民事诉讼法复习纲要

第一章民事诉讼与民事诉讼法第一节民事纠纷解决机制一、民事纠纷内涵1概念民事纠纷是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。2特点纠纷主体之间法律地位平等；内容是对民事财产、人身权利义务的争议；啊纠纷主体对自己的权利可以处分。例某县民政局向某乡镇企业发放扶贫贷款，并签订了借款合同。到期未归还贷款，啊民政局与县办企业发生纠纷。民政局向法院提起民事诉讼，法院可以受理啊二、解决机制自力救济1概念自力救济是利害关系人或权利人在不通过他人所设定的程序、方法和第三者啊的力量的情况下，以自己的实力维护自己被损害的利益或权利，从而解决所啊发生争议的方法、手段和过程。2分类自决纠纷主体依靠自己的力量强行使对方服从。啊和解纠纷双方以平等协商、互相妥协的方式和平解决纠纷。社会救济（一）调解是指第三者依据一定的社会规范（习惯、道德、法律规范等）在纠纷主啊体之间沟通信息，摆事实讲道理，促成纠纷主体相互谅解和妥协，达成啊纠纷解决的合意。主要分为诉讼内调解和诉讼外调解。根据调解主体分类法院调解法院生效调解书与判决书具有同等的法律效力。仲裁调解仲裁机构的调解属于裁决书同等效力，可以成为执行依据。人民调解至人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础啊上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。人民调解委员会依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。村民委员会、居民委员啊会、企事业单位皆可成立人民调解诶协议的效力具有民事合同性质A达成调解协议后，当事人之间就协议的履行或内容发生争议的，一方当事人可以向啊人民法院提起诉讼；B当事人一方向人民法院起诉请求变更、撤销调解协议确认无效，人民法院应受理。具有债权内容的调解协议，公证机关依法赋予强制执行效力的，债权人可以向被执啊行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人可以享有管辖权的基层人民法院啊申请支付令。经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协啊议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。啊如果人民法院确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或未全部履行的，对方当事啊人可向人民法院申请强制执行。啊如果确认无效，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或达成新的调解协议，啊或提起诉讼。例张某与李某产生邻里纠纷，张某将李某打伤。为解决赔偿问题，双方同意由人民啊调解委员会进行调解。经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议。正确的是张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼。AB张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼。C张某如反悔不履行协议，李某可向法院申请强制执行调解协议。D张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向法院申请撤销调解协议。行政调解（交通事故赔偿、医疗事故、学生伤害事故损害赔偿）当事人不服行政机关对平等主体之间民事争议所做的调解、裁决或者其他处理，以对方当事人为被告就原争议向人民法院起诉的，由人民法院作为民事案件受理。法律或司法解释明确规定作为行政案件受理的，人民法院在对行政行为进行审查时，可对其中的民事争议一并审理，并在作出行政判决的同时，依法对当事人之间的民事争议一并作出民事判决。其他社会团体组织的调解商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对民事纠纷的调解达成的调解协议，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质。（二）仲裁纠纷双方根据在纠纷发生前或发生后达成的仲裁协议，将纠纷交给仲裁啊机构进行审理，并作出仲裁判决的活动。特点民间性仲裁机构为民间机构，无隶属关系；仲裁员有专业人士担任，无强制权力。自愿性纠纷是否提交仲裁、仲裁庭的组成方式、仲裁员及仲裁的审理方式、开庭啊形式，由双方当事人协商确定。保密性以不公开审理为原则经济性一裁终局。由法院执行裁决，但有权通过不予执行或撤销裁决实施监督权。商事仲裁与民事诉讼的关系区别审理机构的性质；审理人员；受案范围；管辖权来源；啊当事人的自由程度；审理公开与否；有无审级；有无强制执行权联系啊啊啊啊啊啊案件受理方面啊啊A有仲裁协议，法院不受理。B仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行，选择的仲裁机构不存在，啊或者选择解决的事项超越仲裁机构权限的，可以起诉，法院有权依法受理。C法院受理后的处理I当事人起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事啊人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。啊II一方起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首啊次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。财产保全、证据保全方面A当事人提出申请；B仲裁机构转交；C法院审查裁定并执行仲裁裁决的监督方面A当事人不履行仲裁裁决的，向法院申请执行；B具有法定事由的，经当事人申请，法院可以撤销或不予执行仲裁裁决。例1关于民事仲裁与民事诉讼的区别，下列哪一选项是正确的A具有给付内容的生效判决书都具有执行力，具有给付内容的生效裁决书没有执行力。B诉讼中当事人可以申请财产保全，在仲裁中不可以申请财产保全。C仲裁不需对案件进行开庭审理，诉讼原则上要对案件进行开庭审理。仲裁机构是民间组织，法院是国家机关。D例2甲、乙两厂签订一份加工承揽合同，并在合同中写明了仲裁条款。后因甲厂加工啊的产品质量达不到合同的要求，乙厂向法院起诉。法院受理了该案，在辩论过啊程中，甲厂提出依合同中的仲裁条款，法院对该案没有管辖权。下列正确的是A法院应当中止审理，待确定仲裁条款是否有效后再决定是否继续审理。法院应当继续审理。BC法院应当与仲裁机构协商解决管辖权问题。D法院应当征求乙厂对管辖权的意见，并依乙厂的意见决定是否继续审理例3甲乙因遗产继承发生纠纷，双方书面约定由某仲裁委员会仲裁。后甲反悔，向啊遗产所在地法院起诉。法院受理后，乙向法院声明双方签订了仲裁协议。正确的是A裁定驳回起诉。B裁定驳回诉讼请求。C裁定将案件移送某仲裁委员会审理。D法院裁定仲裁协议无效，对案件继续审理。与劳动仲裁机构的关系可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁。不经过劳动仲裁委员会的仲裁，人民法院不予受理。例1甲公司和乙公司签订一份机械设备修理合同，由乙公司为甲公司在甲公司所在地啊修理机械设备。乙公司的工作人员在进行修理过程中，不慎将甲公司职工田某的啊手砸成粉碎性骨折。围绕田某的损失赔偿问题，各方当事人发生争议。田某可以啊通过哪种法律方式解决自己的损失赔偿问题答此案中存在多种法律关系劳动者田某与自己所属单位甲公司之间的劳动关系；啊以公司与受害人田某之间的侵权关系；啊甲公司与乙公司之间的机械设备修理合同关系。啊由于需要解决的是田某的损失赔偿问题，应当围绕于田某相关的法律关系来考量。啊解决方式有两种田某以乙公司为被告向人民法院提起侵权损害赔偿诉讼。啊田某以甲公司为被申请人提起劳动争议仲裁。例2吴某由武汉市人才交流服务中心推荐到某信息中心工作。吴某到该中心正式上班啊后，双方并未签订聘用合同。上班不久，吴某生病住院，花去医疗费若干。该啊信息中心以未签劳动合同为由拒付医疗费。吴某应如何请求解决A吴某必须首先向该信息中心劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，可向劳动争啊议仲裁委员会申请仲裁。吴某可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，无须先行经过调解。BC吴某只能向法院起诉，因为其与用人单位未签仲裁协议。吴某必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对此仲裁裁决不服，方可向法院起诉。D例3王某是某电网公司员工，在从事高空作业时受伤，为赔偿问题与电网公司发生争啊议。王某可以采用哪些方式处理争议可以向本公司劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，可以申请劳动仲裁。A可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可向法院提起诉讼。BC可以不申请劳动仲裁而直接向法院起诉。D如果进行诉讼并按简易程序处理，法院开庭审理时，可以申请先行调解第二节民事诉讼一、内涵概念民事诉讼指人民法院审理民事案件，当事人进行诉讼活动过程中，人民法院、啊当事人和其他诉讼参与人为解决民事纠纷，保护合法权益而依法进行的全部啊诉讼活动以及在这些活动中所产生的各种诉讼法律关系的总和。特点（一）解决的争议平等主体间的财产关系和人身关系争议；劳动关系发生的纠纷；法律规定人民法院适用民事诉讼法解决的其他案件。非讼案件特别程序（选民资啊格案件，宣告公民失踪、死亡案件，认定公民无、限制民事行为能力那间，人民调啊解协议确认案件，担保物权实现程序），督促程序，公示催告程序（二）诉讼结构当事人对立、人民法院剧中审理、裁判的等腰三角形结构。人民检啊察院在对生效裁判提起抗诉时为民事诉讼的主体。（三）内容各诉讼主体的诉讼活动（或诉讼行为）以及由此而产生的各种诉讼法律关系。诉讼行为发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的能引起诉讼法律效果啊的行为。啊啊啊啊诉讼法律关系在诉讼活动过程中，人民法院与当事人、其他诉讼参与人之间的诉啊讼权利与诉讼义务。（有一方必须是法院）啊啊啊例张某向人民法院起诉，要求赵某赔偿骑车撞伤自己所造成的损失，并向区人民法啊院提供证人李某与王某。在本案诉讼中，可能存在那些诉讼行为与诉讼法律关系答诉讼行为张某向人民法院起诉的行为；证人李某、王某向法院提供证言等。啊法院向当事人张某、赵某以及证人李某与王某送达诉讼文书的行为；啊而法院的内部行为，如合议庭评议案件、法院审理法官汇报案件的行为等则不属于。啊诉讼法律关系原告张某与法院之间；被告赵某与法院之间；啊证人李某、王某与法院之间的关系属于诉讼法律关系；而被告啊赵某与原告张某之间的侵权关系，原告张某与所提供证人李某、王某之间的关系啊则不属于诉讼法律关系。三大要素主体民事诉讼权利的享有者和民事诉讼义务的承担者。包括人民法院、当事人以啊及诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员等参与人。诉讼主体诉讼法律关系中引起诉讼程序发生、发展、终结的人。包括法院、当事啊人、人民检察院，以及有特别代理权的诉讼代理人。啊啊人民法院是诉讼法律关系的当然主体、起主导作用的主体。依法行使国家审判权啊的专门机关，在诉讼中担负着组织、主持、指挥诉讼进程，对案件作出啊实体判决并决定各种程序事项的职责。是所有诉讼法律关系的一方。客体诉讼权利和义务所指向的对象案件事实和诉讼请求内容主体之间的诉讼权利和诉讼义务例下列哪项法律关系是民事诉讼法律关系原告与其代理人之间的法律关系。B证人与被告之间的法律关系。原告律师与被告律师之间的法律关系人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系（四）依靠国家强制力解决纠纷体现被告应诉的强制性；履行裁判的强制性。仲裁机构无强制权，冲裁中的财产保全、证据保全均需法院采取。（五）规范性民事诉讼依照一定的法律规范，严格按照法定的程序和方式进行。严格依照实体法；严格一站程序法，按照法定诉讼程序分阶段进行。（六）终局性民事诉讼的目的私权保护说；私法秩序维持说；纠纷解决说；程序保障说；多元说二、几种民事纠纷解决方式的比较与选择和解调解仲裁诉讼第三者无有仲裁机构法院适用范围民事争议民事争议财产争议民事争议合意性最高较高较高低规范性无不严格较严格严格、复杂裁判依据社会规范社会规范法律法律强制性无无裁决有法律成本低低较低较高效力无人民调解经司法确认后可强制执行终局（弱）较大起诉审查、立案审前程序开庭审理裁判上诉开庭或不开庭审理裁判申请再审抗诉决定再审再次审理裁判第一审程序第一审程序第一审程序当事人之间的关系和善和善对抗对抗例刘某与张某离婚，法院判决儿子由刘某抚养，张某每月给付200元抚养费。八年后，刘某觉得抚养费根本无法维持儿子的基本生活，在与张某协商无果的情况下，刘某应当通过怎样的程序加以解决A可以向法院申请再审，要求增加抚养费。可以向法院起诉，要求增加抚养费。BC可以向仲裁委员会申请仲裁，要求增加抚养费。D可以向民政部门申请裁决，要求增加抚养费。第三节民事诉讼法一、内涵含义国家制定的规范民事诉讼活动并调整诉讼法律关系的法律规范的总和。狭义的民事诉讼法指民事诉讼法；广义的民事诉讼法还包括其他法律中关于民事诉讼的具体规定以及最高人民法院的啊司法解释。地位基本法；部门法；程序法分类基本法；部门法；程序法（包括民事诉讼法、人民调解法、仲裁法、公证法、公证法、破产法）诉讼法；民事法；公法效力（适用范围）空间效力凡是在中华人民共和国进行民事诉讼，一律适用我国民事诉讼法。包括啊领土、领海、领空以及领土的延伸部分。对人的效力适用于中国领域内进行的民事诉讼的一切人。对事的效力法院主管的范围时间效力民事诉讼法具有溯及力。例中德合资公司甲公司在法国与法国乙公司签订一份购销合同，合同约定乙公司啊向甲公司出售3台电子设备，并负责将该电子设备运到甲公司住所地。还约定，啊如果将来发生争议，无论向哪国法院起诉，均应适用法国合同法与法国民事诉讼啊法。设备运到后，甲公司经检测发现其中2台电子设备存在严重质量问题，经交啊涉未能解决，于是甲公司向我国人民法院起诉。在该案审理过程中，人民法院能啊否根据甲公司与乙公司的书面协议适用法国合同法以及法国民事诉讼法在本案啊审理过程中颁布的有关合同法以及民事诉讼的司法解释能否适用于该案的审理答在该案诉讼中，人民法院可以适用当事人选择的外国合同法，但不得适用当事人啊协议选择的法国民事诉讼法，而只能适用我国民事诉讼法。实体法律不具有溯及啊力，在审理过程中新颁布的有关合同法的司法解释不能适用于本案的审理。民事啊诉讼法有溯及力，在本案审理过程中新颁布的有关民事诉讼的司法解释可以适用啊于本案的审理。二、与相邻部门法的关系民事诉讼法民事实体法两者内容相互交叉；民事诉讼法实现民事实体法；民事诉讼法具有创制和促进民事实体法的功能。民事诉讼法公证法公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但啊有相反证据足以推翻公证证明的除外。对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人啊可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书啊确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。民事诉讼法破产法（一般法特别法的关系）民事诉讼法的一般规定适用于破产案件的审理，而破产法的特别规定则是对民事诉啊讼法的补充。破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，适用民事诉讼程序的法律规定。第二章诉与诉权第一节诉一、诉的内涵概念当事人依照法律规定向法院出的保护其实体权益进行裁判的行为。通常包括啊程序意义上的诉和实体意义上的诉两层含义由原告向法院提出；诉的请求是请求法院保护其合法权益；诉是启动诉讼程序的方式；法院需以裁判对诉作出回应。诉的要素是判断诉是否成立的依据，自诉区别于他诉的标准，确定诉合并或变更的依据。诉的主体即诉的当事人，是指因民事权利受到侵犯或者发生争议，因而以自己的啊名义在人民法院参加诉讼程序的人。诉的标的即当事人之间发生争议并提请人民法院确认的实体权利义务关系，是法啊院裁判的对象。啊诉的标的与诉讼标的物和诉讼请求的区别诉讼标的物是当事人之间争议的权利义务关系指向的对象。诉讼请求是当事人及与争议的实体权利义务关系向人民法院提出的具体要求。在一个诉中，诉的标的是构成素的不可缺少的因素；诉讼请求是当事人进行诉讼的啊目的所在；诉讼标的物则并不是一切诉所具有的，只有给付之诉中才有标的物。例1刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己，王某啊多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证啊自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的A王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B王某要求法院保障自家正常通行权的请求C王某要求刘某维护环境卫生的请求王某和刘某之间的相邻关系D例2乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请啊求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。正确的是A甲的主张是诉讼标的的变更甲的主张是诉讼请求的变更BC甲的主张是诉的理由的变更D甲的主张是原因事实的变更诉的理由即当事人提出诉这一请求所依据的事实与法律规定。二、诉的种类（一）确认之诉概念当事人向法院提出的要求确认某种法律关系存在或者不存在的诉，应对实体啊法的支配权，如确认产权之诉。特点当事人之间的法律关系具有现实意义；啊双方当事人之间就该法律关系是否存在发生争议；啊请求法院确认法律关系存在或者不存在。（二）给付之诉概念当事人向法院提出的，请求法院责令义务人履行一定的实体义务，以实现自啊己合法权益的诉，对应实体法的请求权，如债的给付之诉。特点双方当事人之间存在实体权利义务关系；啊双方当事人就该实体权利义务关系发生争议；啊要求义务人履行实体义务，以实现权利人的实体权利；啊给付之诉经法院裁判具有执行力。（三）形成之诉（变更之诉）概念当事人向法院提出的改变现存的某种法律关系的诉，对应实体法的形成权，啊如离婚之诉、撤销收养关系之诉、解除合同之诉。特点当事人之间无争议的现实存在某种法律关系；啊双方当事人就法律关系是否应当变更发生争议；啊变更判决生效之前，原法律关系不变；变更判决生效后，原法律关系消灭。例1甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通啊道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。这属于哪类诉A确认之诉B形成之诉给付之诉D变更之诉C例2下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉甲起诉请求乙停止损害其名誉。AB丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同。C男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养。D王某起诉李某，请求解除收养关系例3关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，变更之诉。A甲公司以乙公司履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，给付之诉。BC甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己没有向甲借过钱，确认之诉。D甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，变更之诉。三、诉的合并、变更或追加（一）诉的合并法院将两个或两个以上彼此之间有一定关联的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。诉的主体合并即诉讼当事人的合并，指当事人一方或双方为二人以上的诉，如共啊同诉讼、代表人诉讼、第三人之诉、反诉。诉的客体合并即指同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个以上诉讼标的啊之合并。（二）诉的变更与追加诉的任一要素发生变更或追加。广义诉的变更包括素的追加。第二节诉权一、内涵（一）含义当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。（二）诉权诉讼权利联系诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件。啊诉讼权利的行使有助于诉权的实体内容或行使诉权目的的实现。区别诉权是宪法上的基本权利，而诉讼权利是诉讼法上的权利。啊诉权是当事人的诉权，而诉讼权利包括当事人、证人、鉴定人等。啊就同一纠纷或案件，其诉权仅可做一次行使，而许多诉讼权利（如证明权、啊辩论权、申请回避权等）可由双方当事人多次行驶。啊与诉权主体相对的是法院，而与诉讼权利主体相对的是法院、对方当事人啊及其他诉讼参与人。啊诉权的实体含义是的诉权有别于诉讼权利。二、诉权的保护诉的利益又称权利保护利益，诉中所应具有的法院对诉做出实体判决的必要性啊和实效性。通过诉的利益把不具有诉的利益的诉，排除在法院的实体判决之外。例佘某曾三次乘坐K510次列车从株洲到长沙，该列车乘务员在向其办理补票手续时，啊每次溢收补票款05元。佘某诉至法院，要求判令客运公司返还溢收的补票款15啊元，并在湘粤两省主要媒体向其赔礼道歉，同时另行赔偿其精神损失2万元。法院判决一审法院经审理认为，本案原告属于滥用诉讼权利，遂作出不予受理的裁啊定。当事人不服，提出上诉。（没有诉的利益）处分原则（一）含义民事诉讼当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。（二）处分原则的内容1处分权为双方当事人都享有，当事人在整个诉讼过程中都可依法行使处分权。2当事人处分的内容，是自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利。对民事实体权利的处分当事人由实体在起诉时有权确定请求司法保护的范围以及保护方法。诉讼进行中，原告可以变更诉讼请求，被告可以承认诉讼请求。当事人可以对各自的诉讼主张作出让步，与对方达成和解。对民事诉讼权利的处分。民事诉讼法赋予当事人的诉讼权利，当事人均可处分。是否起诉由合法权益受到损害者自行决定，而法院则行使审判权对侵权者的起诉是啊否符合民事诉讼法规定的起诉条件进行审查；诉讼程序开始后，原告孙某如何提出诉讼请求、是否变更、放弃诉讼请求以及被告啊刘某是否承认或者反驳原告孙某提出的诉讼请求，由当事人决定；对该争议案件是否调解由双方当事人决定，而法院对双方当事人经调解达成的调解啊协议是否合法进行审查；对于调解不成或者没有经过调解的案件，一审法院作出判决后，是否上诉引起二审啊程序由当事人自行决定，而法院则对当事人的上诉进行审查；生效法律文书作出后，任何一方当事人认为该生效法律文书确有错误，可以向人民啊法院申请再审，是否引起再审程序，由人民法院审查后决定；假如法院判令刘某赔偿给孙某造成的损失1000元，该法律文书生效后，如刘某拒绝啊支付，是否申请法院强制执行由当事人自行决定。在执行程序中，申请执行人孙某可与被执行人刘某达成和解，自行撤回申请。3当事人对自己权利的处分，应符法律规定，不得损害国家、集体和他人的合法利益。（三）处分权与审判权的关系1处分权制约审判权；2审判权监督、指导处分权；审判权保障处分权例2005年5月25日，鲲鹏公司在山东省威海市中级人民法院起诉西港公司，请求啊确认双方签订的房地产开发合作合同有效，并要求西港公司办理合作项目的啊开工手续及缴纳相应费用。2005年5月26日，西港公司在山东省高级人民法院起啊诉鲲鹏公司，请求确认双方之间的房地产开发合作合同无效。山东省高级人啊民法院将前述两个诉讼合并为第5号民事案件，并于2005年7月11日，对该案啊进行了开庭审理。啊2005年7月25日，鲲鹏公司向山东省高级人民法院提起诉讼，请求西港公司按照啊双方的房地产开发合作合同交付土地使用权。鲲鹏公司于2005年8月24日啊举证期限届满前向一审法院提出追加被告、变更诉讼请求申请书，申请将第啊三人重点建设公司变更为被告，并请求判令西港公司与重点建设公司之间的合啊作协议书无效，由西港公司与重点建设公司承担连带赔偿责任。一审法院于啊啊2005年8月25日收到该申请书。（8号案件）问本案是否属于重复诉讼答不属于。原告不同鲲鹏公司在8号案件追加被告、变更诉讼请求申请书中，已将重点啊建设公司变更为被告，故本案与第5号民事案件的当事人并不相同。诉讼请求不同鲲鹏公司在第5号民事案件中的诉讼请求为确认之诉与给付之诉的啊合并之诉，但该案诉讼请求中的给付内容与本案鲲鹏公司5号案的给付之诉的内容啊并不相同，且诉讼请求不能涵盖8号案中鲲鹏公司的诉讼请求。且鲲鹏公司在8号啊案件的申请书中，已将本案诉讼请求变更为“请求判令西港公司与重点建设公司之啊间的合作协议书无效，并由西港公司与重点建设公司承担连带赔偿责任”。第三章当事人第一节当事人能力与当事人适格一、当事人的内涵（一）含义以自己名义，就特定的民事争议要求人民法院刑事民事裁判权及相对人。（二）特征以自己的名义进行诉讼；啊因民事权利义务发生争议；啊能够引起民事诉讼程序的发生、变更和消灭。（三）范围狭义的当事人原告、被告啊广义的当事人原告、被告共同诉讼人、第三人二、当事人适格（正当当事人）（一）当事人适格的认定含义当事人适格是在具体的诉讼中，作为本案当事人起诉和应诉的资格。1通常所争议的民事权利或民事法律关系的主体就是适格当事人。例1甲向乙借款20万元，到期未还，乙碍于情面不敢催要，将此事告知好朋友丙。啊丙遂以自己的名义起诉甲要求还钱。问丙是否是适格的当事人若丙声称乙已啊经将此债权转让给自己，向法院起诉要求甲向自己清偿，丙是否是适格当事人例2甲在丽都酒店就餐，顾客乙因地板湿滑不慎滑倒，将热汤洒到甲身上，甲被烫伤。啊甲拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一说法是正确的A甲起诉丽都酒店，乙是第三人B甲起诉乙，丽都酒店是第三人C甲起诉，只能以乙或丽都酒店为单一被告甲起诉丽都酒店，乙是共同被告D啊侵权责任法第37条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理啊人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担啊侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或啊者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。2特殊情况下，非民事法律关系主体，或民事权利的主体也可成为当事人。根据当事人的意思或法律规定，依法对他人的法律关系或民事权利享有管理权的人。啊即诉讼担当，是法律明确规定的第三人（非系争实体法律关系主体）为他人而以自啊己名义作为诉讼当事人进行诉讼的制度。失踪人的财产代管人；遗产管理人；遗嘱执行人；胎儿的监护人。著作权集体管理组织（根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼）破产管理人；清算组；清算人；股东代表诉讼中的股东；为保护死者名誉权、著作权等权利而提起诉讼的死者的近亲属。在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。（二）具体案件中的当事人1行为人对自己的行为负责个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号；营业执照上登记的业主与实际经营着不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人。法人或其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动。他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（表见代理除外）；法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。例个体工商户崔某在某市经营一饭店，领有营业执照，后因妻子生病急需用钱因而啊将饭店转让给赵某经营，但双方并未到工商局办理营业执照的更名手续。赵某经啊营过程中，致使多名顾客食物中毒，这些顾客决定向法院起诉要求赔偿损失。此啊案中当事人的诉讼地位应如何确定2行为人对他人的行为负责雇主作为当事人，雇员不是当事人法人或其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生诉讼，该法人或其他组啊织为当事人。个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。例1李某和张某到华美购物中心采购结婚物品。张某因购物中心打蜡地板太滑而摔倒，啊致使左臂骨折，住院治疗花费了大量医疗费，婚期也因而推迟。当时，购物中心啊负责地板打蜡的郑某目睹事情的发生经过。受害人认为购物中心存在过错，于是，啊起诉要求其赔偿经济损失以及精神损害赔偿。哪些选项是正确的A李某、张某应为本案的共同原告李某、郑某可以作为本案的证人B华美购物中心为本案的被告D华美购物中心与郑某为本案共同被告C例2甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对啊外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟啊向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的A“一通电脑行”为被告B甲为被告C甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号D甲乙丙戊四人为共同被告企业合并分立，合并分立后的企业是当事人。企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。企业法人分立的，因分立前的民事活动发生纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。对比在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直啊接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人啊或者其他组织列为当事人，不必将案件发原审人民法院重审。3名誉权和精神损害赔偿案件自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害死者的配偶、啊父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；啊没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。注意适用的案件类型；当事人有顺序要求因新闻报道或其他作品发生名誉权纠纷，根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告。只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告。对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，二者为啊隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。4因担保法律关系引起的诉讼一般保证中的被告债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告。债权人仅起诉保证人的，人民法院应通知被保证人（债务人）作为共同被告参加。一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可将债务人和保证啊人列为共同被告参加。强调应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后啊仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证中债权人有权选择被告可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼。也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。例1甲设计公司成立了一家欣欣装修公司，但尚未到工商行政管理部门登记注册便开啊始以欣欣装修公司的名义在小区内承揽室内装修业务，后与小区业主王某就室内啊装修的质量问题发生争议。王某应当以谁为被告提起诉讼例2王甲两岁，在幼儿园入托。一天，为幼儿园送货的刘某因王甲将其衣服弄湿，便啊打了王甲一记耳光，造成王甲左耳失聪。王甲的父亲拟代儿子向法院起诉。如何啊确定本案被告例3A市N区居民邵伟雄请邻居叶明星帮忙，在A市下区永一副食商亭（该商亭为座啊落于A市S区的海龙食品公司设立，用的是海龙食品公司的营业执照）购买一箱啊啤酒招待朋友。在开启到第三瓶啤酒时，该啤酒瓶突然爆炸，玻璃碎片将邵伟雄啊及其朋友和家人都有不同程度的伤害。事情发生后，赶快送往医院治疗，并迅速啊到出售该啤酒的永一副食商亭交涉。永一副食商亭派人到邵家查实，确认该爆炸啊的啤酒为该商亭所售，但认为该事故的发生是因为啤酒产品质量问题，责任在啤啊酒厂（该啤酒为L省D县红山啤酒厂生产），让邵伟雄找厂家索赔。邵伟雄因伤啊往院半个月，花费了5万多元医疗费，其朋友乔鸣、李启、其子邵小雄也各花费啊了数百元至上千元不等，这些钱当时都是由邵伟雄支付的。事情发生一个月后，啊邵伟雄治好了伤，准备到法院起诉，要求侵权者赔偿上述所有损失。邵伟雄为此啊到律师事务所咨询。谁可以作为本案原告人谁应作为本案被告例42011年9月23日，甲、乙两家公司合并成独立的丙公司，专门经销石油，由甲啊公司原来的总经理蔡某担任法定代表人。2012年8月，原乙公司的法定代表人李啊某持盖有原乙公司合同专用章的空白合同书与丁公司签订了一份煤炭买卖合同。啊丁公司按照合同约定提供了石油，但却迟迟未收到卖煤款。如果丁公司决定起诉，啊应当以谁为被告例5甲因办厂无资金向乙借款10万元，借期两年，并且由丙担保在甲不还钱时代甲啊向乙还款。两年后，甲因经营不善无力偿还借款，乙向甲和丙索款未果，向法院啊提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位如何5公益诉讼含义对环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规啊定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。特点案件类型仅限于污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的案件。啊公共利益主要指社会或某一领域的共同利益，这些利益没有明确的权利主体或主体啊过于抽象，很难通过普通民事诉讼得到救济。原告不要求原件由法律上的直接利害关系，有权起诉的原告取决于法律规定。例关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人AB有当事人能力的人一定是适格当事人适格当事人一定具有当事人能力CD当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定三、当事人的更换（一）法定的当事人更换1含义是指在诉讼中出现了特殊情况，根据法律规定发生的当事人的变更。诉讼权利义务承担的基础实质上是民事权利义务的承担。当事人变更后，原当事人所实施的一切诉讼行为，对新的当事人有效。2自然人诉讼权利义务的承担在民事诉讼中，如果自然人死亡，则可能发生诉讼权啊利义务的承担，但并非所有案件都发生诉讼权利义务的承担，关键在于案件的性质。例1甲向A区人民法院起诉，要求乙偿还所借的1万元。该人民法院依法受理了该争啊议案件。同时，乙的妻子也向该人民法院起诉，要求解除与甲的婚姻关系，法院啊受理了。在诉讼进行过程中，如果乙死亡，那么这俩诉讼从程序上应如何处理答甲诉乙的借款纠纷案件，人民法院应裁定中止诉讼，等待乙的合法继承人表示参啊加诉讼后，诉讼恢复。而离婚纠纷案件，人民法院应当裁定终止诉讼。啊基于债而产生的债权债务纠纷案件。自然人死亡时，由其合法继承人承受原当事啊人的诉讼权利义务，作为当事人继续进行诉讼；啊基于身份而产生的纠纷案件，不能发生权利义务承担。因为自然人死亡后，其身啊份关系自然就灭失了，那么，基于身份关系而产生的纠纷案件自然也就无需解决3法人诉讼权利义务的承担法人的终止是引起法人诉讼权利义务承担的原因。原法啊人的终止通常包括法人的合并、分立、破产与撤销。在诉讼进行过程中，法人终止啊后，由其权利义务承受人作为新的当事人，诉讼继续进行。例2010年6月23目，甲公司和乙公司签订一份加工合同，有效期1年。2011年10啊月13日，甲公司向人民法院起诉，要求乙公司支付所拖欠的加工费20万元。在啊该案诉讼进行过程中，如果甲公司发生终止情形之一，诉讼应当如何进行答甲公司发生终止的情形共有四种，具体如下甲公司分立新设式分立，分立成了丙公司和丁公司两家独立的法人；啊续序式分立，分立为甲公司和丙公司。由分立后的新法人作为共同啊啊啊啊诉讼人接替原法人继续进行诉讼。甲公司合并新设式合并，甲公司和丙公司合并成立丁公司；啊啊啊啊存续式合并，即甲公司吞并了丙公司，变成了新的甲公司。由合并啊啊啊啊后的新法人接替原法人继续进行诉讼。甲公司破产由清算组接替原法人甲公司继续进行诉讼。甲公司被撤销如果成立了清算组，则由清算组接替原来的甲公司继续进行诉讼；啊啊啊啊如果没有，则由决定撤销的机构接替被撤销的甲公司继续进行诉讼。（二）任意的当事人更换1在诉讼过程中，因原诉讼当事人不适格而发生的当事人变更。法律并未规定，由人啊民法院裁定。2原告不符合条件的，人民法院通知更换原告，原告不同意的，裁定驳回起诉；符合啊条件的原告不愿参加诉讼的，终止案件的审理；被告不符合条件的，人民法院通知啊更换被告，原告不同意更换的，裁定驳回起诉；更换被告后，符合条件的被告应当啊参加诉讼，如经法院两次传唤，无正当理由拒不到庭的，可依法拘传或缺席判决。四、民事诉讼行为能力1含义民事诉讼行为能力是当事人亲自进行诉讼活动，以自己的行为行使诉讼权利啊和承担诉讼义务的能力。2民事诉讼权利能力民事诉讼行为能力区别啊民事诉讼权利能力为取得当事人资格的条件，民事诉讼行为能力是当事人亲自进行啊诉讼行为的能力。3未成年人或者精神病患者这样的无民事诉讼行为能力人可以独立地成为民事诉讼中啊的当事人，但必须由其监护人作为法定代理人参加诉讼。五、当事人的诉讼权利与诉讼义务1当事人的诉讼权利（2类）一般诉讼权利即仅产生程序作用的诉讼权利，包括提起诉讼与反驳的诉讼权利，啊委托代理人的权利，申请回避的权利，收集和提供证据的权利，进行啊陈述、质证和辩论的权利，申请财产保全和先予执行的权利，申请再啊审的权利，申请强制执行的权利，查阅、复制本案有关材料的权利；特殊诉讼权利即该诉讼权利的行使会直接影响当事人的实体性利益，包括申请调啊解的权利，自行和解的权利，提出、放弃、变更诉讼请求的权利，承啊认、反驳对方诉讼请求的权利，提出反诉的权利以及提出上诉的权利。2当事人的诉讼义务依法行使诉讼权利的义务；遵守诉讼秩序的义务；履行生效法律文书的义务。民事行为能力限制民事行为能力完全民事行为能力无民事行为能力有诉讼行为能力无诉讼行为能力诉讼行为能力第二节诉讼代理人一、诉讼代理人概述诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代当事人进行民事诉讼活动的人。1以被代理人的名义进行诉讼行为；2是有诉讼行为能力的人；3在代理权限内实施诉讼行为；4法律后果由被代理人承担；5在同一诉讼中，不得代理双方当事人。二、几种诉讼代理人（一）法定代理人1含义法定诉讼代理人是指根据法律规定取得代理权，代理无诉讼行为能力的当事啊人进行诉讼的人。代理权产生的基础特殊依据实体法律规定取得监护权，如父母基于子女出生而取得监护，基于婚姻关系，啊配偶一方取得对丧失行为能力对方的监护权等；依据民事诉讼法规定，享有监护权的人取得法定代理权。代理对象特殊无诉讼行为能力的人代理人的范围特殊监护人2权限和诉讼地位类似当事人啊法定代理人不仅能够代理行使一般性诉讼权利，如提供证据、委托代理人等，还可啊以代理行使涉及实体利益处分的特殊诉讼权利，如提出、放弃、变更诉讼请求，自啊行和解，请求调解等。3代理权的取得和消灭啊法定代理权随监护权的产生而产生，随监护权的消灭而消灭，如被代理人取得或者啊恢复行为能力、法定代理人死亡或者丧失行为能力、婚姻关系或者父母子女关系解啊除等，在这些情形之下，法定代理人均丧失对被代理人的监护权，因此，其在诉讼啊中的法定代理权也自然丧失。（二）委托代理人1含义委托诉讼代理人是指受当事人、法定代理人委托并以他们的名义在授权范围啊内进行民事诉讼活动的人。基于委托人的授权而产生；代理事项与代理权限由委托人决定；代理人与被代理人均有诉讼行为能力。2范围可以作委托代理人律师、基层法律服务工作者；啊当事人的近亲属或者工作人员；啊当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。不能作委托代理人无民事行为能力的人；啊限制民事行为能力人；啊可能损害被代理人利益的人；啊人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。例在民事诉讼中，不可以作为委托代理人的人包括哪些A受过刑事处罚的人限制行为能力的人B可能损害被代理人利益的人人民法院认为不宜作诉讼代理人的人CD3人数12人4权限和诉讼地位特别授权诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者啊上诉，必须有委托人的特别授权。意见第93条调解一般授权代理人只能进行一般性诉讼权利的代理授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。当事人委托代理人后，本人可以出庭参加诉讼，也可以不再出庭参加诉讼。离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况啊无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。5代理权的取得、变更和消灭取得基于委托人的授权委托代理人参加诉讼，当事人应当向人民法院递交由当事人签字的授权委托书。侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华啊人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系啊的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或啊者由当地的爱国华侨团体证明。在中华人民共和国没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共啊和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寻交或者托交的授权委托啊书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该习使领馆认证，或者履啊行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。变更诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由啊人民法院通知对方当事人。消灭诉讼终结代理人丧失诉讼行为能力或死亡啊被代理人死亡委托人解决委托或代理人辞却委托例1原告孟某女与被告范某男均系聋哑人。2007年经人介绍认识结婚。2009年啊10月生一女甲。婚后夫妻双方性格不和。2010年5月原告孟某向当地人民法院啊提起诉讼，要求与被告范某离婚，并要求抚养婚生女儿甲。人民法院受理案件后啊认为原告被告均是聋哑人，于是，分别通知原告之母乙和被告之父丙，分别作为啊原告和被告的法定代理人参加诉讼，经审理，在双方当事人未到庭的情况下达成啊调解协议“同意原告与被告离婚；婚生女儿甲由原告孟某抚养，被告范某每月给啊付抚养费400元。”请问法院在审理本案中有什么不妥之处答本案中原告之母乙与被告之父丙不应作为原告和被告的法定代理人参加诉讼，啊但可以作为原被告的委托代理人参加诉讼。只有无诉讼行为能力当事人才由其啊监护人作为法定代理人参加诉讼。本案中，原告和被告虽然是聋哑人，但不是啊未成年人或精神病人，有诉讼行为能力，故法院不应另设当事人。啊2人民法院在双方当事人未到庭的情况下，按照委托诉讼代理人的意思表示达成离啊婚协议，违反民事诉讼法有关规定。啊本案中原被告虽然是聋哑人，但能够表达自己的意志，应当传唤他们一同出庭。啊承认对方当事人的诉讼请求必须有委托人的特别授权，否则构成无权代理。且本啊案人民法院在当事人没有到庭，达成的离婚调解协议是无效的。例2甲公司拖欠乙公司的货款而被乙公司诉至法院，乙公司的委托代理律师王某未经啊乙公司特别授权，有权实施下列哪些诉讼行为A表示同意甲公司延期1个月还款要求书记员赵某回避B陈述案情、出示证据提出管辖权异议CD第三章多数当事人第一节共同诉讼一、内涵1含义共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是共同的或者同啊一种类，人民法院依法合并审理的诉讼。当事人一方或双方为两人以上。当事人在同一诉讼程序中进行诉讼。2作用确立共同诉讼制度，不仅可以节约时间、人力、物力等诉讼资源，而且还可啊以防止相互矛盾判决的作出，有利于当事人合法权益的维护。二、必要共同诉讼（一）内涵1含义必要共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，其诉讼标的是同一的，法啊院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。2特征当事人一方或双方为两人以上。啊诉讼标的具有同一性（共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在共同的啊利害关系，即享有共同的权利或承担共同的义务）。啊共同诉讼人必须共同参加诉讼。啊共同诉讼人行为具有一致性。啊法院必须合并审理，合一判决。（二）类型1权利义务共同型各共同诉讼人对于诉讼标的原先就存在共同的权利义务。共同诉讼人之间存在着权利义务共同关系。如合伙人对合伙财产的共有、夫妻对共啊同财产的共有、共同继承人对被继承财产的共有、知识产权人对知识产权的共有。共同诉讼人之间存在着连带债权或连带债务，使得涉讼时各连带债权人或者连带债啊务人之间具有了共同的权利或者义务。2原因共同型共同诉讼人之间原本没有共同的权利义务关系，但由于后来发生了同啊一事实或法律上的原因，才使得共同诉讼人之间具有共同的权利义务。啊例如，基于共同侵权行为或者共同危险行为而形成的诉讼标的共同。所谓共同侵权行为即数人共同实施对他人的侵权行为给他人造成损害，此时很难分啊清楚每一个侵权人所实施的侵权行为究竟各自给受害人造成了多少损失，那么就应啊当将所有实施侵权行为的行为人一同作为共同诉讼人进行诉讼。共同危险行为不同于共同侵权行为，是指数人分别实施了可能会给他人造成损害的啊危险行为，并且实际也造成了他人的具体损失，但由于无法确定受害人的具体损