刑事非法证据排除规则研究

刑事非法证据排除规则研究11996 年刑事诉讼法修订的一大缺憾，莫过于曾经进行过论证的非法证据排除规则，最终未被立法者所采纳。虽然后来最高人民法院通过司法解释确立了有限的非法证据排除规则，但由于其制度设计不甚合理，加之配套机制的缺失，收效甚微。非法取证这一刑事诉讼中长期存在的顽症，没有在根本上得到解决，冤、假、错案仍然时有发生。因此只有在刑事诉讼中确立非法证据排除规则，才能使案件经得起历史的考验。一、非法证据排除规则的内涵及价值分析（一）非法证据排除规则的内涵1.非法证据排除规则的产生证据规则，简而言之，就是什么样的证据可以被采纳，什么样的证据得以被排除。翻开人类的诉讼史，人类递次经历了完全无证据规则限制的“神示证据制度时代” ，完全依证据规则认定证据的“法定证据时代” ，直至以证据规则限制证据可采性的“自由心证证据时代” 。证据规则是人类对诉讼证明活动进行总结得出的经验性法则。非法证据排除规则的产生亦绝非偶然，而是有其特定的历史背景。截止 1776 年美国独立战争开始，禁止使用非法取得自白的证据归罪和反对自我归罪的特权已在 13 个殖民地中得到广泛传播。由于发起美国独立战争的革命者大都有过因反对英国的殖民政策而被指控犯罪的经历，他们对于非法迫害有着切肤之痛，所以他们及他们的子孙们对刑事诉讼活动的合法性尤为关切。因此，美利坚合众国的缔造者们在独立宣言中写道：“我们认为下列事项是不证自明的真理：人人生而平等，由造物主赋予了某些不可转让的权利，包括生命、自由和追求幸福的权利。 ”基于此信念，他们认为，国家和社会的权利都不如组成它的人重要。所以，应当对国家的权力加以限制，不能侵犯个人的合法权利。然而，当警察权力于 19 世纪 30、40 年代逐渐确立，问题便开始出现了。任何人不应被迫指控他自己的规则应否适用于警察的讯问？在讯问犯罪嫌疑人时应当允许警察使用什么样的技巧？排除非法取得自白的规则应否适用于警察获得的直白？ 1 20 世纪 20、30 年代，大量公开的事实和一系列经过详细记载的研究表明，美国存在普遍的警察违法。1914 年，美国最高法院通过威克斯案在联邦案件中采用了非法证据排除规则，但很长一段时间内这一规则在各州还不适用，以至于联邦侦查人员甚至让州的同行进行刑讯逼供，然后将所得的证据交给其使用，刑事非法证据排除规则研究2以规避法律。直至 20 世纪 50 年代，美国开始了针对表卡锡主义的“正当程序革命” ，重申和加强刑事司法人权保障，非法证据排除规则得以在全美各州确立。此后，非法证据排除规则逐渐被一些西方发达国家和联合国机构所采纳，迅速从英美法系传入大陆法系，从西方国家传入东方国家。2.非法证据排除规则的一般含义非法证据是指在刑事诉讼中，依法享有调查取证权或有权提供证据的主体违反法律规定的程序或方法收集、提供的证据。也有学者称为“非法取得的证据” 。 2对于非法证据的含义，我国学术界有四种界说。一是指执法机关违反法定程序制作或调查收集的证据材料；二是执法机关在超越职权或者滥用职权时制作或调查收集的证据材料；三是律师或者当事人采取非法手段制作或者调查收集的证据材料；四是非法证据包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其它证据（在美国称为“毒树之果” ，在德国称为“波及效” ） 。本文认为，证据本身本无合法与非法之分。 “非法”一词无疑是针对取证手段而言的，因此，讨论非法证据的范围，必须从分析非法取证的性质和程度入手。所谓非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除，不得作为证据采纳的统称。 3也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据的规则。（二）非法证据排除规则的价值分析1.非法证据排除规则体现了程序正义正义理论的发展显示，人类所追求的不仅是实体正义、也包括程序正义。现代刑事诉讼以惩罚犯罪和保障人权为基本价值目标。在现代法治国家的背景下，如果刑事诉讼活动能够控制犯罪的产生，无疑可以为公民提供一个安全的环境，人权保障有望达到较高的层次；而保障人权是为了使无罪的人不受非法追究，有犯罪嫌疑的人不受不当追究。因此，从终极意义上说刑事非法证据排除规则在保障人权和控制犯罪的价值取向上是不矛盾的。非法取证本身就是违法甚至是犯罪行为，而排除规则无疑在一定程度上减少不法取证的发生，这实际上也就等于保护了人权。特别是随着刑事诉讼目的从打击犯罪为主发展为打击犯罪与保障人权并重，甚至侧重于保障人权，人们逐渐认识到只有在程序合法的前提下，实体公平才有意义。正当的程序可以保证诉讼各方对裁判过程的参与并受到平等的对待，使他们作为人的尊严和价值得到尊重；正当刑事非法证据排除规则研究3的程序有助于缓解当事人之间的紧张关系，使那些受裁判结局直接影响的人从心理上真诚地接受裁判的结果，使判决结果得以顺利地执行，达到法的特别预防目的。正当的程序还有助于一般社会公众对国家法律的权威产生普遍的信服和尊重，从而达到法的一般预防目的。2.非法证据排除规则维护了司法的尊严非法证据的出现主要是司法人员特别是侦查人员没有遵守相关法律规定的结果，这给法治带来了危害。非法证据排除规则的确立，可在一定程度上降低和减少这种危害。首先，它适应“宪法至上”的法治要求，使宪法和法律的尊严免于非法取证行为的挑战。非法证据源于非法取证的行为，而非法取证的行为是对宪法、法律公开的漠视、怠慢和侵犯。不加限制的采用非法证据也就是间接的认可了非法取证的行为。这样，宪法和法律的尊严都将会荡然无存。其次，它可以使司法尊严免受非法证据的“玷污” ，从而维护司法制度的廉洁性。在实践中，非法证据主要是指侦查人员在审前阶段违法收集的证据，与司法机关本无关联。但是非法取得的证据能否被用作证明案件事实的根据，最终却取决于法院。也就是说，侦查违法必须借助于司法机关的认可，才能达到预期的目的。这样如果法院不加限制的采纳非法证据，其公正形象就会受到冲击。再次，它可以阻止警察违法，督促侦查人员依法行事，树立公正执法的形象。要想阻止警察的非法取证行为，最有效的办法就是宣告警察违法取得的证据不具有可采性，这就会使控诉方的举证受到挫折，从而可以遏制导致违法侦查产生的动因。 二、域外非法证据排除规则的考察（一）联合国公约中确立的非法证据排除规则联合国禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约第 15 条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可以用作被控适用酷刑者刑讯逼供的证据” ， 4即规定了以酷刑方式取得的证据为非法证据，适用排除规则。联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的检察官作用的准则第 16 条规定，当检察官根据合法的原因得知或者认为其掌握的不利于犯罪嫌疑人的证据是通过严重侵犯刑事非法证据排除规则研究4犯罪嫌疑人人权的非法手段，尤其是通过拷打，残酷的、非人道的或有辱于人格的待遇或处罚或以其它违反人权的手段取得的，检察官应当拒绝使用此类证据来反对采取上述手段之外的任何人将此事通知法院，并采取一切必要的步骤确保将使用上述手段的责任者绳之以法。该规定亦表明了以非法手段取得的、且对犯罪嫌疑人不利的证据为非法证据，在公诉阶段应当予以排除。（二）美国的非法证据排除规则首先，非法搜查、扣押取得的实物证据排除规则。其正式确立是在 1914 年的weeks V.u.s 案中，联邦最高法院明确宣示违法搜查、扣押取得的证据，应予以排除，以保障人民身体与居住自由。但这一判决的效力只适用联邦法院，不适用各州法院。对于州官员违法搜查、扣押取得的证据，宪法第 4 修正案无任何救济方法。直到 1961年的 MaPPv.ohio 一案中明确：凡以违反宪法的方式搜查、扣押所获得的证据，依照宪法规定州法院亦不得采用，最终完成了排除规则的全面适用。其次，非法取得的言词证据排除规则。美国宪法第 5 条规定：“任何人不得在任何刑事案件中被迫自证其罪，不经过正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”这条规定的核心是不得强迫自证其罪。不得强迫自证其罪原则源自于两条古老的拉丁格言。在 1936 年 Brownv.Mississipi 案中，联邦最高法院开始从第 4 修正案的正当程序条款所要求的公正权利出发来处理自白的可采性问题，并且宣称：违反正当程序的要求，在州法院也应不得允许。废弃了州最高法院违法取得的自白所作的有罪判决。自此，法院对自白的关注点从可采性转到了任意性上，以保障被告供述的自由，进而排除侦查人员的违法行为上，从而正式确立自白的任意性规则，并于 1966 年形成米兰达规则。再次， “毒树之果”排除规则。这一理论本意是：凡经由非法方式取得的证据，是“毒树” ，由其中获取资料，进而获得的其他证据是毒树的“果实” ，如非法逮捕获得的物证、逮捕后获得的自白等。对毒树之果，美国原则上采取排除的态度。（三）英国的非法证据排除规则英国对非法证据采取的原则包括自动排除和自由裁量排除两个原则。自动排除原则是对于非法手段取得被告人供述，法庭必须无条件的予以排除，而不享有任何自由裁量权。自由裁量的排除是指法庭可以根据案件的具体情况，自由决定是否将某一供刑事非法证据排除规则研究5述加以排除。1964 年修正的法官法则提出了一项适用于所有案件的普遍规则：自白证据可承认性的一个基本条件是，该自白证据是自愿的，在某种程度上不是在受到威胁或引诱或被压制下获得的。1984 年英国警察与刑事证据法的出台，该法第 76条第 1 款明确规定：“在任何诉讼程序中，被告人所作的供述都被采纳为对其不利的证据，只要与诉讼中的争议事实相关，并且没有被法庭根据本条的规定加以排除。 ”该法的第 2、3 条分别规定了有证据证明证据的取得是采取压迫手段，或者该供述的做出是在那些当时情况下可能使所有的供述都不可信的任何谚语或行为的结果，因此，法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非控诉方向法庭证明该供述没有采取上述手段，这种证明要达到排除合理怀疑的程度。（四）德国、日本的非法证据排除规则在德国，刑事诉讼法第 136 条规定了对于违反禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用的原则。对于非法获得的物证，德国以权衡原则为标准予以处理，即侵犯人的尊严和人格自由的证据予以禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步。 5日本在二战后深受美国法律制度的影响，在立法上明确规定了自白排除法则。 日本宪法第 38 条第二款规定：“通过强迫、拷问或胁迫取得的口供，或经过不适当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。 ”对于物证，日本法院所作的判例则认为应当由法官自由判断。最高法院在 1949 年的判例中肯定了非法搜查、扣押取得的证据材料的证据能力。理由是，收集程序的违法不会改变证据材料的性质和形态，因而不会改变其作为证据的价值。但到了 1978 年，最高法院在判例中提出了符合以下二条件所取得的证据材料不得作为证据使用，即（1）证据物的收集程序有精神重大违法的；（2）从抑制将来的违法侦查的角度来看，将该证据物作为证据是不适当的。 6这一判例体现了日本刑事诉讼在注重实体真实性的同时，已开始注意程序公正。从以上所述的联合国以及其他国家的有关非法证据排除规则的情况看，其重视和完备程度似乎都不如美国。美国的非法证据排除规则发展有百年历史，形成了一整套的制度，包括排除的范围和例外情况，而联合国和其他各国规定得没有这么具体，态度也不够坚决，他们并不一般的排斥违法取得的物证。而是注意违法的严重程度以及排除违法证据对国家利益的损害程度，进行利益权衡，同时赋予法官一定程度的对于证据取舍的自由裁量权。刑事非法证据排除规则研究6各国不同的非法证据排除规则体现了一个国家对法律原则的态度。在不同历史时期一个国家对刑事诉讼目的的要求是不同的，当一国犯罪率较低，该国的刑事程序设计和刑事政策将偏重于公民个人权利的保护，非法证据排除规则就可能得到确立和强化；反之，当犯罪率较高，统治阶级就会侧重于刑事诉讼制裁和惩罚犯罪的功能，非法证据排除规则就有可能被弱化甚至遭到废弃。不同的政治文化基础也决定了非法证据排除规则的不同。美国对非法证据效力持否定态度最坚决，从法文化传统的角度来看原因有二：其一，美国从建国伊始就是由一些逃避专制统治和宗教迫害的人们按照社会契约原则创制的联邦制国家，由于对集权独裁和专制抱有强烈的反感，使他们的理念扎根于个人本位主义之中。他们认为法律首先是制约从他们当中产生的那些官员和政府滥用权力的手段，而不是国家镇压公民的工具。由此，其整个政治体制设计的根本思路是不信任而且限制国家权力的运用。其二，美国公众崇尚自然权利，他们认为，个人权利是与生俱来的，且不受非法剥夺。他们主张人生而平等，应享有同等的权利，不能以牺牲少数公民的重要权利来实现所谓的社会利益。故而，美国在刑事诉讼中特别注重保护很有可能侵犯社会公共利益但在诉讼中又处天然弱者地位的被告人的权利。在由于实行非法证据排除而放纵一部分应受惩罚的犯罪分子与忍受滥用国家权力给公民利益造成损害之间，美国立法者包括法官选择了前者。而在欧洲大陆国家，历史上曾经经历了长期的封建割据和分裂，各国相继建立了封建中央集权制国家，实行中央集权统治。与此相适应，人们逐渐以国家权力本位主义为理念，强调国家对公民个人权利的干涉，在保护人权、强调公民个人权利与自由和惩罚犯罪，必要时牺牲个人利益之间，大陆法系国家选择了后者。因此，这些国家在对待非法证据排除问题上的态度远没有美国坚决。总之，各国社会现实状况的不同、对刑事诉讼目的侧重的不同、更深层政治、法律文化的差异，导致了不同国家对非法证据排除规则的不同选择。三、我国现行法律有关非法证据排除的现状及形成的原因（一）我国现行法律有关非法证据排除的现状我国宪法、刑法、刑事诉讼法及有关司法解释对非法取证行为持否定态度。我国刑事诉讼程序依据宪法规定公民享有人身自由、人格尊严和住宅不受侵犯 ,禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅 ,任何公民非经检察院批准或决定或者人民法院决定刑事非法证据排除规则研究7并由公安机关执行不受逮捕等权利 ,规定了禁止非法取证。宪法修正案第 33 条第 3款明确规定“尊重与保障人权” 。这为非法证据排除规则在我国刑诉法中的确立提供了宪法依据。现行刑事诉讼法第 43 条规定 ：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据” 。 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第 61 条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。应当说 ,该条规定以司法解释的形式明确排除非法言词证据 ,具有一定的积极意义 ,显现出一丝非法证据排除规则的意味。 人民检察院刑事诉讼规则中规定 ：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的根据。可见 ,该规则与上述解释的规定是一致的。综上所述 ,我国现行法律对非法证据的排除存在许多不足和缺陷：首先，实体性规则而言：(1)仅规定 “以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言 ,不能作为指控犯罪的证据。 ”而未合理涵盖通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法窃听、非法羁押取得的证据；(2)未合理涵盖通过非法手段间接取得的派生证据；(3)未合理区分违法取证行为的性质和违法程度以及相对人被侵害权利性质上的差异 ,而不现实地规定所有以威胁、引诱、欺骗等方法收集的言词证据均属“不能作为定案根据”的非法证据。其次，实施性规则而言：(1)申请“非法证据”排除程序的启动者、受动者及裁决者的规定不明确；(2)对启动者须以何种方式以及在什么期限内申请排除“非法证据”的程序规定不明确；(3)对“非法证据”的证明责任和证明标准的规定不明确；(4)未明确地规定裁决者据以做出裁决的方式和期限；(5)申请者不服裁决时的救济措施不明确。再次，刑事非法证据排除规则没有与其他证据规则配套,没有形成具有内在逻辑联系的、层次分明的、系统的刑事证据规则体系。（二）形成我国非法证据排除现状的原因我国至今都未形成比较完整的非法证据排除规则，其原因主要有： 1.中国传统法律思想文化的影响刑事非法证据排除规则研究8在中国几千年的传统法律思想文化中， “刑讯逼供”被赋予了合法化 ,而此观念也是深入人心 ,即使在今天老百姓还是普遍存在一种观念 :犯罪嫌疑人该打 !就是部分公安执法人员也存在这种思想观念。 “杀人偿命 ,欠债还钱” 、 “做了坏事会遭到恶报” 、“以牙还牙”的观念也是深深地烙在老百姓的心中 ,虽然 “以牙还牙”已经是个贬义词 ,但那种思想观念还是在老百姓的心中生根、发芽、开花了。传统儒家的礼教思想也起了一定的作用 ,虽然有些不合时宜的礼教已经被老百姓抛弃 ,但是“忍、让”至今还在发扬光大之。 “忍、让”是一种好的传统思想 ,但是我们不能说它与当今我国非法证据排除规则的现状完全没有关系 ,它使得在司法人员因非法证据办了错案时更多的老百姓是“忍、让” ,而不是积极地争取自己的权利。 2.体制的影响非法证据的排除主要靠法官进行 ,这要求法院能独立行使审判权 ,而我国法院并没有完全做到独立行使审判权。在各级司法机关之上还有一个政法委员会 ,负责公、检、法、司的工作 ,各级法院要服从政法委员会 ,而公安部门的主要领导往往是政法委员会成员 ,或是党政机关的常委,这种格局形成了本应是并行的公安机关与法院,实质上变成上下级的关系。在此种情形下公安机关如果不同意排除非法获得的证据 ,法官们只能服从“大局”了。特别是在个案上很容易受到干扰。 3.政治因素的影响政治对法律的影响是深远的 ,对个别法律甚至是决定性的。有的学者曾经说过有些法律的制定不是为了实施而是为了做秀 ;颁布的法律还只是纸上的法律,在实践中实施了的法律才是真的法律 ,而能否实施在很大程度上受到政治的影响。这些都说明了法律受制于政治 ,非法证据也不例外 ,在建国后的 30 年间我国根本就没有非法证据的影子 ,文革时受政治的影响整个国家找不到法制踪影,直到文革结束后的 79 年制定的中华人民共和国刑事诉讼法第 32 条才规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据 ,而当时的政治环境是文革已经结束，十一届三中全会之后，全国正处拨乱反正、改革开放刚刚起步时期,那么这个时候法律也就适应政治及当时形势的需要而产生。在上个世纪 80 年代后到现在我国经历了几次政治味很浓的“严打” ，处于“严打”时往往对犯罪分子从快、从严处理，此时根本谈不上非法证据的排除。4.警察的素质及侦查技术的影响刑事非法证据排除规则研究9警察素质的高低与侦查技术也是影响要素之一 ,在我国现阶段警察的素质除了发达城市的警察外还普遍较低 ,有很多的退役或转业军人 ,有不少是通过关系进入公安司法系统 ,甚至有些人是社会上的闲散人员。很少是有经过公安院校培养的正规毕业生 ,缺乏相关的知识和技能。侦查技术比较落后 ,而犯罪分子的作案手段越来越高明 ,公安司法人员往往又要面对上级及群众的压力从快破案。以上两个原因导致在实践中刑讯逼供屡禁不绝 ,非法证据的排除也就成了一句空话。四、确立我国非法证据排除规则的构想围绕非法证据排除规则的构建 ,近年来我国法学理论界进行了认真研究和深入探讨 ,专家学者们各抒已见 ,从各个视角和不同层面予以分析论证 ,众说纷纭 ,莫衷一是 ,其中不乏精辟见解和独到之处者 ,归纳起来 ,大致形成了以下五种主要观点 ：一是全盘否定说 ,即否认以非法手段取得的证据材料可以作为证据使用；二是真实肯定说 ,即非法取得的证据材料若与案情相关 ,则可采用；三是线索转化说 ,即将非法取得的证据作为线索 ,依法查证 ,将其转化为合法证据；四是区别证据种类说 ,即将非法收集的证据划分为非法言词证据和非法实物证据 ,前者一律予以排除；五是排除例外说 ,即原则上排除非法证据 ,但应规定若干可适用的例外情况 。 7前两说实际是绝对的肯定说和否定说 ,采取了一刀切的做法 ,不能或难以适应复杂多变的刑事诉讼实践的需要 ,因而是不可取的。后三说则分别代表了三种不同的折衷观点 ,体现了在刑事诉讼中不同的价值取向 ,世界各主要国家均有不同程度的采纳。具体到我国来看 ,笔者认为 ,应立足于中国国情 ,从中国历史和近现代特别是新中国成立以来的司法实践出发 ,同时借鉴该规则在其他发达国家实施的成功经验 ,对惩罚犯罪和保障人权两种价值有所侧重 ,实现实体正义和正当法律程序的有效统一。具体而言，非法证据排除规则的构想涉及以下几个问题：（一）非法证据排除规则的范围在我国法学界，对于是否确立非法证据排除规则，已经不存在什么争议，尚未形成一致意见的是关于非法证据排除规则的范围，即仅仅排除非法取得的供述证据，还是包括非法搜查、扣押获得的物证和书证。正如前文所提到的，证据自身无合法与非法之分。 “非法”一词是针对取证手段而言的，在英文中“非法取证”也是从取证手段的非法性上来界定的。因此，讨论非法证据的范围，必须从分析非法