预防职务犯罪的法律思考

目 录引 言 .1一、职务犯罪的概述 .2（一）职务犯罪的概念 .2（二）职务犯罪的危害性 .21.职务犯罪给国家和社会造成巨大的经济损失。 .32.职务犯罪对政治稳定产生影响。 .33.职务犯罪对社会意识形态产生不良影响。 .3二、我国职务犯罪的现状及特点 .3（一）我国职务犯罪的严重性 .3（二）我国职务犯罪的特点 .41、涉案范围广 .42、涉案呈现组织化趋势 .43、涉案主体职位逐渐升高年龄逐渐降低 .54、案件隐蔽性增强 .5三、职务犯罪的原因 .5（一）道德水平下降，法制观念薄弱 .5（二）监督机制运行存在缺陷 .6（三）法律不够完善 .6（四）政府体制不完善 .6四、预防职务犯罪的对策 .7（一）加强思想道德教育 .7（二）完善全方位立体化监督 .71、加强专门机构的监督 .72、改善司法监督 .83、发起舆论监督 .8（三）加快法律法规建设，完善法律制度 .8（四）健全权力运行制度 .91、建立官员财产申报制度 .92、政府工作公开透明化 .93、适度分权 .9结 语 .11注 释 .12参考文献 .13致 谢 .14引 言改革开放以来，伴随着我国市场经济的进一步发展，以贪污贿赂为代表的职务犯罪呈现出了滋生、蔓延的态势。职务犯罪不仅严重影响了经济发展，而且严重破坏了社会的和谐与国家的稳定。如何有效遏制职务犯罪，使我国政治、经济、法治体制更加完善，以适应现代国际经济一体化的发展，是我们必需面对的课题。对于职务犯罪预防问题的研究，我国学者没有太多专门的关于这方面的著述，很多著作是对职务犯罪问题进行系统的论述，而对于职务犯罪的预防的研究不是很多。国外关于职务犯罪问题的研究比较深入，但对于职务犯罪预防问题的研究则更多的侧重于立法的完善，这对我国职务犯罪预防的立法也有一定的启示作用。本文将从分析职务犯罪的概念和我国职务犯罪的情况、特点入手，寻找职务犯罪的诱发原因。进而对我国职务犯罪的预防进行思考，如何预防和控制职务犯罪，将其消灭在萌芽状态，使职务犯罪的主体从不敢犯罪转变为不想犯罪不能犯罪。提出针对我国预防职务犯罪可供参考的相关措施，希望可以对我国预防职务犯罪体系的建立，提供一定的参考意义。一、职务犯罪的概述（一）职务犯罪的概念何为职务犯罪如何对职务犯罪进行科学的界定，是预防职务犯罪的前提和基础。职务犯罪，从文意上直观理解，即与行为人自身的特定职务有关的犯罪。我国的刑事立法并没有关于罪名的规定，职务犯罪是学术界出于研究的需要和司法事务部门出于打击和惩治犯罪的需要而总结归纳的一类罪名。因此对于职务犯罪的认识，学者站在不同的立场和角度，有不同的解释。目前，我国理论界对于职务犯罪的定义主要有以下几种:1、职务犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利，滥用职权或放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉，致使国家、集体和人民利益遭受重大损失，依照刑法应受刑罚处罚的犯罪行为的总称。12、职务犯罪是指国家工作人员利用职务便利实施的贪污受贿玩忽职守、询私舞弊，侵犯公民权利，破坏国家对公务活动的管理职能，依照刑法规定应当受到刑罚处罚的行为。 23、职务犯罪是指国家工作人员和其他在社会团体、企业、事业单位中依照法律、法规或者组织章程等依法从事公务的人员在履行职责过程中，利用职务上的便利条件，或者滥用职权，或者不正确履行职权所实施的违背要求的依照刑法规定应受刑罚处罚的行为的总称。 3除了上述的三种观点学术界还有其他一些观点，这些观点对职务犯罪的界定争议主要存在于犯罪主体的确认上，第一种观点认为职务犯罪的主体是“国家公职人员”第二种观点认为是“国家工作人员” 第三种观点认为是“国家工作人员和其他依法从事公务的人员” ，笔者认为，在职务犯罪主体的界定上，不宜过宽，也不宜过窄，笔者赞同第二种观点，即职务犯罪的主体应当是“国家工作人员” 。综上所述，笔者认为职务犯罪是指国家工作人员利用职务之便进行非法活动，滥用职权或不尽其职，破坏国家对职务行为的管理活动，依照刑法应受刑罚处罚的犯罪行为的总称。（二）职务犯罪的危害性任何犯罪都具有一定的社会危害性。相对于其他刑事犯罪，职务犯罪的社会危害性更为严重。这种严重性主要体现在:职务犯罪会导致人民对公权力信赖、政府信赖及对法律的信仰和对社会公平正义的信赖的降低。进而，随之产生一系列危害到国家政治稳定、良性社会经济秩序的建立和运行，乃至危险到整个社会秩序的安稳。故此，正确认识和充分分析职务犯罪的社会危害性，有利于我们打击和预防职务犯罪。1.职务犯罪给国家和社会造成巨大的经济损失。经济损失是职务犯罪最直接、最明显的危害。2000 年的厦门特大走私案中，走私金额多达 530 亿元，相当于我国一年国民生产总值的千分之四(1999 年我国国民生产总值为 84482 亿元)，在厦门远华特大走私案查处后 1999 年厦门关区的关税收入比上年增长 138%。 42011 年检察机关会同有关部门追缴赃款赃物计 77.9 亿元，2010 年检察机关会同有关部门追缴赃款赃物计 74 亿元。2.职务犯罪对政治稳定产生影响。职务犯罪的主体是国家工作人员，代表国家行使权利。很大程度上影响了国家工作人员在人民群众心中的整体形象，使人民逐渐丧失了对政府的信任。如果说在经济方面导致的社会财富分配不合理，一定程度会影响到社会的稳定。人民群众对政府的信任度下降、丧失，最终就有可能产生政治危机。3.职务犯罪对社会意识形态产生不良影响。职务犯罪行为的滋生蔓延会阻碍人们良好的法律意识的培养和形成。职务犯罪行为的大量存在，会使人们的公平竞争意识逐渐丧失，投机取巧观念日益盛行另外，职务犯罪的存在及其蔓延，还会使正常的道德观念受到破坏，使社会公众对马克思主义的世界观、人生观、价值观的信奉降低，甚至发生从量到质的改变，直至人们的道德观念发生扭曲。二、我国职务犯罪的现状及特点（一）我国职务犯罪的严重性2011 年全国共立案侦查各类职务犯罪案件 32567 件 44506 人，人数同比增加 1%，其中贪污贿赂大案 18464 件，涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员 2524 人（含厅局级 198 人、省部级 7 人） 。严肃查办利用执法权、司法权谋取私利、贪赃枉法案件，立案侦查涉嫌职务犯罪的行政执法人员 7366 人、司法工作人员 2395 人。对 4217 名行贿人依法追究刑事责任，同比增加 62%。立案侦查渎职侵权犯罪案件 7355 件 10585 人，人数同比增加 3.5%; 其中重特大案件 3667 件，同比增加 4.5。 52010 年全国共立案侦查各类职务犯罪案件 32909 件 44085 人，同比分别增加 1.4和 6.1。其中，立案侦查贪污贿赂大案 18224 件，同比增加 0.2；查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员 2723 人（含厅局级 188 人、省部级 6人） ，同比增加 2。加大查办行贿犯罪力度，立案侦查行贿犯罪嫌 疑人 3969人，同比增加 24.3。立案侦查渎职侵权犯罪案件 7349 件 10227 人，同比分别增加 4.5和 9.3。其中，立案侦查重特大渎职侵权案件 3508 件，同比增加 10.5。 6两届全国人大最高人民检察院的工作报告中关于职务犯罪都给出了令人感到惊讶的数据和材料。我国的政治和经济步入了快速发展轨道，取得了举世瞩目的成就。然而，伴随着现代化建设的辉煌成就，腐败现象的黑影也在不断扩展，特别是职务犯罪呈蔓延之势，已越来越引起中央高层及社会各界的广泛关注。近年来，我国不断加大打击职务犯罪力度，严惩了一批包括陈良宇、刘志华、陈绍基、王华元、康日新、姜人杰等高层领导在内的国家工作人员。（二）我国职务犯罪的特点 1、涉案范围广近五年来，全国反贪侦查部门查办了 17 多万件贪污贿赂等职务犯罪，从这些案件的发生领域看，职务犯罪活动涉及党政机关、司法机关、权力机关、军事机关以及国有企业、事业单位的各个行业、领域和环节，并且还涉及一些新的经济领域。我国以前发生的职务犯罪，一般多出现在掌握国家权力的行政机关、司法机关。文化、科技、教育、医疗等部门，由于其职业性的要求及其收入来源的固定性，通常被视为“清水衙门” ，很难有发生职务犯罪的机会。但是随着经济体制改革的进一步发展和市场经济体制的发展，职务犯罪行为现在不仅在掌握资源分配职能的部门和拥有经济管理职权的部门大量发生，而且在传统上被认为是比较神圣的“清水衙门”般的文化、科技、教育、医疗等部门也不断出现。2、涉案呈现组织化趋势近些年来，无论是贪污贿赂犯罪，还是渎职侵权等职务犯罪，都呈现出一个十分明显的特点，就是群体作案现象非常突出。从查处一个案件带出一串、一窝的现象比较普遍。比如作为窝案、串案典型的厦门特大走私案，该案中169 人被立案侦查，其中包括厦门市委、市政府原领导班子中的 7 名成员，以及福建省和厦门市一大批厅局级干部被查处有严重的腐败问题，公安部原副部长李纪周，福建省原省委副书记石兆彬，厦门海关原关长杨前线，福建省公安厅原副厅长、福州市公安局原局长庄如顺，厦门市原市委副书记刘丰收等都是在这个案件中被查处的。 7刚尘埃落定的黄光裕案，因牵涉范围之广、人数之多、政商网络之庞大，更是令人膛目结舌。3、涉案主体职位逐渐升高年龄逐渐降低2007 山东省济南市人大常委会原主任段义和以犯爆炸罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪终审被判处死刑，剥夺政治权利终身。安徽省原副省长何闽旭以受贿罪被判处死刑，缓期二年执行，没收个人全部财产。国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸被判死刑，剥夺政治权利终身。从上述案件中可以看出职务犯罪的主体职务是越来越高。而且年龄也开始向两极分化：临退休前还要冒险捞一把的“59 岁”现象，以及刚参加工作不久正值 30 岁左右的青年干部犯罪，其比重都呈现不断增大的趋势。继“59 岁现象”和“39 岁现象”后，职务犯罪又出现了“26 岁现象” ，呈现出明显的低龄化倾向。4、案件隐蔽性增强随着社会的发展，职务犯罪活动也会因受到多种错综复杂的因素的影响而更加的复杂，随着国家反腐力度的不断加大，犯罪分子的反侦查能力也在加强，各种犯罪手法都将进一步的隐蔽。权钱交易模式往往都转化为节假日、生病住院、婚丧嫁娶等名送礼，进行感情投资。据统计，近年来检察机关查办的职务犯罪案件中，持续作案 5 年以上的占 26%，其中最长的为 16 年“代表人物”是安徽省委原副书记王昭耀，他从 1990 年至 2005 年受贿 294 次 704 万元，另有 810 余万元财产不能说明合法来源。更让人吃惊的是，长时间作案者往往边作案边提升。湖南省高速公路管理局原局长杨志达，从 1994 年到 2004 年受贿 295 万元，另有 260 多万元的财产不能说明合法来源。在此期间他的职务一路升迁，从一个路桥建设总公司下属分公司的技术员，一直升到湖南省高速公路管理局局长。 8由于作案时间长，不被及时查处，作案者往往滋长了侥幸心理，更加肆无忌惮地作案。三、职务犯罪的原因（一）道德水平下降，法制观念薄弱改革开放以后，在经济方面我们国家允许一部分人先富起来。在这个形势下，社会分配拉开了差距。有些公职人员看到别人待遇比自己高，住房比自己好，或者原来的下级各方面都超过自己，或者看到才华、学问比自己差的暴发户发了财，便产生不平衡的补偿心理。另一方面，一些掌握权力的公职人员，受享乐主义和极端个人主义等腐朽思想文化的影响、侵蚀，理想信念扭曲，在经济利益的驱动下，世界观、人生观错位，价值观扭曲，把一切向钱看的腐朽思想带入执法领域中，把手中的权力视为交换的筹码，以权谋私、权钱交易，把公正执法扔到了脑后，就会进行贪污、受贿等不劳而获的犯罪行为。（二）监督机制运行存在缺陷要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。目前我们有着一套严密而全面的监督体系，权力监督机构也非常之多，包括人大政协的监督、党内的纪检监督、政府监察机关的监督、审计机关的监督和行政复议监督以及检察机关的监督，但很多监督机构未能很好的发挥作用，有的甚至可以说形同虚设。其一，我国专门监督机构存在一些问题，制约了监督的效果。如我国行政监察、审计机关实行双重领导体制，既受上级部门领导，又受同级政府部门领导，监督机构的人事权、财政权、领导权掌握在同级行政领导手中，形成了一种隶属关系，容易导致行政监督主体缺位和监督功能错位，从而造成了行政监督机构独立性和权威性缺失，影响监督职能发挥。另一方面，我国行政监察机关普遍存在重事后惩罚轻事前预防倾向，不重视对行政行为过程控制和行政监督后的经验总结。其二，目前司法机关对行政机关的监督作用还没有得到充分发挥，主要问题在于一方面行政相对人诉讼意识较为薄弱。另一方面，司法机关在处理行政案件过程中容易受到相关因素的干扰妨碍司法公正，使其监督职能大大降低。其三，社会监督力量没有完全发挥作用，新闻典论监督、群众监督的机制未被激活，处于疲软状态。（三）法律不够完善我国目前没有制定统一的职务犯罪预防法，对于什么是职务犯罪、如何预防职务犯罪、预防职务犯罪的主体及职能等基础性的问题都没有明确的法律界定，这导致预防工作开展起来没有法律依据，执行起来没有强制力。就已经出台的有关职务犯罪预防法律法规而言，也存在缺乏高层次立法和系统预防立法的问题。现有的刑法 、 刑事诉讼法及最高人民法院、最高人民检察院相关司法解释，均是侧重于规定如何事后惩治职务犯罪，对于事先如何预防职务犯罪，没有规定。只有高检院几年前作出过关于加强职务犯罪预防工作的意见 ，比较笼统。所以职务犯罪预防工作几乎是无法可依，无章可循。（四）政府体制不完善任何一种政治体制都存在一定的缺陷和不足，成为职务犯罪发生的重要诱因。新国成立后，我国确立了中国特色的社会主义制度作为我国的根本制度，社会主义制度作为最民主的制度，有利于推动经济发展和社会进步，有利于实现广大人民的根本利益，但仍然存在高度集权和政治运行过程不透明等弊端，在市场经济的条件下，这种弊端更容易为职务犯罪提供条件，出现了官僚主义、权力过分集中的现象、家长制现象、干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象。具体来说，一方面是目前缺乏关于各机关、各企事业单位领导职务职责的细化规定，导致权力过度集中、权责不清、权利义务不对等等混乱场面；另一方面，政府一些权力尤其是关乎民生的权力运作时仍没有公开化透明化，使得幕后交易仍有生存的环境。四、预防职务犯罪的对策（一）加强思想道德教育预防职务犯罪的发生，加强廉政教育是预防职务犯罪必不可少的一项措施。廉政教育是预防为主、防治结合打击和预防职务犯罪战略方针的体现,能够起到弥补法律惩戒不足的作用。尤其是对新录用的国家工作人员和在执法等关键部门工作的国家工作人员有针对性地进行教育，帮助他们树立正确的世界观、人生观、价值观和权力观、地位观、利益观。对国家工作人员进行中国传统文化教育、道德教育，例如组织公务员学习弟子规等经典文化，培养公务员“孝、悌、忠、信、礼、义、廉、耻”的道德观念，使国家工作人员从思想上已犯罪为耻，主动抵制职务犯罪的诱惑。教育是个系统工程，应该是全面的，不仅要在主体和内容上做到全面，而且要注重方法和手段的多样性。同时教育还是全过程的，不仅包括在职公务员的教育，还包括对民众的教育，不仅要进行在岗教育，离职前同样要进行教育。（二）完善全方位立体化监督任何权力失去监督制约都可能导致腐败的发生，这是经过无数事实证明的规律，因此对权力的设置和运行进行完善的基础上，还必须建立严密立体的权力监督体系，实现对权力的监督和制约。1、加强专门机构的监督政府专门机关的监督主要包括行政监察机关的监督和审计机关的监督。监察监督是指监察部门对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员进行的行政监督。审计监督是对政府机构及其部门、国有金融机构和企事业组织的财政收支、财务收支进行审计评价，在法定职责内作出审计决定的行为。各级监察及审计机关对本级政府和上一级机关负责并报告工作，业务以上级机关领导为主。要强化政府专门机关的监督职能，必须从两个方面进行完善:一是要强化行政监察机构和审计机构的垂直领导机制，尽量弱化同级政府对其人事权、财政权、领导权的控制，从机制上保证其能够独立行使监督权。二是实现行政监督机构工作理念的转变，实行监督工作关口前移，将监督重点放在对政府机关及部门、国有企事业单位的日常行政行为、决策过程的监控;建立科学的监督效果的考核评估体系，注重监督经验总结和学习，确保监督效果，切实起到预防职务犯罪作用。2、改善司法监督司法机关应当加强宣传，提高全社会对行政审判的认识。大力宣传行政诉讼的相关法律法规及知识，增强公民的法律意识和维权意识，使民众权益受行政机关侵害后懂得如何维护自身的合法权益，为司法机关参与监督创造前提条件。同时司法机关应公正司法，坚持维护民利与支持行政并重。坚持法律面前人人平等的原则，平等保护双方的合法权益，消除民众的心理顾虑，增强其参与行政诉讼的信心。既要防止“官官相护” ，也要防止刻意偏袒相对人的不当做法，始终保持行政审判的中立立场3、发起舆论监督在预防职务犯罪的对策中，舆论监督作用显著。 “腐败官员不怕内部通报，就怕公开见报。 ”这一民谚充分说明了新闻舆论监督的重要性。在发达资本主义国家新闻舆论监督被称为与立法、司法、行政并列的“第四种权力” ，并把其作为政治监督的重要政治力量。防止权力资本化，离不开新闻媒体的积极参与和监督。新闻部门通过电视、广播、报纸、杂志等舆论工具，将公务员职务犯罪行为暴露于光天化日务员犯罪得到有效遏制，又可以使那些伺机作案的人员心有畏惧，因慑于舆论的威力而打消犯罪意图。因此，我国应当重视舆论监督对于职务犯罪预防的效果。一是经过改革使媒体所有制多样化，使电视、网络、广播、报纸等都能发挥舆论监督的作用。二要加强立法，制定专门法律，切实保障新闻媒体独立性和新闻工作者合法权利。三要建立各监督机关的新闻发布机制，监督机关应主动接受新闻媒体的监督，向新闻媒体发布预防职务犯罪的有关信息。（三）加快法律法规建设，完善法律制度制定专门的预防职务犯罪法律是实现预防职务犯罪工作法制化、规范化和可持续性发展的前提和保证。对于目前仍没有专门的法律规定预防职务犯罪的问题，我国应加快预防职务犯罪工作的法制化进程，经过多年的摸索，我国积累了许多预防职务犯罪工作的经验，制定了大量的规范性文件，初步构建了预防职务犯罪社会化大预防网络，这些都为预防职务犯罪立法奠定了扎实的实践和理论基础。因此，笔者认为，我国已经具备了制定专门的预防职务犯罪法律的条件，建议全国人大常委会尽快将预防职务犯罪法列入立法规划，并在广泛调查的基础上，提出立法草案，结束预防职务犯罪工作无法可依的局面。（四）健全权力运行制度1、