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论刑事诉讼中的举证责任倒置 作者： 周君 邹子路摘要：在我国的刑事法律中，虽然没有明确规定举证责任倒置规则。但在很多条文中却体现了这一规则。由于没有相关法律的详细说明，因而造成了对该规则的诸多误解，本文主要从举证责任倒置与相关概念的关系、举证责任倒置的理论基础、历史渊源、主要特征以及其在我国法律中适用的具体情形等方面对举证责任倒置规则进行一定的探讨，以期能够加深我们对举证责任倒置规则的理解。 关键词：举证责任倒置无罪推定原则举证责任转移 一、刑事诉讼中举证责任倒置的含义及其与相关概念的关系。 （一）刑事诉讼中举证责任倒置的含义。在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，举证责任由控诉方承担，即对于被告人有罪的举证责任，由提出这一事实主张的控诉方来承担，这是刑事诉讼中举证责任分配的一般原则。但由于案件情况的纷繁复杂，案件的事实和情节的千变万化，如果所有案件都千篇一律地按照此项原则来分配举证责任，就可能会导致在诉讼中的不公正，有碍诉讼的正常进行，不利于查明案件的真实情况，有悖诉讼的价值。所以在举证责任的分配上就产生了举证责任配置的例外举证责任的倒置。举证责任倒置是指在刑事诉讼中的某些特殊情况下，法律直接规定举证责任由被告方或具体事实主张的相对方承担，即在特殊情况下对举证责任的非常规性配置1 。举证责任倒置一般都是由法律以推定的形式明确规定的，立法者决定在某些案件中适用举证责任倒置的理由主要包括，司法证明的需要，各方举证的便利，反映一定价值取向的社会政策性考虑等。 （二）刑事诉讼中举证责任倒置与相关概念的关系 1、刑事诉讼中举证责任倒置与无罪推定的关系。关于无罪推定原则最早最 经典的表述，当属意大利著名刑法学家贝卡利亚在其名著论犯罪与刑罚所指出的：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护2。”无罪推定原则直接确立了“被告人不等于犯罪人“的观念，明确了被告人在刑事诉讼中的诉讼主体地位，还引申出：（1）公诉方承担举证责任，被告人不负担举证责任。（1）在公诉方举出的证据未能达到法定标准的应由控诉被告人犯罪的机关或人员提情况下，法院应该宣布被告人无罪。举证责任倒置实际上是”无罪推定原则“的例外，是在特殊情况下的”有罪推定“，即首先推定被告人有罪，而被告人对其无罪负有举证责任。如果不能对自己的无罪状态加以有利的证明，败诉的风险就会成为现实。这与无罪推定原则正好相反，在无罪推定下，证明有罪的责任在控方，被告人无须就自己无罪承担举证责任，被告人是否被判有罪，取决于控方对举证责任的履行效果。然而，举证责任倒置并不是对无罪推定的否定，而是基于刑事立法和司法的特定价值取向即保护犯罪嫌疑人和被告人权利的需要所确立的。 2、刑事诉讼中举证责任倒置与举证责任转移的关系。 （1）举证责任转移的含义。从广义上讲，所谓举证责任的转移，是指在特殊案件中或者特别情况下，原本有控方承担的举证责任转移给辩方承担或者相反3。实际上，该意义上的举证责任转移是广义上的，它包括两种类型，即举证责任的转移（狭义上的）和举证责任的倒置。前者是指当肯定某项事实的一方所提供的证据具有表面上的证明效力，即可假定该事实成立，这时相对一方若要推翻该事实就必须提供相反的证据，举证责任在这时发生转移，其又被称为举证责任的自然转移。后者又可称为举证责任的法定转移，是实体法根据当事人举证的难易以及是否有利于实体法的立法宗旨，将原本属于一方当事人的举证责任，规定由对方当事人承担。下文如无特别说明,均指狭义的举证责任转移. （2）举证责任倒置与举证责任转移的区别。 第一、二者所属法域不同。举证责任倒置属于实体法调整的范畴；而举证责任转移由程序法调整。 第二、二者的价值取向不同。举证责任倒置往往出于刑事政策的考虑，为加大对某类犯罪的打击力度而加重被告方的举证责任；而举证责任转移则出于推动进行的邱俊芳6 需要，控辩双方基于追求胜诉的心理而依次承担提供证据推动诉讼向纵深方向发展的责任。 第三、是否应由法律明确规定不同。由于举证责任倒置是无罪推定原则的例外，是立法者基于多种考虑而作出的选择，体现了立法者的意志，且关系到被告人人权保障等重大事项，理应由法律作出明确规定，才能保证其正确运用；而举证责任转移并不违背无罪推定原则，符合证明规律，是法官判断权行使的结果，其情况纷繁复杂，不必也不可能由法律作出明确规定。 第四、二者的法律后果不同。在举证责任倒置的情况下，若不履行举证责任必然导致不利的后果；而举证责任转移的情况下，若不履行举证责任，只是其提出的主张不能成立，并不必然导致最终被定罪的结局。 第五、二者的来源不同。举证责任倒置与法律推定相联系，往往存在一个法律上可反驳的推定；而举证责任转移则与被告方的积极抗辩相联系。单纯的肯定或否定控方主张均不会导致举证责任的转移，只有在肯定或否定的基础上又提出一个新的积极的主张，举证责任才发生转移。 第六、在刑事诉讼中，举证责任倒置专指举证责任由控诉方转移给辩诉方承担；而举证责任转移是双响向的 ，既可以由控方向辩方转移，也可以由辩方转移向控方。 第七、举证责任倒置以举证责任分配的一般原则为基准，属于证明责任的一种非常态分布，只发生一次转移，而且一经转移后，就成为一种静态的规则，而举证责任转移则可以在控辩双方之间来回转移，是一种静态的转移。 第八、二者产生的时间不同。举证责任倒置是在举证责任分配时，就由被告方承担举证责任；而举证责任转移则是由控方先行举证，当其证明达到一定程度时，被告才开始承担举证责任。 第九，被告方承担举证责任的条件不同。举证责任倒置的情况，控方要先证明某种后果可能是非法的，危害社会的，即可成立举证责任倒置；而举证责任转移则要求控方首先负担举证责任，并履行到证明基本能够成立时为止，才发生举证责任的转移。 二、刑事诉讼中举证责任倒置的理论基础及历史考察。 （一）刑事诉讼中举证责任倒置的理论基础。关于分配刑事案件举证责任问题，一般都规定由控方承担，被告人负担举证责任则是少数情况。在此意义上，被告人负担举证责任只是刑事诉讼中控方负担举证责任规则的例外。任何原则或规则都有其例外情况，否则法律的原则和规则都将变的机械和僵化。被告人负担举证责任主要由以下理论支撑。 1、发现案件真相。在很多情况下单纯依赖控诉方的证明不仅有失公平，而且难以发现案件真相。被告人是案件事实的参与者甚至缔造者，只有他才知道案件事实的原始状况，因而，将特定情况下的举证责任施加给被告人有利于发现案件真相。 2、维护社会秩序和保护被告人利益。作为刑事诉讼制度之一的举证责任制度应当与刑法保持一致。如果说，强调控诉方负担举证责任，主要是基于控诉方的优势地位易于提供证据，以及保护被控诉方的利益而施行的一项举措，那么规定被告人在特定情形下负举证责任，就主要是从维护社会秩序和保护被告人利益的角度而展开的。 3、提高诉讼效率和效益。由于证据资源的稀缺性，导致在某些刑事案件中，证据材料只有被告人掌握，此时由被告人提供证据不仅有益于发现案件真实，而且有利于提高诉讼效率，在此情况下，如果依然强调控诉方负举证责任，审理案件的成本就会大大增加，而且会导致诉讼效率的低下。一个运作良好的刑事司法制度，只有在能够产生较好效益的情况下才能承担起保护社会的使命。 4、程序法事实的例外。刑事诉讼中的程序法事实指的是解决刑事实体问题过程中在诉讼程序上有法律意义的事实。这些事实虽然本身不是定罪量刑的基础事实，但它的提出和解决会影响实体问题的处理。因此，法律要求这些程序法事实必须要有根据才能作出相应的处理决定。譬如要求回避的理由、证据的证据能力等。对这些程序法事实的证明因和无罪推定原则没有关联，所以在举证责任的分配上就不必同于刑事实体法事实举证责任的分配。基于一种“谁主张，谁举证”的分配理念，在程序法事实问题上，被告人必然就其所主张的部分程序法事实负有一种完全的举证责任。 5、推定制度存在的要求。刑事诉讼中存在的司法推定制度也是导致法律要求辩护方承担部分举证责任的一个重要原因。推定是与证据证明并列的一种重要的事实认定方法，即法官基于一定的基础事实的存在而直接认定另一事实的存在，而无需主张另一事实成立的一方进行证明，相反，反对推定的一方必须进行证明，否则，其必须承担推定的成立而产生的不利后果。推定的后果往往把推定对之有利的一方的举证责任转移到另一方。因此，推定的存在必然要求被告方承担举证责任。 6、诉讼的本质使然。刑事诉讼的过程就是控辩双方对抗和互动的过程，在这个过程中，法官的心证处于一个不停的摇摆过程，比较而言，消极的裁判者观察控告方和辩护方相互冲突的假设的交替变化，他或许在控告方出示证据时形成一种意见，而在辩护方出示证据时形成相反意见。当他的意见偏向这一方时，举证责任实际就偏向另一方。也就是说，在刑事诉讼过程中，从起诉到完成证明的说服责任即达到排除合理怀疑标准或法官内心确信标准的庭审阶段，控方承担证明被告人有罪的举证责任。在这一阶段，控方的证明活动处于一种积极、主动的态势，此时的被告人以静制动，消极防御，其有权辩解和反驳，但无举证责任。而随着控方举证责任履行的不断强化和量的积累，最终接近或完成证明的说服责任，即通过其举证使法官或陪审团逐渐排除合理怀疑而最终确信控方的诉讼主张之时，如果诉讼延续下去，将最终导致法官或陪审团作出有利于控方的裁判。在这一诉讼阶段，举证责任的攻防关系已经发生转换，控诉方因阶段性的达到证明的标准而解除了举证责任，与此同时，被告人证明自己无罪的提供证据责任也就相应产生，此时被告人须主动出击，由防转攻，积极提供有效的证据以支持自己的辩解和反驳，否则一味消极防御将导致对其不利的裁决。也正是在此种意义上，被告方承担举证责任也就理所当然。 7、刑事政策的要求。随着刑事实体法的发展，将社会上某些具有严重危害性的行为规定为犯罪，为了使这些犯罪能够得到追诉，同时基于对这些犯罪证明上的不易，从而在立法上规定只要追诉方证明了一定犯罪要素的存在，就可以推定为犯罪，减轻追诉方的举证负担，不失为一种立法上的有效途径。在这种情况下，如果辩方不积极举证以削弱或推翻法官的心证，就要承担败诉的风险。那么在某些方面由被告人承担一定的举证责任也就有了必要。 （二）刑事诉讼中举证责任倒置的历史考察。在历史上,被告人的举证责任问题发生过诸多变迁。罗马法时代，由于民刑不分，民事诉讼中“谁主张谁举证”这一总的举证责任原则同样适用刑事诉讼。他包括两条具体原则：其一为“原告负举证责任“；其二为”举证义务存在于主张之人不存在于否认之人“。在古代弹劾试诉讼中，实行”不告不理“原则，诉讼由控诉人提起，举证责任主要由控诉方承担，但被告方在某些情况下也承担举证责任。在封建纠问式诉讼中，司法机关可以主动追究犯罪，原告和被告都负举证责任，没有任何区别。虽着诉讼现代化、民主化、科学化的发展，近代几乎所有国家（不论是大陆法系还是英美法系）的立法、司法以及科学理论界在刑事举证责任上均奉行一项原则：证明犯罪是否发生及被告自己有罪无罪、罪轻罪重的责任，这就是说，被告人不承担证明自己有罪的责任这一点是绝对的、无条件的，而被告人不负证明自己无罪的责任这一点却是相对的、有条件的。 三、刑事诉讼中举证责任倒置的特征。 （一）刑事诉讼中举证责任倒置的合法性。举证责任倒置规则是证据制度中的一个规则内容,所以在适用时,必须要以无罪推定原则和疑罪从无原则作为前提,对于法律要求对某项罪名或者某种行为必须由被控诉方提供证据证明的,才能实行举证责任的倒置规则。而不能因为讲究了举证责任的倒置规则,就侵犯被告方的合法权利，因为在举证责任倒置规则应用中,并不能排除法律的规定要求和标准。 （ 二）刑事诉讼中举证责任倒置的特殊性。在刑事诉讼活动中,举证责任的主体主要是控诉方,这是我国刑事程序法律所明确的,但是,对于某些罪名或者某种行为,鉴于需要行为人对自己的行为有个合理的解释和对控诉方的合理反驳,故必须要求行为人承担由控诉方转移而来的举证责任。当然,这种情况的发生只能是一种特殊状况,并不是一般情况。对于这种特殊状况下适用的举证责任倒置,目的是为了司法的科学性和公正性。 （三）刑事诉讼中举证责任倒置的规范性。从司法实践及其刑法规定的情况来看,举证责任倒置规则需要在我国进一步确立,因为这一规则的建立既符合国际潮流,同时也是刑事诉讼活动中的一项必不可少的重要证据规则。然而,由于我国对证据问题缺乏专门的法律,所以在对证据制度的应用上还难以做到完善和规范，所以在应用这项规则的过程中,我们更应讲究一个规范化的应用程序。因为如果光讲规则,而缺乏规范的操作,恐怕到头来会出现有损于这一规则的现象。 四、我国刑事诉讼实践中举证责任倒置的适用情形。 （一）制定法明确规定应由被告人承担证明责任的情形或者其他可反驳的法律上的推定。所谓推定,是指依照法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的基础事实推断未知的事实存在4。推定实际上是经验法则在诉讼证明中的应用，具有非常重要的意义：1、通过推定可以大致准确地认定案件事实。2、可以缓解某些证明上的困难，避免诉讼陷入僵局。3、有些事实的查明必须运用推定。这主要针对当事人的主观状况的认定。4、有利于尽可能公平地分配举证责任。这时，举证责任就发生了倒置，被告人必须负担举证责任，否则就会被推定有罪。如我国刑法第395条巨额财产来源不明罪规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。该条是我国关于举证责任倒置规定的典型代表，除此之外，非法持有罪也适用该规则。 （二）阻却违法性及有责性的事实。阻却违法性事实和阻却有责性事实一般是指精神不正常，无意识，不可抗力，意外事件正当防卫，紧急避险等事实。这类事实一般应由被告承担举证责任，其理论依据在于，在构成事件事实已证明其存在之情况，一般对其违法性及有责性予以事实上推定，被告为证明阻却违法性事由之存在，就必须提出反证，反映了举证责任的倒置。例如，控方指控A犯有故意杀人罪，A承认了杀人事实，但提出了正当防卫的辩护理由，在这种情况下，A对其主张就需承担举证责任，否则法官很可能根据其杀人的事实而判其有罪。 （三）被告方的某些积极抗辩主张。对于被告人提出的消极性抗辩理由，被告人可以只提出主张，但对于积极性的抗辩事由，被告人应提供响相应的证据予以支持，否则不仅该辩护主张不被法官确认，在某些情况下被告人还会遭致不利甚至有罪的判决。被告方提出积极抗辩主张的目的在于动摇法官内心逐渐形成的被告人有罪的心证，为了使这种对被告人不利的心证减弱，被告人只是提出抗辩事由还远远不够，他必须同时提供一定的证据加以证明，从而使法官内心的天平向对被告人有利的方向倾斜。如主张不在犯罪现场，被告人的行为系合法授权的或者引用法律条文中的但书等。 （四）被告方主张的程序性事实。程序性事实主要是指证据的可采性，法官及陪审员是否应当回避等事实，其举证责任主要由被告人承担。因为被告方的程序性活动通常是在案件发生以后在律师的协助或者支持下进行的，举证难度不大，且程序性活动通常不会直接影响到被告方的实体性权益，对程序性事实举证不能也不必然导致有罪判决，而且对于程序性事实的举证要求也不如实体法事实的举证要求那么严格，因此可以由被告承担。在我国主要有以下几种情况：1、关于回避理由的事实。2、关于耽误诉讼期间理由的事实。3、影响采取某种刑事强制措施的事实。4、犯罪已过诉讼时效的事实。5、被告人不适于受审的事实。6、需要变更执行所依据的事实。 （五）被告方独知的事实。被告方所独知的事实，若与案件的查明有密切的关系，被告人没有正当理由，理应说明，这是因为被告人所独知的事实，由控诉方证明难度往往较大，而且该事实对于案件的查明属于关键问题，因此根据经验法则、证据距离以及举证难易的考虑，理应由被告方对其独知的事实承担举证责任。 （六）关于刑讯逼供的案件。我国法律明令禁止刑讯逼供，而且规定刑讯逼供者要承担刑事责任，但是在司法实践中，刑讯逼供时有发生，且取证难而处理难，致使一些警察有恃无恐。刑讯逼供案件的受害人一般都是刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人，在刑讯期间处于失去自由和孤立无援的境地，而且往往在相当长的一段时间内，既无法取证也无法举证。当事情过后他们有能力取证和举证时，又因时过境迁，难以再拿到充分的证据。即使法官或检察官介入调查，也由于目击人或知情人多为警察，取证困难重重。此时可适用举证责任倒置规则，即由被指控有刑讯逼供行为的警察或执法人员承担举证责任。如果其不能用充分证据证明自己没有刑讯逼供，就推定其有刑讯逼供行为并让其承担相应的法律责任或后果。 （七）严格责任犯罪。所谓严格责任犯罪，就是说法律不要求控方在审判中证明被告人有犯罪的故意和过失，只要证明了被告人实施了该犯罪行为并造成了损害后果，就完成了证明责任5。在严格责任犯罪中，控方对被告人的主观罪过或犯意不承担举证责任，当然辩方可以举出证据证明被告人没有主观罪过或不应承担刑事责任，但是，只要辩方没有证明，法庭就可以判被告人有罪。这实际上也是以推定为前提的，即凡是实施了严格责任犯罪行为的人就推定其有主观的罪过，除非辩方能够用证据证明此人没有主观罪过。这是一种可以反驳的推定，因此也适用举证责任倒置的规则。换言之，在严格责任犯罪案件中，辩方必须对被告人没有主观罪过承担举证责任，如果举证不能，被告人就要承担不利的诉讼后果。如在生产，销售假药和生产，销售有毒，有害食品一类犯罪案件中，就可以适用举证责任倒置的规则。 五、完善我国刑事诉讼中举证责任倒置制度的几点建议。 （一）明确举证责任倒置的法定性。由于举证责任倒置属于有罪推定，大大加重了被告人被定有罪的危险，所以必须严格限制其适用范围，否则会打破诉讼中的平衡，背离司法公正。因此法律的明确规定就成为正确运用举证责任倒置的唯一依据，而不能由法官来自由裁量，否则就会很容易对被告人的人生权利和财产权利造成损害。所以对于哪些罪名可以适用举证责任倒置,必须由法律明确