关于法律思维与道德判断的分析与思考VIP

从法律思维与道德思维的差异中寻求平衡汪春燕(法律硕士教育中心，2010022744)摘要 实现司法的社会效果，就必然需要民众的广泛参与，一个法官看来好的判决，却会引起的民众的阵阵舆论之声。从思维方式的角度来看，普通民众往往带着一种道德思维的方式去看待司法中的一些问题，这与法治社会所提倡的法律思维是有冲突的。本文试图通过比较两种思维方式的差异，通过差异的对比，最终寻求解决两种思维方式价值取向之间的平衡。关键词 法律思维；道德思维；价值一、引言当前我国的法治建设进程中，民众的法律意识有了很大的提升，法治建设需要民众的广泛参与，近些年来，借助于网络等传媒平台，使得广大民众更大范围和更深程度的参与到法治建设的进程中，对法治社会的形成起到了一定的推进作用，前些时期的黄静“勒索”华硕案、湖北巴东邓玉娇故意杀人、南京等地的“醉驾案 ”以及近期的北京捡钻戒扔掉被判赔案等一大批社会影响较大的案件，纷纷引发着广大民众的热议，而这些舆论声中，多半时候是听到对于法官所作出判决的不满。从这些不满情绪之中，我们深刻感受到，办案过程中所追求的“三个效果” 的统一并不乐观。随着这些争议之声的淡去，作为一个法学专业的学生，这些案件都留给了我们很深的思考。从普通民众角度看到的案件事实和内心的判断与法律人对法律事实的认定和最终的裁判竟有着如此之大的差别，从法理学的角度来判断分析，究竟是何原因造成这种种争议？一个好的判决，是否要考虑民众价值判断，还是应当严格恪守法律人的操守和办案规则？本文试图从思维的层面进行解析，以期能探寻出作为法律人特有的法律思维方式和普通民众的道德思维之间产生分歧的重要原因，同时这种分歧也是实现政治效果、社会效果、法律效果三者统一的重要影响因素。也只有这样，我们在今后的司法工作中，才能正确处理好这两种思维的关系，进一步从舆论之中提升司法的效果和实现和谐之下的法治社会。二、法律思维与道德思维之间的差异探寻（一） 、法律思维与道德思维究竟为何？法律思维与道德思维都是比较专业和晦涩的专业术语，几乎本科的学习过程中都是没有过接触的，经过一段时间的查阅资料，对二者略知大概。,而我国对于法律思维的研究也较之国外迟缓些，目前还处于不完全成熟阶段。 首先对于法律思维的大致内涵，很多人都把它简单理解为一种法律人的思维，毋庸置疑，它是与普通大众的思维方式所区别的关键点，那么这究竟是怎样的一种思维过程或思维方式呢？陈金钊将法律思维更多的看成是一种形式逻辑，他认为，法律思维首先是指根据法律进行的思维， “法律”是进行思维的基准；其次又从主体上区分，它是法律人所特有的一种职业思维，并因此成为法律职业共同体内部同质一体和外行人所区别开来的最主要标志。台湾的王泽鉴先生认为，一个法律人应当具备三种能力：法律知识、法律思维、解决争议。而他将法律思维界定为“ 依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”。 1（p1）此定义中法律思维的涵盖既有价值层面的，也有方法层面的，而他的专著中主要是以民法中的请求权的基础理论体系为论述对象，列举了大量的案例以及法律适用的过程解析，主要参考价值在于其方法论上的运用。在不同的领域、行业和社会背景下，思维也许都会具有不同的特质特性，在本文中，我想侧重的法律思维，主要是想从思维主体及与之相密切关联的价值取向上来进行剖析。它的主体通常是经过系统的法学学习的，并得到国家和社会普遍认可的，能熟练运用法律知识加之专门的思维逻辑来解决社会纠纷的法律精英们，包括了立法、司法、执法等相关领域的从业人员。本文中主要是法官的法律思维为对比基准。而这一主体所追寻的价值取向，自然也应当是法律本身所应有的价值理念，正义、公正则是法律思维所具有的基本的价值内涵。论及道德思维，初识时觉得它很通俗好懂，更接近于普通大众的日常思维方式，深究才发现，并不如此。道德思维本应是属于伦理学的范畴的，就此唐凯麟先生给予了较为全面的阐述，他认为“道德思维是从道德感知到道德观念，从外在要求到内心信念的桥梁。它使主体摆脱片面性、偶然性而进入全面性，必然性领域。它是人的主体性、能动性在道德上的集中体现，是人类完善自身，发展自身的必然途径。道德思维把个体和群体、意识和行动联系起来，它使人超脱于饮食男女之欲的低级需要，形成完善自身的高级精神需要”。 2（p563）首先，道德思维是作为人的一种最本质的思维模式，是人们为了满足自身某种道德需要而积极主动的进行思考判断的思维活动方式。其次，它是以道德为核心而展开的价值判断和方向指引，它同样具有价值导向的作用，以一种最为直接和本性的方式去对“善恶”所进行的道德意义上的判断推理，此外，它还必然包含着情理交融的现象，即既依据情感又会参酌理性进行思考和评价，而至于情感和理性在其中所占的比重，又要取决于个体的道德良知。简言之，道德思维方式是人们在道德情境下,在解决道德问题的过程中所形成的思维方法、思维习惯与思维倾向的统一。从二者的初识来做一宏观上的简单对比，无论是法律思维还是道德思维，都隶属于思维之下，可类化为意识形态的领域，亦可从多种角度去研究。具体细化，法律思维自然归属于法学领域，而道德思维有人认为是哲学范畴的，有人认为是伦理学范畴的，在此暂且不议，它们被划归于不同的学科领域，为何还总是交织在一起，让人争论不休呢？自古以来，道德和法律的关系就是十分微妙的。就它们承载的主体而言，虽都是人类的思维，但法律思维是一个职业共同体，又称之为“法曹” 们所特有的，而道德思维普遍存在，是作为人所基本都具有的。从二者的价值追求来看，法律思维是以法律所内在的“公平正义”为核心，评判某一行为、主张及利益的合法性与否；而道德思维，追求“真、善、美”，对于善的就会给予肯定和支持，对于恶的就会否定和贬斥。不可否认，传统中国古代的官吏用道德思维判案的现象是普遍存在的，而当下，此种逻辑思维在司法实践中也未尝没有，但现代法治社会所强调的职业化的法律思维与普通大众所代表的道德思维是有着明确的指代的。以下更进一步对此进行详细阐述。（二） 、思维主体之间的差异近些年来，尤其是随着法律的职业化发展，学习法律的人，常常自称为“法律人” ，郑成良教授又将这一共同体称之为“法曹”，特指律师、检察官和法官。前文以叙，法律思维正是这一共同体与其他社会主体区别的特有能力。陈金钊主编的法理学中对法律职业做了这样的定义：“法律职业（legal profession）是指一种以律师、检察官、法官和公证人为代表的，受过专门的法律专业训练，具备娴熟的法律职业技能与遵循特定法律职业伦理的人所构成的自治性、行业性的共同体。 ”3(p337)可以看出，他认为的法律人是较为宽泛意义上的，而且法律职业成员的范围，又会因各个国家制度以及文化的不同而有所差异。一般意义上的法律人不限于法曹的主体之内，而要比此宽泛的多。那么，作为学习法律并从事法律职业的人，是不是建立了法律思维，就当然的形成了做法官、律师、检察官的思维呢？答案是不言而喻的，法律思维仅仅是法官思维的基础，但它并不等同于法官思维。而现今社会舆论对案件审判结果的不满，更多的针对法官而言的，因为他们被赋予的特殊权力，而这一权力的运用不当，得不到普通民众认可时，司法所追求的社会效果便大打折扣。严格意义上的界定，参照中华人民共和国法官法第二条：“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员”。法官是与其特殊的职责相联系的，执掌国家赋予其专有的裁判权，忠于宪法与法律，要本着为人民服务的态度去定争止纷。特殊的身份，承载着特殊的使命，必然决定着要以一种“外我思维”去裁判案件。参照焦国成教授的论著，所谓“ 外我思维” ，就是思维主体在进行思维时，抛弃或排除了主体自身，即把正在进行着思维的主体我，置于思维统摄的范围以外，使之不成为思维的一个方面或一个要素。 “我” 在思维，但思维时并没有注意到“我”自身，思维内容中并没有“ 我” ；思维主体忘却了“我” ，而仅仅专注于“ 我”以外的客观对象。 4 法官如果不能正当的旅行依法独立审判的职责，司法就会失去其公正性，诚如培根所言：一次不公的判决比多次不平的举动为祸尤烈。道德思维无所不在，道德思维的主体，即道德思维者。道德思维主体是具有德性的主体，他是道德思维的核心组成部分，对道德思维起着整体发动和调控作用。道德思维是主体在其道德思维动机和道德思维目的作用下而产生的一种特殊思维方式。 5 （p62）因而，动机和目的便是构成道德思维主体的两个基本要素。道德动机是基于道德需求而内在的激发出来的，这种需求一方面包括最基本的物质需求，另一方面则是追求真善美过程中的精神上的满足。需求越迫切，与自身越密切相关，主体的动机也就越大。道德的目的是道德思维的最终归宿，引导和调控着整个的思维过程。动机和目的共同构成了一个完整意义上的道德思维主体。另一方面，又德性的人作何理解？从自然人到道德人的发展过程同时也是社会化的过程，人对于社会关系的认知程度较为成熟的基础上，一方面懂得从自我的道德良知来引导自己，另一方面还能从外在的社会道德规范体系来评价和判断。故而，道德思维的主体是多元的，他的评判标准也是不统一的。道德思维的主体对其提出的思维方式的要求上，恰恰是与法律思维中的“外我思维” 相对，是一种“ 内我思维”。即思维主体成为思维所必不可少的内容和轴心，就是说，思维主体在思维过程中自始至终意识到自身“我”的地位和意义。 6把主体的 “我”纳入思维范围之中，其中思维主体与对象 “他人”的角色通过换位来思考，把“我” 的需求与思维对象“他” 的需求统一起来，一个思维主体，函摄两个思维对象，包括一个客体的我和一个他人，最终引起道德情感的共鸣。（三） 、思维依据之间的差异法律人思维的方式并不是一种辩证的角度去评价判断，它包含有一套完整的概念体系；当他们初遇一个具体社会或生活纠纷时，首先以法律概念的形式进行照应，然后将当事人叙述的事实归结为法律意义上的事实，从而类归进某个法律关系中，此时，便可以对应法律条文做出明确的结论，其实，在这一过程中，他要不停地在法律与事实之间来回穿梭，以寻找映射的关系做出判断。最后，法律人做出的结论是一刀切的明确结论，合法与否的问题。这种形式逻辑的支撑前提就是法律的存在。所以，我们可以说，法律人思维的依据就是法律。那么，法官的法律思维所依据的法律具体又是指什么呢？我们通常认为的法律自然是一种最广泛意义上的发源范畴。法官审理案件，在我国所参考的依据首先一定得是成文的法，他要解决的纠纷也许并不是单纯的仅涉及某一法律关系的，所以他所需要了解并熟知的法律定然是宽范围、多领域、不同层次的。陈金钊教授对法律的范围放的较宽，他认为：“从法官发源的角度，应包括所有的发源形式，其中主要是制定法。从思维过程来看，还应该包括各种法律方法，法律方法对思维方式的影响是巨大的。从法学与法律规范的关系来看，还应该包括建构法典的各种法学原理，离开法学原理，我们对法典的理解就是不全面的。 ”7 （p367）这其中，对于法律精神、法律方法尤其是法学原理是容易让我们忽视的。所以，常常有死扣法律条文却忘记了基本的法律价值，导致不良效果引起民愤，自己也会觉得别扭又不思其解。从另一层面来讲，这也是法律思维方式中所特有的一套独立的价值理念体系。正如法国学者勒内达维所做的断言：使法律成为一门科学的并不仅仅是法律条文本身，而是法律条文背后的因素；立法者大笔一挥，法律条文就有可能被增加、删除或者修改，但法律条文背后的因素则不会轻易发生变化。这些因素，便是法律中基本原则、理念和价值标准的存在，才决定了法律规则的基本框架，并影响着法律规则的发展和变迁。存在于社会的每个道德人，都会根据自己已有的道德价值观念有意无意进行着善恶美丑真假的价值的判断，从而趋善避恶。他们对于现象的评价，是建立在描述的基础上的，其中，掺杂着个人的道德情感和道德需求。每个个体的人之所以能进行这样一种善恶的判断，其依据的最直接标准便是由道德原则、道德规范和道德范畴所构成的社会道德体系，我国 2001 年 9 月 20 日实施的公民道德建设实施纲要便是道德规范的重要表现形式。 “如果道德判断依赖于道德感知，如果道德感知的内容又为道德显著规则所规定，那么在道德显著规则中的各种变化就将会影响到由真诚的道德行为者所做出的道德判断。如果道德显著规则永久地固定不变，那就不会有判断的变化问题。 ”8 （p130 ）我们所说的社会道德体系，也如同赫尔曼提到的道德显著规则，它们都不会是恒久不变的，它都是与一定的社会发展状况密切相关的，尤其是一个社会的道德状况的发展，所以，我们只能针对一定时期相对稳定的社会道德体系而考察，此时，又会有落后于社会发展需求的可能性。另外，在社会道德体系中的每个个体，他们自身的道德良知，容易形成一种以自我为中心的道德思维，重视内心的冥想和超越，注重物质利益的获得，而轻视整体社会利益的需求，有时甚至会背离现实。与法律所特有的价值理念体系相比之下，这种社会道德体系的不稳定性更为突兀，而人们基于此做出的道德判断，也仅仅是一些简单的好恶情感和态度，加之个人道德良知的差异，很难说是具有普遍性和理性意义的。其实，我们一直都知道，道德和法律自古就是被人们争论不休的话题，而我们也明确的知道，道德判断不能解决争纷的，无论是法律思维的价值理念体系还是社会道德价值体系，它们有着共同的价值理念，但也有着严格的边界，作为法官，更不能用道德哲学来辅助分析法律争议。道德理论思考并没有为道德判断（诸如“人工流产很坏”或“ 把富人的财产再分配给穷人很好”）提供一个很合用的基础，也不能使我们在私人角色上还是公共角色上道德更高尚。往轻里说就是，即使道德理论思考可以为某些道德判断提供一个合用的基础，也不应当用它来做法律的判断。法官对它感到不自在，不擅长也不可能擅长；社会对它的分歧很大；并且它与法律案件中的争议也不相称。 9 （p4）很多问题，在普通民众看来，它的确是个值得关注的问题，比如“换妻”问题。但问题是，我们要怎样去关注？站在法律的视角？还是站在道德的视角？这种现象是否普遍存在呢？是否又有必要为此现象单立一条法律规范呢？民众尽管对此现象有愤怒，有鼓舞，更有无谓者，认为是个人自由，属于道德的范畴，法律无权干涉。站在法官的角度，它自然是对我国婚姻法“一夫一妻制”的违反。我想说的，法治理念的提出，便是依法而治，实现一种从人治向法治的转变，法治的理想在于用普遍的规则来治理社会。对于社会价值体系的确立，每个公民，自然是应该树立一种以法律为价值取向的普遍信仰，形成统一的理性的判断基准。而仅以善恶为标准的道德判断，虽然在一定程度上能控制人们的行为，但这种自律作用的良好形成也是需要经过一定的过程的，这种境界的到达也并不是每个人都能实现的。且以善恶为核心的社会道德体系并不是稳定和理性的，很达到统一。故而，道德思维的对争议的解决并不能实现理想的效果，即使能解决，也并不是法治社会所追求的，它不具有法律的强大的威慑力。（四） 、思维内容之间的差异思维的内容通俗理解，是指当思维主体遇到某社会现象时，他们会以哪些具象作为思维的对象？思维内容的不同是法律思维与道德思维之间的根本所在。法律是一般性行为规范，其核心内容便是权力、权利义务以及责任的分配。法律属于“应然”范畴