权利质权制度的困惑与出路

权利质权制度的困惑与出路权利质权制度的困惑与出路权利质权制度的困惑与出路 权利质权制度的困惑与出路【内容提要】传统民法将权利质权定位为与动产质权相并列的一类质权是引起该制度在当今司法实践中陷入种种困境的根本原因。在我国制定民法典之际，应当将权利质权从传统民法理论的窠臼中解脱出来，将其与权利抵押权相并列，形成一种体系协调的权利担保制度，这是解决以上困难的上策。【摘要题】理论讨论【关键词】权利质权/权利抵押权/占有移转权利质权制度，是以所有权、不动产用益权以外的可转让的财产权为标的的质权。自罗马法以降，权利质权制度一直是作为与动产质权相并列的一类质权规定在大陆法系和英美法系国家的私法制度之中。然而近年来，随着大量无形财产的产生，可用以出质的财产权种类空前繁多，使得传统的权利质权理论捉襟见肘。那么，在我国制定民法典物权编之际，我们是继续沿袭传统民法的形式将之纳入质权体系，还是对其另起炉灶而予以创新，这将是各位学者和政府所不得不关注的一个重要课题。为此，笔者不揣浅陋，将对此予以探究，以请教于诸位同仁。一、难言的困惑——权利质权制度的为难权利质权理论所遇到的第二个困惑来自于知识产权质权理论上的争议。在知识产权领域，学者们对知识产权质权的设定是否需要交付证书的问题长期以来争论不休。例如，史尚宽先生认为，专利权证书与债权证书不同，债权证书表示债权的存在，而专利权证书并非表示权利，理论上不应以证书的交付或移转占有等要物行为为必要。因此，德国专利法第6条认为专利权出质为不要式之行为。(注：参见史尚宽：?物权法论??物权法?，法律出版社1997年版，第374页。)当然，也有学者认为，为了防止出质人在设定质押后擅自转让知识产权，应当要求出质人向质权人交付知识产权证书，如商标注册证、专利证书等。(注：参见王利明：?物权法论?，中国政法大学出版社1998年版，第770页；策ｙｕè@①：?专利权质押中质权人的利益保障?，?知识产权?1988年第3期。)实际上这些解释同样不能令人满意，因为专利权证书是国家公布的用以说明权利存在的一种证书，在证明功能上与债权证书并无二致，交付专利权证书与交付债权证书具有类似的功能。它的交付会对专利权人行使专利权造成一定的障碍，但它在遗失后同样可以补办，因此是否交付专利权证书对质权的存在确实影响不大。所以，假设认为证书的移转就代表财产权的占有移转，不免牵强附会。特别是在以著作权中财产权出质的场合，著作权人并无可供质押的权利证书，当然无交付的可能。另外，商标权在出质后，出质人即商标权人负有保全该权利的义务，仍应继续在商品或效劳上使用其注册商标，否那么将在一定期限后被撤销该注册商标，而商标注册证的持有又是行使该权利的必要条件，所以商标权即使在出质后也只能由商标权人持有权利证书。因此，以证书的交付作为财产权移转占有的表征并不恰当。权利质权制度所遇到的第三个困惑来自于登记移转理论。在发现有些权利质权不能通过证书的交付来到达占有移转的目的后，一些立法例又将登记作为占有移转的表征。例如，?法国商法典?第91条第3款规定，以在公司注册簿上过户方式进展转让的金融、工业、商业或民事公司的记名股份、受益股和公司债，以及国家债权人名册上登记的记名债权，也可作为担保通过在上述的注册簿上过户方式设定质押。此外，在知识产权质权问题上，几乎所有的国家都将知识产权质权的设质登记作为质权的生效要件。那么，上述这些设质登记是否必然意味着财产权的占有移转，或者说该财产权的行使权由出质人移转至质权人手中了呢?显然不是，因为设质登记仅仅是说明该财产权已处于出质状态，出质人不能对它随意处分，而不意味着出质人已将该权利交由质权人行使或对其进行自由支配，质权人对这些权利的控制力极为有限，当然不能解释说该财产权已经移转占有。二、难解的疙瘩——导致困惑的原因美国著名学者博登海默先生曾经指出，法律的根本作用乃在于使人类为数众多、种类纷繁、各不一样的行为与关系达致某种合理程度的秩序，为了完成这一目的，就需要设计一些有助于对社会生活中多种多样的现象与事件进展分类的专门观念及概念。然而，“一个概念的中心也许是清楚的和明确的，但当我们分开该中心时它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。〞(注：[美]E·博登海默：?法律学、法律哲学与法律方法?，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第487页。)正是由于人们对权利质权概念和性质认识上的模糊，才使这一制度在当今面临着种种困境。因此，要解开这一疙瘩，必须从该制度的本质着手。在厘清了上述问题之后，我们不难发现权利质权制度的症结所在，即人们在设计权利质权制度之时均以动产质权的相应标准作为权利质权制度的范例。例如，?德国民法典?第1273条第2款规定：“关于权利质权，除第1274条至第1296条另有其他规定外，准用关于动产质权的规定。〞?瑞士民法典?第899条第2款、?日本民法典?第362条第2款、?意大利民法典?第2807条及我国台湾地区所谓的“民法〞第901条亦有类似之规定。所谓“准用〞，系指该制度与动产质在立法上有一样的理由为防止立法上的重复而类推适用动产质权的相应标准。但是，“准用〞一词的使用，也有其内在缺陷，如使法律的适用趋于复杂，在法律的解释上易生歧义，等等。(注：参见王泽鉴：?民法总那么?，中国政法大学出版社2001年版，第21页。)正是因为确立了类推适用动产质权的思想，所以立法者想当然地将动产质权的标准套用于权利质权制度之上。例如，动产质权在设定时需要移转出质的动产，所以立法者就要求权利质权在设定时也要移转占有。而在实际生活中，可以出质的财产权具有无形性的特点，不可能通过物理方法移转占有，所以立法者又想当然地设计出以权利证书或权利凭证来代替移转的方式，如移交债权证书、有价证券等等。当发现上述做法在理论中难以通行之时，立法者又构建了通过登记移转占有的方式，其结果是造成了与权利抵押权制度的重合。导致权利质权制度步入困惑的另一个重要原因在于传统民法有关财产权利性质的分类。按照传统民法的观点，依附于动产上的财产权属于动产范畴，其制度标准比照动产制度设计；依附于不动产上的财产权属于不动产范畴，其制度标准比照不动产制度设计。这种分类本身就存在不合理性。按照古罗马学者的分类，物可分为有体物和无体物，有体物包括各种有外在形体的财产，而无体物包括地上权、地役权、债权等各种财产权。尽管有体物与无体物同属财产，但其在法律适用上却相差甚远，如无体物不可能像有体物那样通过物理方式予以占有、使用和处分，特别是知识产权这种无体物产生之后，其占有、使用、收益和处分上的特殊性常常使传统民法的解释显得苍白无力。所以，对无体物(即财产权)在利用时，不管是进展何种方式的利用，均应考虑其特殊性，而不应机械照搬有形财产的法律适用标准。因此，将财产权利比照其依附的客体而分为类似动产的权利与类似不动产的权利的做法本身就存在内在缺陷，特别是就知识产权而言，将其归位到何种财产权都是不适当的。三、困难的抉择——权利质权制度的出路立法者制定法律的目的在于使法律适应不断变化的社会生活的需要并使社会秩序标准化和协调化，为此，定位准确、标准明晰的法律形式就成为现代立法者所追求的法律价值之一。当我们在发现权利质权制度在当今社会所陷入的种种困境时，终究是继续墨守成规而在将来的民法典中将其作为与动产质权相并列的一类质权，还是对其大胆创新而构筑符合社会开展规律的新的立法体例呢?笔者认为，法律的活力在于创新，惟有对传统的不适应现代法律开展的观念予以更新，才能使这一古老的制度焕发新的活力。详细而言，首先，我们应当毫不吝惜地抛弃那种将财产权利分为类似动产的权利与类似不动产的权利的做法，而应当根据各类财产权的特点分别构建适宜其个性的法律适用标准。其次，我们可以抛弃“权利质权〞的传统归类(即不再将其列入质权体系之中)，将其与“权利抵押权〞合并，并称为“权利担保〞制度，形成一种与动产担保、不动产担保相并列的一类担保制度。采取上述形式的合理性在于：第一，放弃“权利质权〞的传统归类，可以在理论上和立法上摈弃那种机械照搬动产质权的做法，可以更好地张扬该制度的个性特点，便于人们认识该制度的特殊性。第二，将“权利质权〞制度与“权利抵押权〞制度合并，可以形成一种完好的权利担保制度，便于立法体系上的协调。这种担保制度的特点在于以财产权为担保的对象，在担保制度的设定和实行时充分考虑用以担保的财产权的特殊性而分门别类地设计其特殊的法律适用制度，从而形成与有形财产担保迥异的法律制度。第三，构建以“权利质权〞和“权利抵押权〞为核心的权利担保制度，可以解决权利质权制度所遇到的种种困惑。传统民法所设计的占有移转形式或登记形式，其本质无非是解决担保的公示性问题，将设质登记解释为财产权的占有移转无疑是自寻烦恼。所以，在将来的权利担保形式下，一切可让与的财产权均可作为担保的客体，我们可以根据各种财产权担保的需要而设计出不同的公示形式来维护交易的平安，而不必去考虑其是否意味着权利的占有移转。例如，有价证券在担保时，由于它本身就代表着一种权利，持有有价证券就可以在一定条件下直接行使该权利，因此有价证券担保时必须交付凭证而不必进展担保登记。至于知识产权担保、债权担保、土地使用权担保、的股权等权利担保，无法通过移转占有方式来公示，因此应以登记方式来公示。所以，采取这一形式的好处就在于能够合理地针对各种财产权设定恰当的公示方法，而不必将一种僵化的占有移转形式硬套在各种权利担保之上。对于一些性质上难以厘清的财产权如公路收费权上的担保，人们也不必挖空心思去论证其