翟光明规避采购合同风险案例与谈判技巧

如何规避采购合同风险2015.12讲师：翟光明目录一、在合同订立环节存在哪些法律陷阱二、有效合同和无效合同存在什么样的不同法律后果三、合同履行过程中的疏漏环节如何补救四、合同解除和终止涉及的法律问题五、如何适当地确定违约责任六、如何区别商业欺诈和经济诈骗犯罪行为七、诉讼（或仲裁）过程中几种常见的“有理说不清”？八、招投标过程中涉及的主要法律问题一、在合同订立环节存在哪些法律陷阱

案例1：雅致公司诉广州某建设工程公司拖欠货款案主要事实：深圳雅致公司与广州某建设集团下属项目部签订供货合同。合同期满后广州某建设集团下属项目部拖欠部分货款不付，深圳雅致公司起诉广州某建设集团公司，建设集团公司答辩称没有设立过该下属项目部，有关公章也没有备案。争议焦点：签约主体错位，谁才是真正的法律主体。诉讼结果:法庭审理查实所谓某建设集团下属项目部系相关人员从建设集团离职后私自设立并与雅致公司发生业务关系，并私下履行了部分付款义务，付款未通过建设集团合法设立的下属分公司或部门支付。雅致公司主张以表现代理归责的辩护理由未得到法庭支持，公司败诉。公司被迫重新确立诉讼主体或通过刑事追索途径追讨。一、在合同订立环节存在哪些法律陷阱

案例2：某深圳某高档刻字机企业诉某上海某经销企业和某温州制造企业侵犯软件纠纷案主要事实：深圳某高档刻字机企业认为同行竞争对手某温州制造企业生产并通过其关联的某上海经销企业销售的的同类型刻字机内置软件侵犯了其软件著作权。深圳刻字机企业公证购买了一台上海公司经销的同类刻字机产品，并形成相关购买合同关系，要求上海经销公司和温州制造企业连带承担侵权赔偿责任。诉讼结果：法庭经过审理后查明，第一被告上海经销公司实际上是一家空壳公司，原告提供的证据不能表明第一被告与第二被告温州某制造企业有法律上的关联关系，驳回了原告对第二被告的诉讼请求。一、在合同订立环节存在那些法律陷阱1、合同主体资格的法律陷阱和防范

A、无民事行为能力B、部门越权C、代理人越权D、伪造公章2、合同形式的法律陷阱和防范

A、口头协议B、传真文件C、电子邮件D、复印件E、要约与承诺3、合同内容的法律陷阱和防范

A、不平等条款B、违约金C、无效承诺D、格式合同4、合同签定当事人的保密责任

A、合同属于商业秘密B、泄密后的补救二、有效合同和无效合同存在什么样的不同法律后果

案例3：某甲公司与某乙公司厂房租赁电费结算纠纷案主要事实：甲公司租赁乙公司某工业区厂房，约定主要供配电设施由乙方安装，甲方按超过供电公司规定标准的平均电价向乙方支付电费，期间长达6年。租赁期满，双方因租赁移交事项发生分歧并结怨。乙方诉请甲方支付拖欠电费15万元，甲方拒付并反诉乙方退还最近两年多收的电费100余万元。争议焦点：除供电企业之外的任何企业不能私加电价，相关约定是否有效，工业区内供电设施安装服务费是否可以按电费滩收？诉讼结果：一审认定乙方有关电价约定无效，以甲公司证据不足为由驳回甲方诉讼请求；二审维持认定相关电价约定无效，但以合同约定未违反公平合理原则，驳回了甲公司的上诉请求。二、有效合同和无效合同存在什么样的不同法律后果1、合同生效的不同情况

A、签定时生效B、公证或见证生效C、附其他条件生效D、成立与生效2、导致合同无效的几种情形

A、欺诈、胁迫B、恶意串通C、合法形式掩盖D、损害公益E、违法、违规3、合同免责条款无效的两种情况

A、造成人身伤害B、故意或重大过失造成财产损失4、可以撤销的合同和撤销权的行使

A、重大误解B、显失公平C、一年时间5、无效合同责任的确定

A、过错原则B、公平原则C、非预期效果三、合同履行过程中的疏漏环节如何补救

案例4：某台资企业加工销往美国家具产品纠纷案主要事实：东莞某台资高档家庭装饰产品企业通过中山某公司向某玻璃企业订购银镜产品二次组装后将产品销往美国，产品进入美国市场后出现重大质量问题被迫要求整体补货，先期交付的产品拆装后无法再利用，退运费用巨大，只能做废品处理。家饰产品因此起诉中山某公司和某玻璃企业承担全部货损及运费和其他出口费用近80万元，中山公司反诉家饰公司前后交叉拖欠货款。争议焦点：产品质量问题如何确定，验证成本巨大。诉讼结果：在诉讼过程中，双方在法庭和律师的协调之下协商达成和解，彼此折让后以拖欠货款冲抵部分损失，额外再作合理补偿。三、合同履行过程中的疏漏环节如何补救1、一般协商补充原则2、合同内容不明确的法律补救（1）质量不明确的法律补救

A、国家标准B、行业标准C、通常标准或特定标准（2）价款或报酬不明确的法律补救

A、市场价格B、政府定价和限价（3）履行地点不明确的法律补救

A、货币B、不动产C、其他标的（义务方）（4）期限不明确的法律补救

A、随时履行B、随时要求，合理时间（5）履行方式不明确的法律补救

A、有利于实现合同目的（6）费用负担不明确的法律补救

A、履行义务一方承担三、合同履行过程中的疏漏环节如何补救3、合同履行过程的价格浮动风险

A、守约方受益B、违约方包损4、约定第三人不尽责的违约责任

A、义务人履行B、与权利人无关5、双务合同的先履行抗辩权和信誉危机（不安）抗辩权

A、先者未履行，后者有权拒绝B、严重恶化，转移、抽逃，丧失信誉，丧失能力6、拒绝提前履行和部分履行

A、有权拒绝提前履行B、不损害提前7、债务人怠慢权利和转移财产的法律补救

A、代位权B、代位权的效力C、明显不合理低价转让（法院一年内撤销）8、实体权永恒不灭规则四、解除和终止合同涉及的法律问题

案例5：雅致公司诉广州某公司拖欠活动板房租金案主要事实：雅致公司与广州某公司签订了活动板房租赁合同。合同有效期届满后，双方未办理续签手续，广州某公司也未支付合同有效期届满后继续使用活动板房的费用。雅致公司起诉要求按照原合同约定的标准支付合同有效期届满后继续使用活动板房的费用。争议焦点：合同终止后，活动板房的使用费按照何种标准计算。诉讼结果：法院审理认为雅致公司要求主张租金没有合同依据，但广州某公司占用活动板房应当支付合理费用，故判决广州某公司支付雅致公司活动板房使用费（相当于原合同约定的三分之二租金）。四、解除和终止合同涉及的法律问题1、合同可以解除的几种情形

A、不可抗力B、一方明确不履行C、迟延履行经催告D、迟延违约导致合同目的不能实现2、合同终止的几种情形和终止后的互负义务

A、履行B、解除C、抵销D、提存E、免除F、归同及其他3、合同解除程序和解除后的归责原则

A、通知到达即行解除B、有异议即诉讼仲裁C、合理期限行使解除权4、关于互为债权、债务的冲抵

A、同种类、品质B、有规定除外C、通知D、协商一致5、债务标的的提存

A、不正当拒绝受领B、下落不明C、死亡和丧失能力D、法院、公证机关，通知，5年6、债务的免除和混同

A、同意免除B、归同于一人五、如何适当地确定违约责任

案例6：雅致公司诉广东某建筑公司拖欠活动板房租金案主要事实：雅致公司与广东某建筑公司签订了活动板房租赁合同，合同约定违约金每日按照逾期付款金额的千分之三计算。合同到期后，广东某建筑公司拖欠雅致公司活动板房租金25万元，雅致公司起诉广东某建筑公司，要求支付租金及违约金。争议焦点：合同约定的违约金是否合法、有效。诉讼结果：人民法院审理后认为，如果按照合同约定计算违约金，则违约金金额将超过本金金额，违约金约定过高，法院判决广东某建筑公司每日按照逾期付款金额的千分之一支付违约金。五、如何适当地确定违约责任1、违约责任的承担方式和主张时间

A、继续履行B、补救措施C、赔偿损失D、及时主张2、违约方排除责任的几种情形

A、法律上或事实上不能履行B、不适于履行或履行费用过高C、合理期限未要求3、约定不明的合理选择原则

A、合理选择4、违约损失的范围和限制

A、直接损失B、违约方可以预见或应当预见的收益5、违约损失约定过当的法律纠正程序

A、在诉讼中酌减B、在仲裁中酌减五、如何适当地确定违约责任6、同时包含违约金条款和定金条款的选择原则

A、形态竟合不可并罚，权利方选择B、不竟合时，可以并罚7、不可抗力事件的限制（自然事件和社会事件）

A、自然灾害B、社会事件C、合理期限提供证据8、禁止放纵损失扩大原则

A、守约方防止扩大损失义务B、过错归责C、合理费用承担9、第三人责任不抗辩原则

A、第三人责任无权抗辩六、如何区别商业欺诈和经济诈骗犯罪行为

案例7：某专利权人诉某公司摄象机外观设计专利侵权纠纷案主要事实：深圳某摄像头制造企业通过报纸广告信息向某虚设公司采购摄像头装埋壳体，并约定由该公司承担一切因知识产权导致侵权产生的法律责任。批量产品进入市场后，专利权人通过公证购买侵权产品方式取得证据，并该摄像头制造企业提起侵权诉讼。被告希望追加采购对象时才发现该公司为虚设公司，在工商管理部门根本没有注册，虚设公司具体经办人失踪。被告辩称自己无侵权故意，也是被第三人诈骗受害人，希望通过“先刑事后民事”。诉讼结果：被告无侵权故意和被第三人诈骗的主张没有被法庭采信，被判令公司承担全部侵权责任。六、如何区别商业欺诈和经济诈骗犯罪行为

案例8：某科技公司与某电讯公司买卖合同价格欺诈案主要事实：某科技公司与某电讯公司签订买卖合同，约定某电讯公司向某科技公司购买价值约80余万元的货物，某电讯公司仅支付部分货款。某科技公司起诉某电讯公司，某电讯公司答辩称，某科技公司将进价只有36.5元/包的电子产品以435元/包卖于某电讯公司，交易价格显失公平，某科技公司涉嫌价格欺诈。争议焦点：涉案产品价格是否畸高，某科技公司行为是否构成价格欺诈。

诉讼结果：法院认为，买卖合同是双方当事人真实意思的表示，并不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。某电讯公司辩称交易价格显失公平，但未提供任何证据予以佐证，故某电讯公司提出的价格显失公平的抗辩理由法院不予采信。法院判决某电讯公司支付货款。六、如何区别商业欺诈和经济诈骗犯罪行为1、商业欺诈特征

A、客观上有编造事实B、无非法占有的目的C、相对人陷入错误D、相对人作出意思表示E、事在事有2、商业欺诈的主要表现形式

A、以假代真、以次充好B、虚假说明书、品质证明书C、制造虚假供求现象D、夸大履行能力3、合同诈骗犯罪的构成要件

A、主观上直接故意，以非法占有为目的B、客观上骗取数额较大（1万）4、合同诈骗犯罪的主要表现形式

A、虚构单位和冒用他人名义B、伪造、变造、作废票据虚假产权文件担保C、无实际履行能力D、收受财物后逃匿5、诈骗犯罪和商业欺诈导致损害后果的追究程序差异

A、刑事程序B、民事程序七、诉讼（或仲裁）过程中几种常见的“有理说不清”？1、主体错位，法院不理2、超过诉讼时效，法院审而不理，时效补救（时效中断）3、盗章偷盖和私刻滥盖4、空白合同和介绍信滥用5、证据无原件支持（复印件和传真件的证据缺陷）6、签字经办人遁迹，公司拒认7、业务档案丢失8、轻信口头承诺八、招投标（特殊的合同缔结方式）涉及的主要法律问题1、必须招标项目范围

A、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全B、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目C、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目D、国务院另有规定2、招标活动须遵循的原则

A、公平B、公开C、公正D、诚实信用3、招标的方式

A、公开招标：以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标B、邀请招标：以投标邀请书的方式邀请特定（三人以上）的法人或者其他组织投标

4、招标禁止行为

A、不合理限制或者排斥潜在投标人B、实行歧视待遇

C、要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥内容D、透露已获取招标文件的潜在投标人

Ｅ、强制联合，限制竞争5、招投标文件收发时限

A、招标文件澄清或者修改，应当在招要求提交投标文件截止时间至少十五日前

B、投标人编制投标文件