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物权法中不宜规定土地承包经营权 摘要物权法草案（二次审议稿）关于“土地承包经营权”的规定存在明显问题，不能适应我国经济和社会发展的需要。新的农业政策的实行，导致土地承包经营合同的内容、形式发生了根本变化，土地承包经营权已面目全非。物权法应当适应这一新的形势，规定“农业用地使用权”，切实保护乡村居民利用土地的私权。 关键词土地承包经营权 私权 户籍制度改革 农业政策 公法义务 农业用地使用权 主张这样的观点，或许令人诧异，不要土地承包经营权，那物权法中用益物权体系不是少了一个重要类型吗？其实不然，土地是不动产的核心部分，农村土地使用过程中的私权类型在物权法中占有重要地位，当然不能不要。笔者认为物权法中不宜规定土地承包经营权，不是说农村土地使用形式中的物权类型不存在了，也不是要否定农村土地使用过程中权利的“私”的特性，而是认为在中国称呼了20多年的土地承包经营权正在随着形势的变革而发生从内容到形式的根本性变化，也就是说，从今往后的农村土地使用形式中的私权类型将完全不同于计划经济体制下产生的土地承包经营权，物权法应当适应这一新的形势，规定一种新型的农村土地使用权利制度。下面，笔者将从三个方面予以阐述： 一、对物权法草案1中“土地承包经营权”的概括评价 物权法草案中规定的“土地承包经营权”的内容十之七八抄袭于土地管理法、农村土地承包法、森林法和草原法等，因此，很难说这部分内容有何创新之处，更难说此部分内容反映了社会生活的实际和能够适应今后农业发展的客观趋势。初步分析，其规定存在三个明显的问题： 1.没有体现土地承包经营权是私权之“私”的特性 在草案中，土地承包经营权部分共有12个条文，但半数以上条文规定的内容都与行政机关或发包方的批准、登记、同意、备案等职权的行使有关，留给农户的自由空间很小。显然，条文内容的重心放在了国家公共权力的运行方面，反映出浓厚的计划经济色彩，无法让市场经济规律在农村土地使用过程中发挥应有的作用，不能体现有限土地资源的功能价值。 2.没有体现土地承包经营权是私权之“权”的特性 受上一问题的影响，草案中该部分的内容在结构上没有贯彻以权利为中心，在内容上没有反映农村土地使用权的实质，不仅条文简陋，而且过于抽象。民法是权利法，物权法作为民法的一个重要分支，尽管要遵守物权法定原则，但在其法律规范的重心上不得偏离权利这一基点，这是民法发挥其功能的客观要求。而草案中土地承包经营权一章的多数条文并不是围绕权利制定的，也不是以该种权利从产生到消灭的完整过程架构的，于是，有关用益物权的基本内容，如权利的行使方式、权利的变更和续展等都缺乏相应规定。 3.不能适应社会发展的需要 最突出的是草案第一百三十五条关于土地承包经营权与户口关系的规定。户籍制度在中国已经有47年的历史，1963年，公安部的文件规定将全国的居民户口划分为“农业户口”和“非农业户口”；1975年，修正的新宪法取消了关于公民迁徙自由的条文，从那时起，中国的户籍管理逐步变成行政性、经济性、福利性的管理，户口成为身份的象征，户口性质的不一样，就必然导致居民社会地位和经济待遇的不一样，这种情形是历史的原因造成的。改革开放以后，由于经济的迅速发展和流动人口的不断增多，以及公民权利意识的觉醒，社会各界纷纷对中国的户籍制度提出质疑，有的甚至提出了尖锐的批评。于是，不可避免地，从上个世纪九十年代开始，中国正式启动城乡统一户籍制度，打破二元社会的格局。浙江省在全国率先掀起户籍制度改革的浪潮，四川省户籍制度改革的内容规定，任何人只要在城市拥有合法的固定住所，有稳定的职业或者生活来源，都可根据本人意愿办理城市常驻户口取消农业户口和非农业户口，建立全省统一的户口登记制度。2据不完全统计，目前全国已有江苏、广东、重庆等十几个省（直辖市）和数十个城市进行了户籍制度改革，并取得了一定的成效。如湖北全省取消农业户口和非农业户口之后，统一称为“湖北居民户口”。针对这种大趋势，公安部正在抓紧起草户籍法，改革我国现行的户籍管理制度，以适应国家经济和社会发展的需要。3可是，我们的物权法草案还将土地承包经营权的取得、丧失和农业户口捆绑在一起，这既和社会发展形势相脱节，又与宪法规定的“国家尊重和保障人权”相背离，还与中国共产党“全面建设小康社会”的战略目标相冲突！ 二、农业政策的变化将使农村土地使用制度发生根本改变 1.农业政策的变化导致土地承包经营合同的内容大变样 2002年初，中央农村工作会议指出，新阶段增加农民收入，要有新的思路，采取综合措施。总的指导思想是“多予，少取，放活”。多予，就是要增加对农业和农村的投入，加快农村基础设施建设，扩大退耕还林规模，直接增加农民收入。少取，就是要推进农村税费改革，切实减轻农民负担，让农民休养生息。放活，就是要认真落实党在农村的各项政策，把农民群众的积极性、主动性、创造性充分发挥出来，进一步活跃农村经济，拓宽农民增收渠道。4在这一政策的指引下，扶持农业、减轻农民负担成为解决“三农问题”的首要任务。农村税费改革成了贯彻落实中央新的农业政策的重大举措，从2000年安徽全省和其他省区部分县市进行农村税费改革的试点开始，到2002年，税费改革的试点范围扩大到全国20个省份（自治区、直辖市）。农村税费改革的主要内容是“三个取消，两个调整，一项改革”，即取消乡统筹费、农村教育集资、行政事业性和政府性基金、集资，取消屠宰税，取消统一规定的劳动积累和义务工；调整农业税和农业特产税政策；改革村提留征收使用办法。5实行农村税费改革后的地方，农民现在只需要交三笔钱：（1）农业税（2004年已由前二年的7降为4）；（2）农业税附加1.4；（3）“一事一议”的费用（人均不超过10元）。改革后不仅农民负担大幅下降，2004年，有的省还推行农业补贴措施，给农民补贴的具体标准为：早稻8元亩，中稻10元亩，晚稻8元亩。政府采用这种优惠方式大力支持农业，激发了农民种地的积极性。而且，中央文件明确指出，今后要取消农业税和农业税附加二笔费用。也就是说，今后农民在使用土地的过程中不再承担公法上的纳税、行政管理费等义务，只需负担农业基础设施建设所需的“一事一议”费用，而仅有的这笔费用是农民在使用土地时应当承担的私法性质的义务，体现的是“谁受益，谁负担”的私法原则。这样，产生于计划经济时代的土地承包经营合同，其中有关农民的权利、负担的内容将发生完全的变化，发包方在其中享有的“权利”会大量减少。政府的行政管理行为要和私法意义上的土地使用行为明确分开。 2、公法义务的取消引起土地承包经营的合同形式渐趋消失 在户籍制度改革的大气候下和工业化的进程中，“减少农民”和加快城市化成为必然的走向，由此带来的后果将是人均耕地面积逐步减少，土地资源紧缺的问题日益突出。而且，要实现全面建设小康社会的奋斗目标，就要实行城乡保障一体化，这就需要政府充分重视农民的社会保障工作，事实上，中央新的农业发展方针恰好反映了这一要求。政策的导向正在把农用地的经济功能转变到社会保障功能上去。因此，今后农民种地不再以承包经营合同为法定形式进行，而是按照申请核准的模式运转，即户口登记管理地在乡村的居民，为了生活需要，有资格向所在地的基层政府申请使用农用地，尔后才有机会享受政府发放的农业补贴。尽管政府批准农民的申请之后也会发给诸如“土地承包经营权证”之类的证件，但是我们可以看出，农民取得土地使用权利的关键是政府的核准行为，因为政府的同意也标示着政府愿意为提出申请的该农民提供当地同等水平的社会保障。核准行为既是政府的职权，也是政府的职责。在此情况下，对土地承包经营权的性质争论不休的“物权说”6和“债权说”7将没有实际意义，农村土地使用权利属于私权不言自明。当政府批准农民使用土地的申请后，农民获得的这种私权在法律上受到保护，而不是像过去那样可以由政府随心所欲地变更承包经营合同而屡屡发生侵害农民的生产经营权的现象。当然，政府为了充分发挥农用地的社会保障功能，追求实质意义上的公平，有时也会根据辖区人口数量和土地面积的变化适当调整个别农户使用土地的数量或期限，这种调整当然要在法定的范围和程序内进行。由于农民使用土地的权利归为私权，如果农民自愿将这一权利的一部分或全部转让出去，法律也不得干预，物权法还应为权利的自由流转设置相应的规范，确保私法自治的精神在这一领域得以体现。 3.农业改革的正确性评析 新的农业政策实行以来，城市（镇）里出现了“民工荒”的问题，农村出现了“争地种”的现象，结果是农民收入普遍增加，农业经济的增长率由连续几年的下降转为上升。从这种直接的后果看，农业改革的正确性是勿庸置疑的。其实，农业改革的积极作用和深远意义远不止这些。 （1）摆正了农业在国民经济大格局中的位置。农业是国民经济的基础，为人们的生产和生活提供了物质资料来源。在三次产业中，农业属于弱势产业，具有高成本、低产出、周期长的特征。因此，我们不应该指望农业能发挥很强的经济效益，希望其能为国民经济的增长作出主要贡献。但由于农业的基础性地位十分重要，特别是在中国这样一个“三农问题”突出的国家，农业的重要性尤其明显，所以国家应该扶持农业。在土地承包经营曾经旺盛的阶段，政府的产业政策存在明显的工农业剪刀差，财政收入的增加靠从农业中抽取，然后填补工业资金的不足，这样无形之中拉大了城乡差距。现在开始扶持农业，消除农民承担的公法上的义务，给予农民财政补贴，无疑是符合经济发展规律的。 （2）反映了物权重心从归属到利用的转移。采用土地承包经营合同的形式从事农业生产，农民在合同中明显处于劣势，发包方手中拥有强大的“权力”，明显处于优势，因为发包方事实上行使的是所有权主体的权利。而把土地作为农民社会保障的资料时，户口登记地在乡村的居民都有资格申请农业用地，基层政府不再像“所有者”那要可以任意作出决定，干预农民的生产经营自主权。政府所关心的应是农业市场行情和农业基础设施建设等事项，农民为了自己收益的最大化必然会充分利用土地，尽可能地发挥其经济价值。当然，农民如果依法转让或放弃自己的生活保障资料，政府也不需干预，因为这是法律赋予土地使用权人的权利。 （3）体现了农业用地功能的转变。在特定的历史阶段，家庭联产承包责任制的实行，使得农村改革取得了明显效果，农民的温饱问题得到解决，是一件很不容易的事情。但是，当工农业剪刀差日益明显的时候，农业用地的经济功能就该退位了。否则，社会的发展就会严重失衡，无法保证可持续发展。我们要实现全面建设小康社会的宏伟目标，一个很重要的任务就是要解决农民问题，没有农民的小康，就没有全社会的小康，在目前我国还不发达的情况下，有限的社会保障不可能普及农民，而土地是农民生存的根本，也只有土地才能作为农民享有社会保障的物质基础。新的农业政策的实行，将农业用地的社会保障功能提到首位，有助于改变城乡二元社会的结构，有利于逐步缩小城乡差别。 （4）增强了我国农产品参与国际市场竞争的能力。根据中农业协议的规定，对农产品价格与贸易市场的国内支持包括两方面内容，即黄色补贴和绿色补贴。黄色补贴属于非正常补贴，范围包括价格支持、面积补贴、投入补贴等。绿色补贴主要指政府为农业提供的公共性服务，包括病虫害防治、基础设施建设等。8目前，美国对农产品的直接补贴政策包括生产灵活性合同补贴、土地休耕保护计划、农业灾害补贴等。欧盟对农产品的直接补贴政策包括按种植面积补贴、休耕补贴、环境保护补贴等。此外，日本也对农民实行直接补贴。我国实行新的农业政策后，农民可以获得一定的财政补贴。尽管我国的农业补贴措施少、支出小，但与过去相比，还是具有十分积极的意义，近年来，农产品的出口总额明显增加，农民的收入明显提高就是例证。为了进一步增强我国农产品的国际竞争力，今后需要政府加大对农民的补贴力度。 三、物权法中应当规定新型的农村土地使用权利制度 过去意义上的“土地承包经营权”的内容、形式发生了根本变化，权利形态不存在了，新的农村土地使用制度已经出现，而且这种土地使用制度中的权利形态的私权性质更加浓厚，物权法不应该无视这一客观事实，而应当作出相应的规定。为了与草案第十二章“建设用地使用权”、第十三章“宅基地使用权”等按土地的用途确定权利的名称相协调，笔者认为新的农村土地使用权利称为“农业用地使用权”更合适些。物权法应以权利为轴心构建农业用地使用权，规定户口在乡村的居民享有占有、使用、收益和依法处分农业用地的权利，以及其它与权利的行使、变更、消灭有关的内容。作出这种规定也是与有的学者主张的“农用权”和“农地利用权”相类似的，但其实际内容必须反映新形势下农村土地使用制度的特征。 注释： 1参见十届全国人大常委会第十二次会议文件（十三）：中华人民共和国物权法（草案）（二次审议稿）。 2参见四川放开大中城市户口登记 专家评户籍制度改革，载于“中国新闻网20