《家庭暴力中的正当防卫问题分析（论文）9500字》

PAGE家庭暴力中的正当防卫问题分析目录30729一、引言 12080二、相关理念概述 220269（一）家庭暴力的概念 222909（二）正当防卫理论 23028三、当前我国家庭暴力适用正当防卫的困境 329162（一）起因条件模糊：侵害是否为一连串持续行为 313707（二）时间条件模糊：时间条件应当扩大还是主张缺失 4365（三）限度条件模糊：折衷说的不足 612325四、破解我国家庭暴力适用正当防卫困境的对策 810451（一）补充司法解释 815481（二）适当放宽时间条件 99191（三）适当放宽限度条件 929742结论 1216597参考文献 14一、引言针对家庭暴力相关立法空缺，受虐妇女长期受到暴力侵害而人身安全得不到有效保障的情况，2015年我国出台了《中华人民共和国反家庭暴力法》。该法的颁布被认为是一个巨大的进步，对于治理社会问题和明确法律界限都有其深刻的积极意义，这意味着家庭暴力问题得到了国家层面的重视，不仅仅再当做是一个普通的民间家庭问题来对待，更多的则是为保护妇女的人身安全提供更为行之有效的途径。从立法层面来说，该法的出台有效填补了我国相关领域的法律缺位，对于扭转我国社会上对家庭暴力问题普遍不重视的现状也有积极的促进作用。然而，当前社会妇女权利遭受侵害的问题并不会因为一部法律的颁布而得到彻底解决，我们要看到的是，对于相关问题已经有法律支持的情况下，如何在此基础上更好的维护社会公平，还需要各方力量共同努力。此外，从我国对于家庭暴力案件的相关司法实践来看，对于受虐妇女权益的保障还有待提高。这是因为我国对于认定正当防卫的条件把握十分严苛，以致于发生家庭暴力之后，对于此类案件的定性来说，司法部门的态度还是相对保守的。具体而言就是受虐妇女反抗家庭暴力进行“以暴制暴”的案件，通常会被认定为是故意伤害罪或是故意杀人罪，连防卫过当的认定都十分谨慎，就更不用说适用正当防卫来出罪了。所以在家庭暴力案件中，为确保受虐妇女的合法权益得到充分的保障，正当防卫仍然具有一定的灵活适用的空间。二、相关理念概述（一）家庭暴力的概念韩国《惩治家庭暴力专项法案》第2条规定：“家庭暴力是指发生在家庭成员之间的，造成肉体、精神或财产上的损害的行为。”中国台湾地区则定义为“家庭暴力：指家庭成员间实施身体或精神上不法侵害之行为。”我国于2016年3月1日起正式实施的《中华人民共和国反家庭暴力法》明确了家庭暴力的具体内涵，确定家庭成员是家庭暴力的主体，而对身体和精神则为家庭暴力的客体：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”对于家庭暴力的主体范围限定在家庭成员之间是符合一般认识的，作为暴力的一种，“家庭”的限定使家庭暴力有别于校园暴力、社会暴力等其他暴力。但是其对于家庭暴力的客体范围的限定仍然值得商榷。比如，各国立法例几乎都遵循国际公约对妇女的暴力行为的定义，把家庭暴力的客体限定在身体、性和精神方面，如英国、美国、加拿大等。韩国则限定在身体、精神和财产三个方面。总而言之，每个国家的立法都必须考虑到现实的社会状况，对家庭暴力的侵害客体适用身体和精神两方面目前来说符合我国目前的发展状况，若有欠缺日后也可以通过司法解释的方式进行补充。通常来说，狭义的家庭暴力一般是丈夫对妻子实施的一次或者多次的暴力侵害行为，这是家庭暴力中最常见的一种，文章所要讨论的正当防卫，针对的也是此种家庭暴力。（二）正当防卫理论我国刑法对于成立正当防卫的情况，规定了其必须要具备相应的构成条件，分别是：起因条件，即必须要事实上存在对应的不法侵害，才能相应的进行正当防卫行为；时间条件，即正当防卫要求必须是施暴人实施“正在进行”的不法侵害，防卫人才能针对这种情况下的侵害行为进行正当防卫；主观要件，在防卫不法侵害时，要求防卫人必须具有防卫的主观认知；对象要件，正当防卫必须针对实施不法侵害的行为人进行防卫；限度条件，防卫人面对不法侵害进行防卫时，其防卫的限度不得超过合理的范围。

三、当前我国家庭暴力适用正当防卫的困境（一）起因条件模糊：侵害是否为一连串持续行为对于正当防卫的起因条件，正当防卫扩张论主张将家庭暴力中一连串的、数个侵害行为合并认定为一个整体的侵害行为。对于这种观点，有相当部分的学者表示支持，因为在家庭暴力中，受虐妇女所造受的通常为连续的不法侵害，而且可以明确预见到下一次不法侵害的来临，那么在这样一个情景下，就应该将存续多年的家庭暴力看成一个完整的过程，可以将受虐者对施暴人实施侵害的行为看作是正在进行中。在一般暴力行为中，不法侵害一般为一次的侵害行为，但是在家庭暴力的侵害行为则表现为经常性、周期性的性质，从家庭暴力的视角看来，即便是处于家庭暴力的平静期，但是从暴力行为的周期性可以推测出下一次暴力侵害的到来，所以也可以认定为此时具备现实的紧迫性。对此，季理华教授也提出主张：“在不法侵害的解释上，不仅应当包括单一的一次性侵害行为，而且应当包括连续性、紧迫性、长期性的不法侵害，这是‘不法侵害’应当涵盖的。对于连续性、紧迫性及长期性的不法侵害，不能孤立判断其是否正在进行，而应当将其作为一个完整的行为实施过程来判断。”在上文中提到家庭暴力的特征包括了持续性，说明家庭暴力并非简单的一次暴力行为，不断累积的暴力行为对受害者带来的损害要远大于一次单一的暴力侵害，所以不能将家庭暴力这种特殊的暴力行为等同于一般的暴力行为。据此，支持正当防卫扩张论的学者继续提出，在考量正当防卫的起因条件时，不仅不能将施暴人的暴力侵害行为分离成数个具体的行为来认定，还应当注意的是，在家庭暴力中，要着重考量家庭暴力所造的“累计升高”的危害的情况。家庭暴力中的施暴人的侵害行为所造成的损害结果不断累积，那么相对于反击者的防卫权来说也需要合理的提升。所以，不仅仅要考虑数个单一的侵害行为构成了一种持续的暴力，并且要特别考虑“累积升髙”的不法侵害对防卫相当性的特殊影响。当防卫双方的防卫能力存在较大差距时，显然不能只赋予较为弱势的一方较低的防卫限度，否则就有违背正当防卫的相当性的嫌疑。若是在这种情况下，传统的正当防卫理论是需要进行灵活适用的。而主张防卫条件缺失的故意犯罪论认为从侵害具有连续性并不能推导出侵害行为一直存在。针对上文所引季理华教授和钱泳宏教授的观点，陈璇教授认为，这一见解受到了罪数理论中连续犯与徐行犯概念的影响。这是因为，即使从结果上看，多次的侵害行为只构成单一的一个罪，但是并不能根据一个单一的罪名就反推出仅仅存在一个单一的侵害行为。具体来说，徐行犯是由于本身存在数个行为，但是其数个行为并未达到成立犯罪的要求，故而将其多个行为合并认定为单以的一个罪；而连续犯则更为简单，其只是为了司法实践的便利才将多个行为合并为单一的一个罪。所以不论是徐行犯亦或是连续犯，其都是将多个行为而进行法律拟制为一个单一的罪。所以，若是按照正当防卫的肯定说的理论，将连续的、数次的暴力侵害认定为师一个单一的行为，那么势必将模糊现在所正在进行的侵害与未来、过去的侵害之间的界限，当这个界限一旦模糊，那么就必然造成认定“正在进行”这个时间段的法律错误。所以，我们只能说施暴人所实施的数个暴力侵害仅仅可以被评价为一个单一的罪，而不能被评价为是一个单一的行为。将施暴人的若干次虐待行为视为一个整体，虽然这有利于认定受虐妇女杀夫案中被告人的行为构成正当防卫，但也会对被告人的防卫权边界进行不合理的扩张，并且对施暴人的健康权、生命权构成不妥当的限制。正如最高人民法院所公布的四起家暴典型案件之一的——江西星子县肖正喜故意杀人、故意伤害案，肖海霞在一段时间里遭受的打骂、威胁等虐待行为，已达到一定严重的程度，侵犯了她在家庭生活中的平等权和身心健康权，施暴人主观上存在虐待的故意，意在给受暴人造成肉体上和精神上的痛苦，并非意在造成受暴人轻伤、重伤或者死亡；客观上表现为经常性的打骂，而非一次性的伤害，符合虐待行为的特点，所以施暴人肖正喜长期的虐待行为构成虐待罪，并应与其后续的致伤致死行为成立数罪而实行并罚。因此，对于家庭暴力中的不法侵害，仍应该将数个侵害行为理解为“单一的、一次性的”不法侵害，而非“连续性、经常性的”不法侵害。（二）时间条件模糊：时间条件应当扩大还是主张缺失对于家庭暴力中如何认定时间条件的问题，季理华教授提出观点，施暴人对受虐妇女实施的暴力侵害的具体时间成为认定正当防卫或者防卫过当的关键点。然而在具体司法实践中，严格按照时间条件对不法侵害进行正当防卫的情况较少，主要是由于女性对于男性来说处于天然的弱势地位，体力以及武力不匹配，在这种情况下若是要求女性在适时的时间内进行正当防卫显然过于严苛。于是，许多女性出于这种情况的考量，便另辟蹊径，在不法侵害前后一段时间内进行反抗。而现实正是如此，现实中的案件往往并不是在家暴进行中受暴妇女进行的正当防卫，而是在施暴人睡着后实施的“以暴制暴”行为。传统正当防卫理论所要求的“不法侵害必须正在进行”这种防卫时间是一个短暂的时间段，忽视了长期存在的危险。对于以上所说“以暴制暴”行为，若是简单按照传统正当防卫理论进行认定，那么显然是并没有考虑到家庭暴力行为对于一般暴力行为所具有的特殊性，从而就容易造成对弱势群体的处罚，不利于体现正当防卫的公平性。受虐妇女长时间遭受家暴，其生理心理承受的苦难是他人难以体会的，心理上的特殊的状态使得受虐妇女难以理智地把握反抗的时间与尺度。针对这种特殊问题，在认定正当防卫时，应当着重考虑到家庭暴力与一般暴力行为的差异，明确施暴人对受虐妇女的暴力行为一直处于“正在进行”的状态，正是因为这种持续性的危害行为，使得受虐妇女只要在施暴人的持续暴力状态之中任何一个时间点进行正当防卫，都应当认为满足正当防卫的时间条件，构成正当防卫。与此相反，认为防卫的时间条件缺失说则指出，要认定受虐妇女在两个间隔时间明显的侵害行为之间所进行的正当防卫，则要首先明确不法侵害的“正在进行”问题，当受虐妇女针对已经停止或者还未到来的侵害进行防卫时，是否可以认为其仍然处于一个正在进行的侵害的环境之中。有学者的观点是认为受虐妇女针对这种侵害时所进行的防卫行为满足正当防卫的时间条件，理由是这是受虐妇女迫不得已的行为，在一般情况下，受虐妇女与施暴人武力不对等，即便采取防卫行为也无法有效制止不法侵害，那么只有在两个侵害行为的间隙之间进行防卫，才能实现保证自身权利的目的，所以这样的防卫行为可以构成正当防卫。但是如此宽泛地理解正当防卫不仅无法为司法机关所接受，也容易造成以所谓的“正当防卫”为名义，在侵害人睡觉时，随意侵犯其合法权益，甚至是生命法益，不免使得国民生活于恐惧之中。因此，主张为防卫时间条件缺失的故意犯罪说认为，受虐妇女在趁施暴丈夫不注意或熟睡之时将丈夫杀害或伤害的情况，完全符合故意杀人罪或故意伤害罪的法定构成要件；该说进一步认为这种犯罪行为不能以正当防卫作为阻却违法事由，正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行。在此处讨论的受虐妇女杀夫的案件中，被告人都是在被害人醉酒、昏睡等未进行侵害时实施的犯罪行为，此时侵害行为或者尚未开始或者已经结束，明显不能构成正当防卫。并且，曾经有学者提出观点，认为要完善我国的正当防卫制度，应当在正当防卫中增加一个预防性正当防卫的概念，不过该观点在经过系统论证之后遭到了否定，在此基础上提出要明确正当防卫中的时间界限，严格适用正当防卫。在理论上，不管是主张家庭暴力中的侵害行为持续存在还是主张扩大适用正当防卫的时间条件，都是对传统正当防卫理论的突破，但是这种突破并没有建立在具有充分的正当性依据的前提下。那么此种主张就非常类似于法律解释中的扩张解释，一旦允许受虐妇女在侵害人睡觉时进行所谓的“正当防卫”，这也就过分扩大了受虐妇女的防卫权，甚至与当初正当防卫的立法精神相背离。如河北刘栓霞受虐杀夫案中，刘栓霞丈夫张军水已经处于熟睡状态之中，此时无论如何都难以认定紧迫危险的存在。那么对受虐妇女不具备防卫的时间条件下进行的正当防卫评价为故意犯罪，便是对正当防卫理论的正确理解。（三）限度条件模糊：折衷说的不足在防卫过当的法律规定方面，我国法律只规定正当防卫超过必要限度造成重大损害时构成防卫过当，但是对于必要限度的规定并不明确，因此学界在理论上进行补充，但是各家观点也不尽相同，主要分为三类，分别是基本相适应说、必需说以及折衷说。基本相适应说的基本观点是，正当防卫的强度和结果要与不法侵害的强度和结果相适应。这个观点表面上十分合理，但是其过分的主张结果之间的匹配性，从而忽视了防卫人在进行防卫时的具体实际，导致司法实践在遵循基本相适应说的观点时，往往变得机械化，从而不当地限制了公民抗击不法侵害的合法权利。同时，对于防卫人来说，在防卫时要充分考虑事后的结果，相比在这样一个紧迫的场景下，有些强人所难。必需说认为防卫的限度在于能够制止不法侵害的客观实际需要，防卫者的防卫强度不应该被不法侵害强度局限，只要是客观上认为有必要，此时，防卫强度可以超过不法侵害的强度。这种观点有利于保护反抗暴力的防卫人，其突破了基本相适应说的限制，而更加注重防卫本身，有利于实现社会公平。但是也有反对者认为必需说违反了我国的法益平衡原则，实则是对社会公平的损害。而折衷说虽然是以基本相适应说和必需说为共同基础，但是在实践中却往往还是按照基本相适应说的标准进行定性，即以要求防卫的强度和结果都要考虑在内。但是这种标准放在家庭暴力这种存在明显弱势一方的情景之中，就容易造成防卫人难以把握，不知道该以何种强度来进行防卫才能达到防卫的目的和效果。因为要反抗暴力，首先的前提就是要能够有效的制止暴力行为。对于家庭暴力来说，受虐妇女与施暴人双方武力不对等，受虐妇女若是想要有效制止施暴人的暴力行为，想必要使用比施暴人更高的暴力，那么当受虐妇女成功制止了施暴人的暴力行为，同时也造成防卫的强度和结果都超出了不法侵害的强度和结果。此时按照基本相适应说或者折衷说的观点则不成立正当防卫，属于防卫过当。但是其造成的结果并不是受虐妇女内心的真实选择，只是在双方武力不对等的情况下迫不得已采取的行为，此时要求防卫人要符合“武器对等”原则明显不符合实际情况。当前司法实践对“以暴制暴”行为的定性难以适用正当防卫，主要原因是深受基本相适应说和折衷说两种观点的极大影响，这也造成受虐妇女难以保护自身权利。虽然折衷说是对基本相适应说和必需说二者的有机结合，但是从司法实践中的运用来看，如王长芸故意杀人案，刘颖故意杀人案等，折衷说仍然是采用基本相适应说的观点，也就是说，对防卫行为进行价值判断的时候，基本相适应说压倒了必需说。所以，折衷说仍然存在着基本相适应说的不足，其弊端并没有在折衷说中得到有效克服。

四、破解我国家庭暴力适用正当防卫困境的对策（一）补充司法解释正当防卫作为反抗不法侵害的出罪事由，若是不加以规制，很容易造成滥用，进而破坏社会公平，所以要适用正当防卫，必须符合正当防卫严格的规定。而在家庭暴力中，既要继续坚持正当防卫的严肃性，也要着眼家庭暴力对于一般暴力行为的特殊性，做到原则性与灵活性的统一，从家庭中弱势一方的角度进行考量，以达到更加合理适用的目的。尽管我国已经出台《反家庭暴力法》来针对家庭暴力的问题加以规制，填补了法律缺位，对社会产生了极大的积极影响，但仅有一部法律来规制整个社会上的家庭暴力问题，力量不免显得有些单薄。所以，针对这种现状，需要全国各地人大以及各级政府共同努力，因地制宜，根据具体实际出台符合自身情况的法规、规章，促进相关法律的体系化建设，以更好的保护权利人的法益。在2009年，湖南省高级人民法院为明确处理家庭暴力中“以暴制暴”行为的问题，出台了《关于加强对家庭暴力受害妇女司法保护的指导意见（试行）》，这项规定充分考量了家庭暴力的差异性，跳脱处理家庭暴力的传统思路，采取多元化的利益衡量模式作为评判依据，不仅为反抗家庭暴力的行为明确了司法界限，还取得了不错的社会反响。但是需要注意的是，这仅仅只是湖南省作为一个区域的方案，具有比较强烈的地方色彩，并且影响力无法覆盖全国范围，要想在解决这一尴尬局面，急需全国性的司法解释出台来破局。并且，该项规定仍然是基于传统正当防卫的理论，对于家庭暴力中适用正当防卫的时间、限度条件等存在的争议还没有提出明确的解决办法。这就启示我们，要在现有的理论基础以及实践经验上，充分借鉴国外相关理论，讨论并制定符合我国国情以及社会现状的司法解释，明确正当防卫的界限，并对正当防卫的时间条件、限度条件等作出具体解释。更进一步的是，在量刑方面，要以指导案例等方式来引导家庭暴力中“以暴制暴”行为的量刑，符合我国刑事量刑上轻刑化的要求，体现宽严相济刑事政策中所应当具有的国家尊重与保护妇女人权之义。（二）适当放宽时间条件要明确时间条件，更好的家庭暴力中适用正当防卫，维护妇女合法权利，就要适当放宽正当防卫的时间条件。具体而言，就是将“正在进行”的不法侵害的时间长度予以适当扩宽，对于长期存在的暴力侵害，在一个完整的还未完全停止的侵害行为中，当施暴人进入预备状态以及“停下休息”的时候，允许受虐妇女防卫确信即将到来的暴力侵害。不过要明确的是，要防卫的不法侵害并不包括已经结束的上一次侵害以及还未进入准备状态的下一次侵害。之所以要放开这两种情况下对正当防卫的适用，主要是由于家庭暴力不同于一般暴力行为，在封闭的家庭环境中，一个暴力行为的受虐方与施暴方对对方以及所处环境是十分熟悉的。而在这样的一个环境下，受虐妇女本就对长期存在的暴力侵害具有一定程度的心理预期，并且难以获得外界的救济，例如施暴人对于自己即将实施的暴力侵害发出了口头或者肢体上的预告，此时可以认定为妇女的生命健康权已经遭到紧迫的威胁，那么受虐妇女为保护自身合法权益而进行的正当防卫就是合乎常理的，不应当认为是防卫过当。然而，要放宽时间条件，还必须满足的条件是受害人不具有重大过错，这是适用正当防卫的前置要求。受害人自身存在重大过错意味着自身所值得保护利益的下降，其进行正当防卫的正当性就遭到了质疑。另外，放宽时间条件，并不表示没有时间条件的约束。对于已经结束的家庭暴力，家庭双方在正常生活的情况下，受虐妇女为预防下一次到来但还未到来的侵害，结束长期的家庭暴力，在施暴者没有任何准备的情况下就对已经结束或者即将到来的侵害行为进行“防卫”，那么这显然是一种假想的防卫，不符合正当防卫甚至防卫过当的要求，哪怕是引入“受虐妇女综合征”理论也不能认定这就是正当防卫。要明确的一点是，在家庭暴力中要适用正当防卫，不可因家庭暴力的特殊性就矫枉过正，必须肯定受虐妇女只能针对“正在进行”的暴力侵害进行正当防卫。对于正当防卫的时间条件，在坚持原则的基础上根据具体实践予以更加灵活的适用，目的就是为了更好的保障受虐妇女的人身权利，更加有效的维护社会的公平与正义。（三）适当放宽限度条件在适用正当防卫的过程中，防卫人所进行防卫的限度是一个重要的衡量标准，如若超过必要限度的，则通常不认为属于正当防卫，构成防卫过当。反抗家庭暴力时，许多受虐妇女本可以通过正当防卫出罪，但由于防卫限度的严苛，就被认定为防卫过当。对于受虐妇女而言，长期所遭受的家庭暴力对其精神造成的伤害不可估量，其情绪和承受能力变得更加脆弱、极端，在这种情况下，只有通过最极端的方式对施暴人进行打击，才能保证自己脱离现状。对于这种情况，要认定正当防卫，必须明确的坚持必需说，即只要防卫行为在客观上能够及时有效制止暴力侵害，且没有明显超过必要限度，就应当认定为符合限度条件，构成正当防卫；如果其防卫行为严重超过足以制止暴力侵害的程度，则认为构成防卫过当。同时，对于必要限度的认定，不能仅仅考量侵害人对防卫人已经造成的损害，还应当将侵害人可能对防卫人造成的损害纳入考量范围，若是防卫人对侵害人造成的损害没有明显超过其可能受到的损害，那么就可以认为其防卫程度没有超过必要限度。具体而言，在家庭暴力中，出于双方武力不对等的情况考量，在这种情况下，受虐妇女要反抗家庭暴力，其防卫行为往往会超过必要限度，也正是超过必要限度的防卫才能有效的制止不法侵害，但是这种超过必要限度的防卫行为在传统的正当防卫理论中很容易就被认定为防卫过当。然而，只要有防卫过当，就必然要进行利益衡量。但是，在进行利益衡量时，必须时刻铭记被害人的利益具有质的优越性。对此，不法侵害人的法益之所以在相当大的程度上被逐出了法律的庇护所，得保护的程度较之遭受侵害的法益，出现了大幅下降。造成侵害人法益下降的原因主要是施暴人自陷风险。从结果的角度来看，受虐妇女对施暴人实施的防卫行为制止了不法侵害，侵害了施暴人的法益，但追本溯源，施暴人实施侵害在先，才导致自身陷入险境，并且，在家庭中，施暴人对于受虐妇女处于一个强势地位，其是否实施侵害行为，使得自身身处险境的决策是经由一个理性人所作出的，那么我们有理由相信是施暴人自愿放弃了保护自身法益，从而达到侵害他人的目的，此时，施暴人的法益由于其自陷风险而降低了保护价值，并且其法益所遭受的损害理应由自己承担。总而言之，要认定反抗家庭暴力所采取的防卫行为是否符合正当防卫的限度条件，应当充分坚持必需说，从社会一般人的角度来判断防卫行为是否合适。在家庭暴力案件中，要抛弃“武器对等”原则以及基本相适应说的观点，明确受虐妇女在体力以及家庭地位上远低于施暴人，并且长期受到施暴人的身体以及精神控制，当受虐妇女面对远超过自己可以抵抗的暴力侵害时，其采取的防卫行为的程度可以适当突破传统理论上对于不法侵害限度的要求，因为只有采取超过施暴人的暴力侵害的程度的防卫行为，才有可能有效的制止暴力侵害，那么在这种情况下，我们应当认为受虐妇女的防卫行为具备正当性。结论家庭暴力，是不问时代、不分国界的永恒话题。无论是东汉时期被家暴的李桃，还是詹娜·赫尔利家暴事件，都承载了一个又一个的悲剧。随着我国的法治体系不断健全、女性受教育程度的不断提高，面对家庭暴力，我们有能力也有渠道鼓励受虐妇女积极反抗，为受虐妇女的防卫行为提供有效的保障。在家庭暴力中放宽正当防卫的认定条件，或是酌情考虑降低刑罚惩罚力度，都只是为了