秦前红宪法学笔记

第一章 宪法基本理论第一节 宪法的概念 1二、 宪法 的定义 7：调整国家 公民关系并以人权保障为终极价值追求的国家根本法。三、宪法的特征：1、宪法是国家的根本法：宪法具有最高的法律效力；宪法的制定和修改于普通法律不同；在内容上，宪法集中规定了一国最根本、最重要的制度；宪法是公民获得权利救济的最高和最终法律依据。2、宪法以国家权力的构造和限制为首要内容 3、宪法以人权保障为终极价值追求（3 ）11：人权保障的思想理念为宪法的诞生提供了思想资源；人权保障的价值追求决定了各国宪法的基本内容；从宪法的发展来看，人权理论的发展变化主导着公民权利内容的变迁。四、宪法的分类 （一）传统宪法的分类：1、成文和 不成文宪法 ； 成文：是指将宪法的内容记载于一个或多个法律文书中，并且这些文书形成统一法典的宪法，又称作文书宪法、制定宪法。 不成文：是指宪法内容不是集中地记载于特定立宪机关与特定历史时期指定的法律文书中，而是存在于长期的历史过程中形成的宪法性法律、宪法惯例和判例之中的宪法，又称汇集宪法。2、刚性与柔性 刚性：是指宪法的修改的主体或程序不同于普通法律的宪法，也就硬性宪法或固定宪法。 柔性：是指宪法的修改由普通立法机关依据一般法律修改程序进行的宪法，又叫软性宪法、弹性宪法。、钦定、协定与民定 钦定：是指君主享有宪法制定权，由君主或以君主名义制定并体现君主意志的宪法。 协定：是由国民代表和君王共同协商制定的宪法，多产生于军民势力均衡的历史时期。 民定：是指由国民代表组成特定宪法机关或全民公决通过的宪法。（二）现代宪法的分类：、资本主义与社会主义、原生与派生 原生：是指本国的宪政运动中产生，根植与本国具体历史传统和现实，宪法内容大多具有本土性和首创性的宪法。 派生：有成模仿宪法，是指以他国宪法为模型、结合本国实际情况移植、模仿而形成的宪法。、规范、名义与语义 规范：是指国家权力行使服从于宪法规定的宪法。 名义：是指虽然具有宪法形式特征但却不能规范权力行使现实的宪法。 语义：是指既不反映现实情况也不在实际生活中发挥任何作用的宪法。、政治自由主义、君主立宪主义社会改良主义与独立民族主义 17第二节 宪法思想 17一、人民主权思想 1、博丹的主权观念及其特征（3 ） 2、霍布斯的主权思想 3、洛克的立法权至上思想 4、卢梭对人民主权思想的系统论述社会契约 5、哈贝马斯 206、马克思主义经典作家对人民主权理论的论述：二、人权思想 1、萌芽时期的人权思想：古希腊、罗马 2、近代意义上的人权思想：文艺复兴自然法学派（格老秀斯、霍布斯、洛克、潘恩、卢梭）形成天赋人权这一成熟人权理论 3、马克思主义人权理论对天赋人权思想的突破 4、二战后出现的第二代人权和第三代人权 25三、 法治 思想 法治1、古希腊人：柏拉图、亚里士多德 2、古罗马人：西塞罗 3、近代法治思想：亨利二世的普通法至上、柯克的法的统治、勃拉克顿、哈林顿的法治共和国、洛克以个人权利的维护为核心的法治思想、卢梭的民主共和国思想、美国独立战争对法治思想的推进 4、 20 世纪以来对法治思想的进一步发展：德里宣言的法治三原则 30四、权力制约思想 1、古希腊：亚里士多德 2、公元前 2 世纪的波里比阿的分权制衡思想 3、西塞罗对混合政体的论述 4、近代以来：洛克的三权分立；孟德斯鸠对三权分立的进一步完善；麦迪逊的权力制衡制度设计；哈耶克对三权分立思想的批判和改进措施 34第三节 宪法原则 351、宪法原则的基本特征：普遍性：能够普遍适用于每个国家的原则，具有全球的普适性和共享性。同时指导一国宪法实践的全过程，贯穿于立宪、行宪、护宪的全过程。自享性或独特性：是宪法本身所特有的原则，不是与其他法律共享的原则。同时，宪法原则主要指导宪法实践活动，不会也不应该跨越宪法的边界成为指导其他法律的原则。终极性或最高性：是宪法价值的最高体现，是判断一切权力运行是否具有合法性的最高和最终的依据。抽象性：是对宪法思想和宪法实践的高度抽象概括。对宪法基本原则的文字表达也是高度抽象概括的。这些原则多蕴含于宪法规范和宪法实践中，只有少数的宪法原则会在宪法中获得规范表达。2、宪法原则的作用（3）36整合众多的宪法规范和宪法制度，消除宪法规范、先发制度内部及其相互之间的冲突，形成一个和谐的宪法规范和制度体系。 指引一国宪法事件的全部过程，弥补宪法规则的漏洞，为宪法的灵活解释提供指导，从而使宪法能够在保持稳定性的同时适应社会变迁。 提供了一切公权力合法性和正当性判断的终极性依据，也为构造正当性的权力秩序预设了价值内涵。一、人民主权原则 1、在各国宪法中的体现：抽象宣告：现代国家的宪法多在序言或正文中宣告人民主权原则。具体制度体现：人民行使主权的制度；主权转化为公民权利后形成的公民权利制度。2、在中西语境中的差异：对人民主权原则的理论基础认识不同：西方为天赋人权、社会契约和权利让渡等自然法理论；社会主义国家的理论基础是人民是历史的创造者，主权是人民专有的权利，要通过斗争夺取回来。对人民的范围界定不同：在西方，人民没有特定的政治意义，与国民通用，指全体人民；社会主义国家人民是一个政治性的概念，也是一个历史范畴，具有实质性的内容，与公民、国民存在实质的差别。对主权能否分割认识不同：西方主权在民与三权分立并不矛盾；社会主义认为主权不可分割，其他所有权利和机关以主权和主权机关为中心。 3、在我国适用时的具体含义（3 ）：主权属于人民且仅属于人民；我国现行 宪法否认“三权分立”理论，反对主权分割，赋予全国人大至高无上的法律地位；在我国人民的范围十分具体。在今天包括：中共领导的，由各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的统一战线。、存在的问题（2）39 ：实质性的人民概念导致的问题。人民的概念与作为法律范畴的公民概念间存在着不一致之处。可能导致公民权利得不到尊重。全国人民代表大会作为最高国家权力机关，是人民主权的所在机关。主权至高无上，且不受国内法制约。是与宪法的精义即权力制约和有限政府思想理念不符。二、基本人权原则 ：是指保障基本人权是宪法的发展动力、核心价值和终极目标。 1、宪法体现：既确认基本人权原则，又以公民基本权利的形式规定基本人权的具体内容 ；宪法中并不明确宣告基本人权原则，而是通过规定公民的基本权利来体现；法国式的，即既以人权宣言作为序言，又在正文中明确规定公民的基本权利；宪法中专门列出一章或一节确认基本人权原则。2、中西语境中人权理念的差异对人权的来源认识不同：天赋人权人权是历史的，它的产生与经济文化条件存在内在联系。是商品经济发展的产物对人权的属性认识不同：普遍的，超阶级的具体的，具有阶级性，只是某个阶级所享有的人权。对人权的范围和内容认识不同：个人的、个体的权利，不承认集体性权利的人权属性，人权的内容限于生命、自由、财产等个体性权利传统个体性权利集体权利实现途径认识不同：对人权普遍性的承认是人权实现的基础公开宣扬人权的阶级性，限制少数人的部分人权，才可能实现大多数人的人权。3、在我国适用时的问题：无限人权与人权保障的不和谐如何协调三代人权间的关系如何强化西方国家对我国人权保障事业的认同三、 法治原则 ：法治是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化、并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。其核心内容是依法治理论治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。法治原则一般包括：宪法是国家的最高法律，不抵触，依据；法律面前人人平等；未经正当程序，不得剥夺人的权利和自由；国家机关职权法定，依法行使；司法独立。1、在各国宪法中的体现：在宪法序言中明确宣布本国为法治国家；在宪法正文中宣布自己是法治国家；虽不直接使用法治一词，但从其文字或有关内容可以推导出宪法以法治为基本原则。我国 ： 采用一种复合体例。一方面宪法明确宣布了法治原则。另一方面，宪法的很多规范也体现了法治原则2、在我国适用时的内涵及要求：我国建设的是一种实质法治，有别于西方国家的形式法治我国的法治建设特别强调党和国家领导人的意志服从于宪法和法律我国建设社会主义法治时，首先要建设完善和完备的社会主义法律体系。3、在我国适用时的问题（3）4依法治国与建设法治国家的割裂导致法治价值内涵的流失。强调依法办事，忽视对立法机关权力的制约。民主理念与法治追求的矛盾。四、权力制约原则 ：是资本主义国家分权制衡原则和社会主义国家权力监督原则的总称，指国家权力的各部分之间相互制约以保障公民权利的原则。（一）宪法中的体现：、在资本主义国家中的体现（美、英、法） ；美国式的三权分立模式。英国式的以议会为重点的分权模式法国式的以行政权为重点的分权模式、在社会主义国家的体现（3） 人民享有对人民代表、国家机关及其工作人员的监督权。人民代表机关，对其他国家机关的监督。宪法为了保证法律得到良好实施，一般规定行政机关和司法机关在本系统内实行监督和制约。（二）在我国适用时的问题（2） 51权力制约有效实施的前提是国家权力被分成立法权、行政权和司法权三部分，并且每一种权力都是有限的。但从我国现行宪法的部分内容来看，一些国家机关几乎享有无限的权力。是权力制约原则面临无法适用的危险。权力制约的方式多种多样，权力制约权力与权利制约权力是基本的方式。我国现行宪法在设计权力制约制度时，更多强调公民对人民代表、国家工作人员的制约。由于公民作为个体势单力薄，不能很好实现监督的目的。同时，各级国家权力机关对政府的监督多限于听取报告，没有针对报告不能通过时的问责制，影响了监督效果。第四节 宪法形式与宪法效力 53一、宪法形式 ：（一）概说1、宪法形式和宪法内容的关系：宪法内容决定宪法形式，即宪法的本质内容决定宪法作为一种规范性文件形式的产生；宪法形式服务于宪法内容，并具有相对独立性。宪法内容 ：一般是指作为宪法调整对象的各种社会关系，具体表现为国家的基本制度、基本国策、公民的基本权利义务等等。 （红皮书）宪法结构 ：从宪法渊源形式的角度讲，宪法结构是指宪法体系，从成文宪法典的角度讲，是指一国宪法典各组成部分的外部排列和内部组合，包括形式结构和内容结构。 （红皮书）宪法结构和宪法形式的区别：广义上，宪法结构属于宪法形式范畴，但严格意义上，两者有以下区别：两者的内涵和外延不同，结构侧重于宪法内容的内部组合方式，宪法形式侧重于宪法内容的外部表现形式。两者的作用和功能不同：内容要素相同的宪法，由于组合方式、方法不同，宪法的表现形式也不痒，宪法规范的地位和效力等级自然存在着差别。广义的宪法 ，是指作为部门法的宪法，它有效力等级不同的法律文件组成。此时的宪法形式指组成宪法部门的所有实定法的表现形式，及这些法律所组成的体系。即宪法的渊源形式和宪法体系。宪法的渊源形式 ：是指宪法基于不同效力来源所形成的外部表现形式，包括成文宪法典、宪法修正案、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例和宪法解释等。宪法体系 ：是指作为宪法渊源形式的具有不同效力的宪法规范所组成的有逻辑、有系统的结构形态。狭义的宪法 ，是指国家根本法意义上的成文宪法，是有效力等级相同的一个或多个法律文件组成。此时的宪法形式是指作为一国根本法的形式，即成文宪法典的结构形式，既包括宪法典的形式结构，又包括宪法典的内容结构。我们在使用“宪法渊源”时，指的是宪法的形式渊源。与宪法作广义理解时的宪法形式含义大致相当，但不完全等同。（二）广义宪法的形式：、宪法的渊源形式成文宪法典 ：是指一种有逻辑、有系统的规定宪法调整对象和特定内容的法律，一般由特定制宪机关审慎的采用特殊程序制定，在一国法律体系中具有最高法律效力。宪法修正案 ：是指享有宪法修改权的法定机关依法定程序对宪法典进行修改后形成的法律。宪法性法律 ：是指关联的体现一国宪法基本内容的法律。宪法惯例 ：是指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活中存在和通用，经国家默认而具有宪法效力的习惯和传统。宪法判例 ：是指宪法条文无明确规定，由司法机关在审判实践中逐渐形成，经国家认可而具有宪法效力的判例。宪法解释 ：作为宪法渊源的宪法解释主要是指立宪解释之外的，不具有宪法典构成部分的有权解释。国际条约和习惯：分别指国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面协议和各国在国际交往中形成的一种有法律约束力的行为规则。权威性宪法著作 、宪法体系 成文宪法体系 ：使之有效力高低不同的宪法规范所形成的有逻辑、有系统的结构体系。不成文宪法体系 ：是由一系列效力相同、来源于宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释等的宪法规范组成的结构体系。（三）狭义宪法的形式：57、宪法典的形式结构：是指宪法典的体例，即组成一国成文宪法典的内容划分为多少层次，以及这些内容如何进行组合排列。、宪法典的内容结构：是指宪法规范依其调整对象的性质和内容不同而划分为若干部分，并由此形成的逻辑组合和排列。（1 ）宪法的序言：独立于宪法正文之外的一部分叙述性文字。 论宪法序言产生原因：宪法的存在是由制宪者的需要和宪法的规范性特点决定的。首先，无论资产阶级还是无产阶级，当他们取得革命胜利制定宪法的时候都需要宣布已经取得的胜利成果，还需要宣布自己的建国纲领何建国方案，以及适应本阶级利益的民主政治原则；其次，宪法是一种规范性的法律文件，宪法规范的一种现实的行为规则，对过去已经取得的胜利成果和未来的行动纲领，不便以现实的行为规则加以规定，这样就长生了宪法序言。同时，宪法序言的产生和保留还有一国文化传统和立法技术等方面的原因。形式：仅陈述制定宪法目的的目的性序言；表述宪法基本原则的原则性序言；纲领性序言；综合性序言。功能：是立国的宣言书，宣告新政权核心国家的建立，宣布该国公民基本权利与自由的原则和精神；是建国的总纲领，明确规定该国在一定历史时期的根本任务，以便于组织、动员全国人民朝着共同的目标前进；规定一国的基本原则，对具体宪法规范、普通法律原则和法律规范的制定和实施具有指导意义。效力：宪法序言是宪法的重要组成部分，而且，从其规定的内容及其地位合作用来看，大部分序言与总则或总纲内容有重合或交叉部分，因此应该具有最高效力；但其效力的作用方式和效果表现则不完全相同。（2 ）宪法的正文（总则、分则、附则） （三）我国宪法的形式 601、渊源形式：成文宪法典宪法性法律宪法惯例宪法解释国际条约和国际习惯2、宪法的体系：属于成文宪法体系，构筑这一体系的是来源和效力不同的宪法规范。3、宪法典的结构：形式结构内容结构 二、宪法效力 印巴关于克什米尔地区的谈判中，印度宪法的空间效力问题 （一）宪法效力的四维：宪法的效力有四个维度：适度即宪法效力的正当性与合理性；向度即宪法发生效力的对象与关系（属人、属事） ；纬度即宪法发生效力的空间范围（属时、属地） ；强度即宪法效力的表现形式与宪法内部的效力等级差别。1、 宪法效力的适度 ：正当性基础，即宪法何以具有效力且具有最高效力。（1 ）为何具有效力：因为宪法是特定国家机关所制定或认可的规范，由国家强制力保证实施。 （2 ）为何具有最高效力：63社会基础：规范依据：价值根基2、宪法效力的向度：65西方语境中的宪法直接效力与间接效力之争中国语境中宪法直接效力与间接效力之争正确认识宪法的直接效力与间接效力的争论：3、宪法效力的强度：宪法效力的表现形式：在研究宪法效力时，我们要摆脱将法律效力与具体制裁等同起来的错误认识。宪法条文中很少出现“法律后果”部分。但这只是一种特殊的立法形式。我们不能因此否定宪法的效力，事实上，宪法规范的效力表现形式多种多样，制裁只是其一，还表现在宏观调整，微观组织，政治确认等。宪法序言的效力：宪法序言是宪法的重要组成部分，而且，从其规定的内容及其地位合作用来看，大部分序言与总则或总纲内容有重合或交叉部分，因此应该具有最高效力；但语言不同内容的效