企业劳动用工风险法律防范

企业劳动用工风险防范及劳动争议处理技巧主讲人：石先广劳达集团高级合伙人

副主任律师主讲专家：石先广国内顶尖员工关系服务机构——劳达集团高级合伙人，上海劳达律师事务所高级合伙人、副主任律师，毕业于中国政法大学研究生院。自2004年至今主要侧重于企业用工服务。常年担任博世（中国）、嘉吉（中国）、佐敦涂料（中国）、光明乳业、重庆高速、安宝示展览展示（上海）、科美机械（杭州）等世界500强以及知名国企、外企、民企的综合性法或劳动法专项顾问。已在法律出版社、中国法制出版社、中国劳动和社会保障出版社等知名出版机构出版《企业人力资源管理法律风险防范与操作实务》、《企业用工法律指引与操作全案》、《劳动合同法下的员工关系管理》、《企业用工误区及风险防范》等企业用工管理类专著近20本；编著浙江、上海、江苏、新疆等地的《企业用工法律指引、典型案例与实务精要》内部出版物近10套

在上海、北京、南京、杭州、深圳、广州、青岛、济南、成都、沈阳、南昌、乌鲁木齐、长春、长沙、武汉等全国40多个城市讲授企业用工管理系列课程500余场。主持、参与企业裁员、并购人员整合、企业人力资源管理制度整合、人力成本筹划、重大疑难劳动争议处理等重大咨询项目近百起。课程内容劳动争议现状与原因分析劳动用工风险防范体系构建劳动争议仲裁诉讼应对策略一、劳动争议现状与原因分析当前的雇佣环境与劳动关系现状劳动争议产生及单位败诉率高的原因和谐劳动关系的重要性1、当前的雇佣环境与劳动关系现状劳动关系总体健康稳定，劳动争议居高不下劳动关系日益受到关注，政策法规层出不穷集体劳动争议成为常态，权利利益争议交织争议类型多样化复杂化，争议处理难度加大劳资纠纷已成要命问题，恶性事件不断发生2007年：《就业促进法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《职工带薪年休假条例》2008年：《劳动合同法实施条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》2009年：《劳动人事争议仲裁办案规则》、各地审理劳动争议案件指导意见2010年：《社会保险法》、《工伤保险条例（修订）》、《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》2011年：《社会保险法》配套规定、

各地出台民主管理政策、集体协商政策劳动关系领域的政策法规2012年：《女职工劳动保护特别规定》、《防暑降温措施管理办法》《劳动合同法（修正案）》2013年：最高法院：欠薪入刑司法解释、最高法院：劳动争议司法解释（四）

《劳务派遣行政许可实施办法》2014年：《劳务派遣暂行规定》、最高法院：关于工伤新规从2014年至2016年，在全国范围内推进实施集体合同制度攻坚计划。确保2015年末集体合同签订率达到80%，2016年继续巩固和提高；着力提升集体协商质量、增强集体合同实效，逐步形成规范有效的集体协商机制，畅通职工利益诉求表达渠道，促进企业发展、维护职工权益，更好地发挥集体协商和集体合同制度对调整劳动关系的基础性作用。针对重点行业以及国有企业、世界500强在华企业中未建制企业开展专项要约。一方提出集体协商要约的，另一方应当在法律规定时间内及时给予回应。一方不按时回应的，另一方可以提请当地人力资源社会保障部门责令其限期改正。关于推进实施集体合同制度攻坚计划的通知人社部发〔2014〕30号人力资源社会保障部全国总工会中国企业联合会全国工商联2014年4月14日劳动关系的调整模式微观中观劳动合同个体劳动关系劳动仲裁用脚投票集体合同集体劳动关系用手投票集体协商宏观劳动基准法全体劳动关系劳动监察劳动仲裁生存权合约性合理性合法性2、劳动争议产生及单位败诉率高的原因外部因素劳动者方面用人单位方面1、外部因素102、劳动者方面法律意识：增强就业意识：转变信息渠道：增多3、用人单位方面法律意识定规立矩实务操作无意识低意识错意识规矩缺失规矩空洞规矩无效缺乏沟通缺乏变通缺乏证据缺乏论证3、和谐劳动关系的重要性（宏观）内容和谐社会必须有和谐企业2和谐企业必须有和谐员工34和谐员工必须有和谐劳动关系和谐劳动关系必须有有效的劳动关系管理13、和谐劳动关系的重要性（微观）提升公司品牌赢得人才、留住人才预防或降低员工关系风险降低企业成本提升企业管理和业务效率员工工作责任心低工作积极性不够企业生产效率低下流失率和离职率居高不下

员工和管理层冲突不断

劳动关系不良的表象和谐劳动关系的好处

二、劳动用工风险防范体系构建A入职前B入职初期C劳动合同履行期D劳动关系终结E劳动关系终结后（90%以上的案件发生在终结阶段）1、劳动关系终结概念区分解除开除除名辞职辞退自动离职终止2、劳动关系终结的情形离职情形解除终止（第44条）协商解除（第36条）单方解除单位单方解除员工单方解除-过失性解除（第39条）

非过失性解除（第40条）经济性裁员（第41条）解除限制（第42条）无因解除（第37条）有因解除（推定解雇）（38条）

终止限制（第45条）协商解除劳动合同的操作法律规定《劳动合同法》第36条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同适用优点适用范围广、法律风险小、解除成本低、解除时间快、社会影响好适用关键谁先提出来风险防范主体适格、内容合法、签署协议操作要旨可以利用协商解除，化解不确定的风险友情提示协商解除在司法实践中99％的情况下均认同为合法解除。在实务操作中，尽可能落实为协商解除。员工辞职——第37条、第38条类型解除条件解除成本无因辞职提前30天无条件限制无需给经济补偿金提前3天劳动者在试用期内辞职的有因辞职之一（即时通知辞职）1、单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的；2、单位未及时足额支付劳动报酬的；3、单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、单位欺诈、胁迫、乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；6、法律、行政法规规定的其他情形。需要给经济补偿金有因辞职之二（无需通知立即辞职）1、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；2、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。19

用人单位可以增加员工辞职的通知期吗？

员工辞职需要用人单位批准吗？员工辞职的，用人单位能否要求员工提前走人？

员工辞职通知可否撤销？员工辞职不提前通知用人单位的，该怎么办？

辞职管理中的疑难问题原因操作注意点适应对象解除程序解除成本不符合录用条件1、证据证明不符合录用条件；2、在试用期内。无限制1、通知工会2、通知个人无严重违纪1、证据证明严重违纪。重大损害1、证据证明严重失职；2、证据证明重大损害后果发生双重关系1、证据证明劳动者与其他单位建立劳动关系；2、证据证明给原单位工作造成严重影响或经提出拒不改正无效合同1、证据证明劳动者存在“欺诈”事实；2、证据证明由于劳动者的欺诈违背了用人单位与之订立劳动合同的真实意思。刑事责任1、被人民法院判刑或被人民法院依刑法37条免于刑事处罚的。单位单方解除——过失性解除——第39条单位单方解除——非过失性解除——第40条类型解除条件程序对象限制成本医疗期满解除1、医疗期满2、不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作1、提前30日通知本人或支付1个月工资代通知金2、通知工会第42条规定的6种人不能解除合同需要支付经济补偿金不能胜任解除1、不能胜任工作2、经过培训或者调岗仍不能胜任工作客观情况变化解除1、客观情况发生重大变化，使原合同无法履行2、无法对变更合同达成协议22经济性裁员的法律要求——第41条生产经营严重困难、破产重整；转产、重大技术革新，经营方式调整；兜底条款，客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。在医疗期内；女工孕产乳三期；工伤丧老；未进行离岗前职业健康检查；15+5；其他法定情形订立较长期限的固定期限合同的；订立无固定期限合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员第五关提前通知提前三十日向工会或者全体职工说明情况第六关工会程序听取工会或者职工的意见第七关行政报告裁减人员方案经向劳动行政部门报告第八关经济补偿每满一年支付一个月工资，半年以上按一个月，不满半年按半个月支付第一关许可条件第二关禁止条件第三关优先留用第四关优先招用劳动合同的终止操作实务——第44条终止情形适用范围终止成本劳动合同期满固定期限合同以完成一定任务为期限的合同可能给经济补偿员工已依法领取基本养老保险或达到法定退休年龄所有合同无需经济补偿员工死亡，或被法院宣告死亡或失踪

所有合同无需经济补偿金单位被宣告破产需给经济补偿金

被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散法律、法规规定的其他情形无需给经济补偿金24特殊对象解除、终止的限制——第42条、45条特殊保护的对象到期终止的限制解除的限制接触职业病危害职业健康检查后未发现职业病或诊断后治愈的或观察期满排除职业病的，才可以终止1、用单位单位不得利用《劳动合同法》第40条、41条解除劳动合同2、用人单位利用《劳动合同法》第36条、39条解除劳动合同不受限制患职业病或工伤1－10级1、1-6级，不能终止，协商一致，支付伤残就业补助费后可以终止。2、7-10级，支付伤残就业补助费后可以终止患病或非因工负伤逾期到医疗期届满后才可以终止“三期”女职工逾期到孕期、产期、哺乳期结束后才可以终止“15＋5”的职工劳动关系保留到退休其他担任平等协商代表的逾期到平等协商事项结束后才可以终止担任基层工会主席、副主席或者委员的专职延长的期限等于其工会职务任职的期间；非专职的工会主席、副主席或者委员自任职日期，尚未履行的期限短于任期的，自动延长至任期届满。253、违法终结劳动关系的风险《劳动合同法》第48条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第87条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》

第25条

用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。什么情况会导致违法解除的出现

解除条件

不合法解除程序不合法违法解除的情形解除对象错误适用法律错误4、劳动关系终结风险规避策略优先使用有条件使用谨慎使用劳动合同终止协商解除合同引导员工辞职让别人挖走他其他变通措施过失性辞退非过失性辞退经济性裁员违法解除合同违法终止合同让劳动者体面离职，应成为管理基本文化！5、劳动关系终结各类经济补偿计发代通知金经济补偿金违约金赔偿金一次性工伤医疗补助费和伤残就业补助金医疗补助费带薪年休假工资补偿案例谢某在某公司工作年限有18年之多，期间谢某生了一场大病，医疗期届满后公司拟与谢某解除劳动合同。但双方在计算经济补偿金时对经济补偿金的计算年限问题产生异议，公司认为经济补偿金计算年限最多不超过12年，超过12年的也只能按照12年计算。谢某认为，经济补偿金应按照其实际工作年限计算。请问公司的做法是否可以？新旧法律关于经济补偿金计算的差异（1）新法关于经济补偿金的计算（根据工资基数封顶）经济补偿金本人平均工资基数年限=×本单位工作年限劳动关系结束前12个月平均工资上年度职工平均工资三倍不超过12个月限制限制高于三倍低于三倍新旧法律关于经济补偿金计算的差异（2）旧法关于经济补偿金的计算（根据解雇类型封顶）经济补偿金劳动关系结束前12个月平均工资基数年限=×本单位工作年限12个月封顶不能胜任协商解除不能胜任协商解除经济补偿金的法律适用《劳动合同法》第97条第3款：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。6、劳动关系终结后风险管控要点工作交接（完善的财物领用登记制度）人事档案、社保关系的转移离职证明的出具竞业限制事宜的处理证据为王·举证责任·该用则用一裁终局·特别关注·妥善处理时效有限·适时清算·风险归零·风险难挡·争议管辖·技巧选择心中有法·行动无法·化繁为简循规蹈矩三、劳动争议仲裁、诉讼应对策略·协商调解·仲裁诉讼·沉着应对1、劳动争议的处理策略劳动仲裁劳动监察协商解决阴阳调和－－劳动关系·妥协艺术妥协调解水满自溢－－渠道通畅·沟通及时公关危机－－积极配合·有备无患沉着应对－－兵来将挡·水来土掩《劳动争议调解仲裁法》第21条：劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。《劳动人事争议仲裁办案规则》第12条：多个仲裁委员会都有管辖权的，由先受理的仲裁委员会管辖。仲裁管辖诉讼管辖

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第8条：劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。2、劳动争议仲裁和诉讼管辖的选择疑难问题：当事人可以在劳动合同中约定管辖吗？3、劳动争议仲裁时效的运用技巧一般仲裁时效

特殊仲裁时效劳动争议仲裁时效

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制。劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《劳动争议调解仲裁法法》第27条最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第3条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。必要条件：主动提出疑难问题——下列争议适用一般时效还是特殊时效？未签订书面劳动合同的2倍工资纠纷应签未签无固定期限劳动合同的2倍工资纠纷应休未休年休假的工资报酬纠纷加班费纠纷未签合同双倍工资时效上海口径双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第2个月起按月分别计算仲裁时效。江苏口径对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第27条第1款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。不少地方从劳动者离职之日开始计算时效

部分省市关于加班费仲裁时效的口径南京第1条根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年，自劳动者知道或应当知道克扣加班工资之日起计算，超过一年的，一般不予保护。南京市中级人民法院

南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见

劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从动关系终止之日起计算。

浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》浙江北京广东劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。

北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》

劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加