以下四种类型： 1.假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的意思，与对方进行谈判只是个借口,目的是损害订约对方当事人的利益。此处所说的“恶意”,是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态。恶意必须包括两个方面内容：一是行为人主观上并没有谈判意图,二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。恶意是此种缔约过失行为构成的最核心的要件。 2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为,并使他人陷入错误而订立的合同。而且无论何种欺诈行为都具有两个共同的特点：(1）欺诈方故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况。（2）欺诈方客观上实施了欺诈行为。第68条规定: “一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒事实情况,诱使对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。” 3.泄露或不正当地使用商业秘密。所谓泄露是指将商业秘密透露给他人,包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密,以及向不正当的手段获取的,其披露当然是违背权利人的意思的。所谓不正当使用是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。如将商业秘密用于自己的生产经营,由自己直接利用商业秘密的使用价值的行为或状态,或非法允许他人使用。无论行为人是否因此而获取一定的利益,都有可能构成缔约过失责任。 4.有其他违背诚实信用原则的行为。也即包括除了前三种情形以外的违背先契约义务的行为。在缔约过程中常表现为,一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和义务等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。五、案例分析根据以上基础知识,下面我们结合案例对缔约过失行为进行分析案例一：有其他违背诚实信用原则的行为2009年9月1日，甲公司向乙公司发出一份欲出售的钢材的函,函中对钢材的型号、质量、价格、数量等内容皆作了规定,且规定了乙公司在收到函的10日内给予答复。9月4日，乙公司收到此函后,准备了货款、车库以及运输公司等,为履行合同作了充分的准备。9月7日，甲公司向乙公司发出了一份撤销函的通知，9月10日到达乙公司处。乙公司主张,甲公司在要约中已确定了承诺期限,此要约属于不得撤销的要约,甲公司撤销要约的通知不生效力,甲应承担相应的责任。双方就赔偿问题多次协商未果,乙公司向法院提起诉讼。分析本案中,甲公司应当承担缔约过失责任。一方面,甲公司向乙公司发函希望订购一批钢材已构成要约行为。我国合同法第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。”第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。”甲公司对要约规定了承诺期限，此要约即属于不得撤销的要约。另一方面，由以上关于缔约责任要件的阐述，甲公司撤销要约的行为已符合缔约过失责任的构成的四要件：（一）要约方甲公司的行为构成对先合同义务的违反；（二）缔约过程中要约方甲方有过失存在；（三）受要约方乙方有损失存在；（四）要约人的过错与受要约人的损失之间有因果关系。故甲必须对其不当撤销的行为承担一定的法律责任。案例二：假借订立合同，恶意进行磋商2000年5月，浙江省某集团公司对刚建造的华文大厦裙楼承包经营权举行招标。杭州某餐饮有限公司以200万元承包费投标额中标。6月8日，双方正式签订了承包经营合同，双方邀请律师在场见证。由于签约单位名称与中标的某有限公司不符,集团公司负责人要求延期签字盖章，待董事会讨论再决定。同年8月,集团公司决定再次召开承包经营权招标会，宁波另一家餐饮管理公司以188万元中标。集团公司当即通知该餐饮管理公司十天后正式签订书面合同，并交纳首期承包费100万元。中标次日，该管理公司为了按时交纳承包费，向自己托管经营的一酒店公司借款100万元，并约定借款年利率为12%。中标后第十天，原告持100万商业汇票到被告单位准备签定书面合同并交纳承包款。被告拒绝接收该款，并告知原告，被告已于两天前与原中标的餐饮有限公司正式签约。双方经过交涉达不成一致意见。原告认为,被告的毁标行为不仅导致原告的经济损失，而且侮辱原告的人格，被告应承担原告借款利息12万元、投标和订约直接损失1万元,同时承担原告的精神损失5万元。被告则认为,合同尚未订立,虽然有道德上的责任，但并不需要承担经济赔偿责任。分析就本案而言,被告擅自毁标的行为构成合同法上的缔约过失。原告在第二次招标会上承诺交纳180万元承包费的行为,是应原告招标中的要约邀请而发出的要约,被告表示认可,即为承诺。由此,被告与原告之间即建立了特殊的信赖关系。就原告而言，要遵守要约的法律约束；就被告而言，一旦确认原告中标,就是承诺，须遵守承诺的法律约束。由于招投标合同必须是签定书面的合同，因此,该承包合同因欠缺法定生效要件而不能有效成立。被告的行为产生在合同有效成立之前,属于未尽保护原告缔约利益注意义务的缔约过失。并且,被告既未征得原告同意，又无其他不可抗力等免责事由，仅仅是为了多收承包费而擅自毁标，拒绝签约,严重违背诚实信用原则,其主观过错是明显的。原告遭受的损失是因为原告的中标已经过被告承认后，为建立双方信赖关系着手筹款而后遭到被告方毁约造成的，与被告方的毁约行为已构成直接的因果关系。所以,综上所述,被告方构成缔约过失要件,属于缔约过失行为,应对原告方相应的损失进行赔偿。案例三：故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况小孟今年十四岁，从小对电脑以及手机方面的东西特别感兴趣。去年9月份，某品牌一款手机一经上市，立即在市场上引起轰动，一时供不应求，以至于该手机供应商要求购买该手机须提前预订。热爱手机的小孟自然对该款手机不会错过，于是就到手机供应商那里预订，但被告知须携带身份证进行预订。但小孟此时还没有办理身份证，买不到此款手机又心有不甘，于是就办了一张假的身份证，去手机供应商那里进行了预定。供应商接到预定后，立即联系了广东的货源，并且为此支出了300多元的运费及相关费用。后小孟父母知道此事，因该款手机市值6000多元，价值不菲，坚决不同意小孟购买，并以双方之间没有买卖关系为由不同意支付该手机供应商支出的300多元运费以及相关费用。双方就此发生了争议。 分析依据中华人民共和国合同法规定，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，小孟就自己的身份故意提供虚假情况，利用假身份证预定了该部手机，已属于“订立合同过程中，提供虚假情况”的情形，且该手机供应商也为此积极联系货源，为此所支出的费用属于准备履行合同所支出的费用，小孟应当赔偿该笔费用。但小孟只有十四岁，还属于无民事行为能力人，尚未成年，应由其监护人即父母就此费用承担赔偿责任。案例四：泄露或不正当地使用商业秘密使用自己在原用人单位开发的客户名单是否侵犯商业秘密？作者：兴国县人民法院 颜梅生 发布时间：2010-05-19 10:44:10案情 2007年4月1日，陈某与一家电器销售公司签订了一份为期2年的用工合同，由陈某负责公司产品在某地市场的开发、拓展和销售，且必须承担保密义务。2009年用工合同期满后，陈某应聘于同公司有竞争关系的某商城。在此后的2个月里，陈某利用其在公司任职期间开发、拓展的客户名单，与5家原公司的客户签订了购销合同。这些客户名单的通讯地址、厂商名录，可以通过工商机关行业资料、当地黄页等渠道获取，但不包括其需求类型、需求习惯、经营规律、价格承受能力、业务主管的个性等全面的信息资料。 分析陈某侵犯了电器销售公司的商业秘密1、客户名单当属商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。2、该客户名单的权利人是公司。虽然该客户名单为陈某所开发、拓展，但开发、拓展市场是陈某作为某电器销售公司签约员工，所必须承担的义务之一，根据权利与义务相一致的法学理论，因履行职务所产生的权利，无疑也应该归属于公司，更何况开拓市场所需要的人力、财力，也已经由公司所花费。 3、陈某的行为构成侵犯商业秘密。侵犯商业秘密的行为包括盗窃商业秘密，擅自跳槽