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国际融资租赁的破产问题探析【摘要】国际融资租赁破产问题的复杂性，根源于融资租赁理论(融资租赁的功能、支柱环境和发展阶段理论)与学说上的分歧，直接表现为各国对融资租赁法律性质界定的差别。融资租赁的定义可以分为形式主义定义和实质主义定义，包括转租赁、售后回租、委托租赁、杠杆租赁等多种形式。国际融资租赁就是出租人、承租人、设备提供商三方当事人中任意两方营业地位于不同国家的融资租赁国际融资租赁的破产问题的准据法通常为租赁物所在地法律或者法院地法律。整顿与重组是处理融资租赁出租人债务危机的常用方式，租赁资产证券化成为有效的方式。出租人的破产受托人一般不能解除融资租赁合同，但是各国立法仍然相当模糊。融资租赁物件法律上的所有权归属于出租人，但是在破产程序中应该重新界定融资租赁协议以区分租赁与买卖(或贷款)，确定融资租赁物的归属和当事人的权利和义务。所有权和担保物权是否有效成立要依据物权准据法来确定。承租人破产时，出租人可以选择要求加速支付租金或者解除合同行使取回权，同时要求损害赔偿，但是此时出租人往往要对租赁物价值进行清算。在重整程序，如果融资租赁协议被界定为真实租赁，承租人将有权选择接受并履行该租赁协议阻止出租人取回权的行使，或者选择解除合同返还租赁物;如果该协议被认定为具有担保利益，承租人可以通过重整计划安排支付租赁物的价值而继续使用租赁物，此时的出租人债权变更为没有设定抵押的债权，承租人的破产受托人承认和拒绝该协议都要经过法院的批准。【关键词】国际融资租赁 破产与重整 物权 取回权 清算【正文】序 言融资租赁又称为金融租赁，是一个涉及贸易、金融、法律、财务、保险、证券、税收等多领域的边缘产业。自 1952 年在美国产生以来，以迅猛的发展速度，逐步渗透到了包括高新技术在内的广泛行业，成为仅次于贷款的第二大融资方式。经济全球化导致承租人的全球化，使得融资租赁已经成为全球化的朝阳产业。融资租赁的高速发展与各国法律相对滞后的矛盾日益突出，特别是美国安然公司利用融资租赁造假事件引发了美国租赁业的滑坡和世界金融震荡之后，有关融资租赁制度和立法问题逐渐引起关注。从融资租赁产生开始，就伴随着巨大的破产风险，尤其是国际融资租赁。本文选择独特的角度，较深入的阐述了融资租赁的破产制度。融资租赁从产生开始就与买卖、贷款、抵押和担保联系在一起，有别于传统的租赁方式。各国对融资租赁法律性质认识上的差别导致了融资租赁立法的差异。融资租赁破产制度因为涉及所有权、担保物权、债权等基本法律制度，各国学术界和司法界持有不同的态度和处理方式。国际融资租赁契约由国际货物销售契约、国际租赁契约组成涉及设备提供商、出租人和承租人等多方当事人，这种多元化的特征加深了国际破产问题的复杂性。严格讲，国际融资租赁的破产问题属于跨国破产问题，由于各国不同的法律制度跨国破产中的很多法律冲突问题仍没有得到完美解决。如果从一个真实的国际融资租赁破产案例角度看，本文的体系是不完整的，很多有关跨国破产案件涉及到的共同的问题都没有较深入的探讨。但是由于一个跨国破产案件涉及的问题实在过于庞大，不可能在本次论文中全部涵盖，因此笔者只是对部分与融资租赁密切相关的问题深入探讨。国际融资租赁制度实际上有很多问题在国际上至今没有解决，笔者也对此制度进行了较深入的研究，发觉有关国际融资租赁的一系列问题可以作为很好的研究题材，但是鉴于本文的研究角度和问题，很多融资租赁的法律问题都不可能涉及，因此从融资租赁法律制度的角度看本文体系也是不完整的。但是本文的体系从此研究角度上看是完整的。在第一章中简要地阐述了国际融资租赁中的破产风险和破产问题的复杂性，提出了需要解决的问题。笔者阅读了大量的文献和资料发现国际融资租赁破产问题的复杂性根源于对融资租赁法律性质认识上的差异，而这种差异来自于经济理论的根本差别，因此第二章简要的分析了复杂性的根源：经济理论和学说的差异、融资租赁法律性质上的差别。由于认定一项契约是否为融资租赁需要先选择适用的法律，因此接下来的章节分析了各国立法的差异和破产程序中的法律选择问题。论文的最后从出租人破产是和承租人破产时两个角度分别阐述了在国际融资租赁破产中的部分问题。鉴于时间、资源、能力等因素的局限性，本文只是笔者对融资租赁法律问题阶段性的研究成果，还有更多的相关问题需要在以后的工作和实践中去研讨。第一章 国际融资租赁的破产现状及复杂性1.1. 国际融资租赁破产现状及原因1.1.1. 国际融资租赁的破产现状1952 年 5 月美国人叙思费尔德创立美国租赁公司标志着以融资租赁为核心的现代租赁的诞生。经过半个多世纪的迅猛发展，融资租赁逐步实现了银行资本与产业资本的融入，发展成为集投资、营销、融资、资产管理四大功能的于一身的经营方式，极具发展前景的朝阳产业。世界租赁业以年平均 30%的速度增长，成为仅次于贷款的第二大融资方式，占全球设备投资的 2030%。融资租赁日益国际化，使得国际融资租赁业务迅猛发展。融资租赁已经渗透到了银行、保险、证券、工业制造企业、法律、财务会计、咨询等行业，成为一个名副其实的边缘产业。但是在融资租赁业迅猛发展的同时，与之相关的各种法律纠纷也随之产生，并且也在迅猛增长。在融资租赁业最发达的美国，租赁的相关纠纷数量占据了商事纠纷数量的10%，平均每三个破产案件中就有一个涉及租赁债权。 为了顺应融资租赁的发展，解决各类租赁相关纠纷，各国纷纷出台了或者修订相关立法，如美国 1999 年修订了统一商法典融资租赁一编的内容，1999 年德国破产法进行了修订其中也包括了对融资租赁的相关规定。随着全球经济的高速发展，国际融资租赁业务也以 15%的速度增长， 特别是国际设备租赁业务营业额和市场渗透率年年在增长。国际融资租赁业务由于标的金额巨大，跨国的出租人和承租人之间信用风险大，导致的纠纷和破产问题也在增多。中国的金融租赁业始于上世纪改革开放的初期，1980 年中国国际信托投资公司为河北省涿县塑料厂引进编织机生产线;同年中国民航在中国国际信托投资公司推动下，与美国汉诺威尔制造租赁公司和美国劳埃得银行合作，利用跨国节税杠杆租赁方式从美国租进第一架波音 747SP 飞机标志着我国的金融租赁的开始。自 1981 年 7 月成立的首家由中资组成的非银行金融机构“中国租赁有限公司“到 1997 年经原中国人民银行批准的金融租赁公司共16 家。进入 1997 年后全行业陷于困境，广东国际租赁有限公司、海南国际租赁有限公司和武汉国际租赁公司由于严重的资不抵债相继倒闭，同样原因中国华阳金融租赁有限责任公司在 2000 年也宣布破产清算。截止 2003 年底，现有金融租赁公司 12 家。中国的金融租赁业比发达国家金融租赁业的发展晚了近 30 年的时间。2002 年下半年以来创新租赁业务不断涌现，使得融资租赁业呈现良好的发展态势。虽然我们行业目前发展的态势十分良好，但我们应清醒的认识到，经过 20 多年的发展,金融租赁全行业业务总量只有 159 亿元人民币与国民经济总量 10 万亿元人民币相比不成比例。公司数量还太少，远没有形成竞争的局面，这不利于提高金融租赁在社会中的认知度，对我国金融租赁公司的健康发展也不利。综上所述，融资租赁从产生开始就伴随着包括出租人和承租人破产风险在内的巨大风险，融资租赁出租人和承租人破产问题也成为融资租赁亟待解决的法律问题之一，特别是涉及国际融资租赁的跨国出租人或承租人的破产问题一直困扰着包括我国在内的每一个国家。1.1.2. 国际融资租赁破产的原因分析融资租赁的租赁物件一般为大型的机器设备，价值比较高，合约期限一般为 3-7 年，时间较长，这使得融资租赁业务存在着相当大的不确定因素，尤其是国际融资租赁，在租赁期间将不可避免的遇到政治风险、货币风险、不可抗力风险、当事人的信用风险、金融资本市场特有的风险。任何不确定因素都可能影响到融资租赁合约的履行。当然导致融资租赁破产问题产生的风险主要是当事人的资本信用风险。融资租赁的出租人往往是资金实力雄厚的银行和非银行金融机构，它们破产的概率比较小。但是近些年来银行类租赁公司和非银行类租赁公司相继破产倒闭，分析原因主要有以下几个方面：(一)国际金融市场阶段性的金融危机影响到了大量的租赁公司破产。(二)租赁公司违规操作，非法涉足高风险性的证券与期货业务，投资失败，直接导致融资租赁公司破产。(三)国家涉及融资租赁的四大支柱建设 不健全，不利于融资租赁公司的发展，导致融资租赁公司无法维持运营破产。(四)租赁市场的持续性低迷，使得很多资本结构不合理的租赁公司面临破产。对于融资租赁承租人来说，破产的原因多种多样，这里无法列出具体的原因。融资租赁已经渗透到了包括高新技术产业在内的几乎所有的产业，每个产业的企业破产原因可能不一样，各个企业引起破产的因素也呈现差异性。行业发展态势、企业决策、经营方式、国家法律政策支持程度、相关的产业的影响、市场竞争程度等因素都可能引起承租人的债务危机导致最终破产。国际融资租赁的跨国承租人的破产因素更加复杂，甚至世界金融危机、国际贸易竞争、资本市场波动、各国政策的变动都可能引起国际承租人和出租人破产。1.2. 融资租赁破产问题的复杂性融资租赁业务属于一种年轻的交易类型，包括融资租赁业比较发达的美国在内的几乎所有国家对于融资租赁交易的性质和特征还没有一个统一的认识，一旦出现了出租人和承租人破产问题，尤其是涉及国际融资租赁业务时，对于融资租赁相关的问题呈现出突出的复杂性，这些复杂性能够主要表现在以下几个方面：(一)关于融资租赁性质的界定即什么样的租赁才是融资租赁，当事人之间的协议在破产程序中是视为传统租赁还是经营租赁还是抵押贷款，还是分期付款买卖?不同的法律界定直接影响了出租人和承租人的权利和义务，直接影响到租赁物件的所有权归属，导致不同的法律后果。(二)涉及国际融资租赁问题时，界定上述问题适用哪国的法律。适用不同的国家的法律结果可能完全不同，即使是一国国内法，在税法、民商法、会计制度、金融监管法规、破产法规对于融资租赁界定可能不同，那么适用哪个部门的法规处理融资租赁破产问题?(三)关于租赁所有权的问题。融资租赁的所有权归属于出租人还是承租人?归属于出租人时能否行使取回权，行使程序如何?行使需要具备什么条件?(四)当事人之间的约定能否对抗破产法的规定，如果破产法没有规定时，能否适用当事人的约定?(五)一旦承租人破产，出租人或者承租人能够解除租赁合同，出租人能否取回租赁物，能否申报债权，那些债权可以申报，是不是有清算的义务?(六)一旦出租人破产，出租人或者承租人能够解除合同，出租物属不属于破产财团?租赁物如何处置?以上几方面的问题，仅仅是融资租赁破产问题的一部分，也是本文涉及的部分。虽然近些年来有些国家为了解决涉及租赁的破产难题，先后创设了保险制度，担保制度甚至租赁证券化制度，但是只是一定程度上回避了上述问题，并没有从根本上解决问题。本文后面的几个部分将分别阐述这几个问题。第二章 国际融资租赁破产问题复杂性的根源2.1. 关于国际融资租赁法律内涵的分歧2.1.1. 现代租赁理论对国际融资租赁法律内涵的影响国际融资租赁的产生、壮大与发展绝不仅仅单纯依靠法律的进步与完善，而是世界各国经济理论、经济政策、民商事法律、行政法规、金融制度等诸多方面共同作用的结果。融资租赁法律上的冲突来自于现代租赁理论对融资租赁的理解，包括融资租赁的功能、支柱环境和发展阶段理论。1、融资租赁的功能国际租赁界一般认为，现代融资租赁具有四大功能，即促进投资、融资、促销和资产管理。促进投资是指融资租赁公司作为一个载体，可以通过吸收股东投资，或在货币市场、资本市场采取借贷、拆借、发债、上市等融资手段拉动银行贷款，吸收社会投资。同时，租赁公司利用货币市场或银行资金开展租赁业务，减少银行信贷风险，加大投资力度。融资功能是租赁业本身最基本的功能，融资租赁以承租设备的所有权确保了出租人回收租金的权利，侧重于对项目未来现金流量的考察，对承租人历史上的资产负债情况要求不高，这就使得一些创新型公司或未在银行建立起信用的中小企业可以获得发展所需要的中期设备融资 。金融服务贸易是国际服务贸易当中的极为重要的组成部分，也是 WTO 成员在服务贸易领域谈判中取得的最大成就。 促销功能是融资租赁最具特色的功能，世界上主要的工业生产厂家都建立了自己的融资租赁公司通过租赁的方式推销自己的产品，在广大发展中国家购买设备的资金不足的情况下，融资租赁就成为他们向广大发展中国家推销设备的重要手段，对于设备生产商以及发达资主义国家来说，通过融资租赁来推动产品销售才是他们的真正目的。资产管理功能是融资租赁发展到高级阶段的产物，它主要包括两个方面，一是租赁将租赁债权或租赁资产证券化，即以租赁债权或租赁资产为基础在资本市场上发行债券或信托凭证等证券的过程，解决出租人不宜破产的问题。二是租赁公司以风险租赁的形式直接参加租赁资产的管理和运作。一部分以投资形式对承租人直接融资，一部分则以租赁物件出租给承租人，租赁公司将获取租金和股东权益收益两部分收益。2、融资租赁生存的四大支柱融资租赁这一新兴行业需要整个经济法律体系的支持，在一国国内是这样，国际间的融资租赁更应如此。融资租赁行业的生存与发展需要四大支柱的支持，即：基本法律(the legal)、税法(the direct tax)、金融会计(the Financial accouuting)以及行政监管法规(Regulatory)。 法律是指国家对融资租赁法律关系的基本界定;税法是指国家鼓励租赁业发展的税收政策;金融会计是指融资租赁交易所涉及的出租人和承租人各自采取的会计处理方法;而行政法规是指国家对融资租赁行业专门的监管和规范。这四大支柱之间特别是法律、税法以及行政法规之间的细微差别可能对数量、增长以及市场渗透率方面产生积极或消极的影响。法律解决纠纷;会计目的是向股东、投资人、债权人等反映商业或经济上的真实情况;税收增加税收以及影响国内的社会经济政策;法规许可制度及监管，上述框架内的四个方面构成了支持租赁业发展的基础。从广义的角度看，上述四个方面都属于各国制定的法律体系范围之内，其内容涉及民商法、合同法、税法、会计法以及金融准入及监管法等多方面内容。总的来说，这四大支柱中，租赁法律是保证，税收法律是动力，金融会计法是基础，监管法是保障，四大支柱各自对融资租赁业的发展都起着至关重要的作用。完善而成熟的租赁市场应具备完善的租赁法律、优惠的税收政策、灵活的会计处理办法以及积极的监管法规，这四个方面的有机结合才能构铸融资租赁业发展的坚实基础。从国际融资租赁的统一立法进程方面讲，这四大支柱的统一还有着深长而艰难的过程。但经济全球化势必要求各国在法律、法规等多方面采取统一、协调的步骤，因此在国际上建立起支持国际融资租赁发展的四大支柱日益成为各国共同努力的最终目标3、融资租赁的发展阶段学说融资租赁经历了从简单到复杂、从幼稚到成熟、从单一到多样化的发展阶段。综观国际上的融资租赁交易及世界不同地区、不同国家融资租赁的发展动态，融资租赁的发展可分为：简单融资租赁阶段(the Simple Finance Lease)、创新性的融资租赁(The Creative Finance Lease Phase)、经营性租赁阶段(The Operating Lease Phase)、租赁的新产品阶段(the new products phase)、租赁成熟阶段。下表为融资租赁的发展阶段及特征发展阶段 代表国家 特征简单融资租赁阶段 肯尼亚罗马尼亚中国 承租人的意愿是最终购买;出租人的意愿是资产不要返还;租赁协议是不可撤销的;以及全额清偿的(不依赖余值);定额支付(不是设计为去满足承租人对现金流的需求);净租赁(非全面服务)其中出租人只提供融资，而不提供任何其它服务创新性的融资租赁 印度巴拿马秘鲁 竞争激烈导致出租人的创造性;各种不同的期末处理;租赁协议的方式设计，以及提供附加的服务;设立自己的出租人(专属公司);本阶段出现了最高的增长率;不过，利率“大战”导致有些/许多(出租人)失败经营租赁阶段 法国德国日本 产品的引入是由于竞争加剧和跨国承租人的要求;发达二手市场的开拓;会计准则的变动;产品的特点通常是全面服务、资产通常返还、出租人有余值风险;承租人越发成熟租赁新产品阶段 澳大利亚西欧各国 合成租赁(资产负债表外贷款);风险租赁(一种介乎风险投资于设备租赁之间的混合物);证券化(提供某个破产不易的专设实体把租赁应收款转移给投资人);其它租赁形式的出现租赁成熟阶段 英国美国 收购兼并使大者更大;市场渗透率趋于平稳;竞争加剧;毛利下降;强调增值;联盟或合营2.1.2. 融资租赁法律内涵的理论分歧由于各国的法律传统、发展程度以及对融资租赁的认识不同，国际上对融资租赁法律性质上的认定也缺乏统一认识，主要存在以下几个流派：1、分期付款买卖契约说该学说为德国学者 Ebenroth 所提倡，他认为，租赁公司对于租赁物件仅限于担保利益。一些融资租赁合同涉及的权利和义务，如租赁公司不负交付义务及由承租人负担租赁物件一切风险等，均可据此合理解释。融资性租赁非常接近于保留所有权的分期付款买卖，其区别仅限于融资租赁合同中没有用户最终取得所有权的约定，但这一约定也只是出于税法上的考虑而控制所有权向用户的移转，租赁公司并没有作为所有权人的经济利益。因此，将融资租赁合同视为一种分期付款买卖，适用买卖法的相关规定。2、租赁契约说租赁契约说又分阶段典型租赁契约说(或传统租赁契约说、纯粹租赁契约说)及非典型租赁契约说(或称特殊租赁契约说)两种观点。典型租赁契约说为德国学者 Flume 所倡导。该学说认为，因为租金不是租赁物件的对价，而是租赁物件使用的对价，所以，融资租赁交易是以物的使用(usuarei)为目的，而不是以物(res)本身为目的，其不同于买卖契约，不应将融资租赁归类于买卖契约，而应将融资租赁解释为通常的租赁契约。这一学说的实质是将融资租赁解释为传统租赁，只是以特别约定作了个别修正。因此，作为融资租赁契约本质要素的融资机能未得到充分体现，因而该学说受到其他学者批判。产生了以学者 Westphlen 为代表的非典型租赁契约说。非典型契约说强调了融资租赁的融资机能，重视契约内容中的特约，认为融资租赁并非纯粹的租赁，民法典关于租赁的规定难以约束，因此解释为非典型租赁或特殊租赁契约。法国立法 、日本和我国台湾地区部分判例 支持这一学说。3、货币借贷契约说法国学者 Calen 提出的货币借贷契约说、德国学者提出的特殊的信用契约说，以及日本学者的所谓实质金融契约说，均着眼于融资租赁具有融资的经济实质，而将融资性租赁契约的法律性质解释为货币借贷契约。德国学者 Borggrafe 认为，融资租赁契约确乎是用以利用供与为目的，但却不仅是以物的利用可能为中介，更重要的是一种融资的给付。租赁公司所承受的不是买卖风险，而是信用风险。用租赁公司的利用供与及承租人支付这种利用供与的对价，难以说明融资性租赁契约的权利义务关系，租赁公司的义务是通过租赁物件进行融资;法律关于买卖及租赁的规定均不能作为融资性租赁契约的适当判断基准;要解决其判断基准及所产生的法律问题，必须将融资性租赁解释为一种信贷契约。日本学者西川知雄认为：就给予对方当事人的信贷行为这一点而言，融资租赁与货币借贷无差异。相对而言之，融资性租赁是以租赁物件为中介而对用户的信贷行为，其与货币借贷的差别仅在于货币借贷无租赁物件这一中介。所谓货币借贷，实际是金钱和有价证券等消费物的借贷，而融资性租赁则是有形耐用固定资产的借贷，二者对于用户的信贷机能及法律上权利义务，有许多共同点。所以，不能认为二者有本质不同的区别。日本的法院判例及学者中采用实质金融说者较多。而采用实质金融说及货币借贷契约说时，往往援用担保契约的法理以解释有关租赁物件的关系。因此，作为融资租赁契约的法律构成，也有视为附所有权担保的货币贷借契约的见解。4、动产担保交易说该学说由台湾学者吕荣海所提倡，他认为：融资租赁在大陆法系国家才发生所谓“其法律性质如何”之争论，在美国则根本无此问题。美国为融资性租赁的发源国，在融资、担保法制史上，“租赁”作为动产担保交易制度的一种，具有悠久的历史，现行统一商法更废除了各种动产担保交易在形式、名称上的区别，明文规定租赁的意图作为担保之用，契约所创设的担保利益包括意图供担保的租赁，融资租赁的法律性质为动产担保交易，不成问题。反之，在大陆法系国家，德、日两国，受“物权法定义”及动产担保原则上须移转占有之限制，融资性租赁的传入，固有的法律即产生了无法适应的情形，而产生融资性租赁此一新型经济活动之法律性质究竟如何之困扰和争论。基于此动产担保交易之法制背景，融资性租赁之法律行为乃一种动产担保交易。五、无名契约说此学说认为，融资性租赁契约与现在各种典型契约相比较均有相异之处，因此不能归类于任何一种典型契约。应根据融资性租赁所具有的基本特征，承认其作为一种独立于既有典型契约的无名契约。实践中，日本多采用此学说，如东京高判昭 57.4.27 认为融资租赁契约是实质上具有租赁贷借与消费贷借的特性的契约;东京地判昭 52.3.31 认为融资租赁是含有租赁贷借要素的无名契约;东京地判昭 57.3.24 认为，融资租赁实质上是融资，法律上属于诺成契约的租赁贷借契约之一种。属于这一类型的判例很多，日本最高法院判决亦依据此学说 。2.1.3. 国际融资租赁的立法差异国际融资租赁破产问题的复杂性，根源于融资租赁理论与学说的分歧，直接表现为各国对融资租赁法律性质界定的差别，这些差别直接导致了在破产问题中，融资租赁债权债务处理中上的特殊性。1、美国的融资租赁立法及融资租赁法律内涵美国融资租赁虽然发展到了成熟阶段，但是仍然没有专门的融资租赁法律，联邦及各州制定的普通商业法律和有关的判例规制所有有关融资租赁的法律问题包括破产问题。联邦的法律包括美国统一商法典、破产法、统一附条件买卖法，同时包括有关融资租赁的案例和破产案例，同时各州也有各州的商事法规和地方法院的案例。根据美国的现行立法，融资租赁被认为是一种特殊