民营教育机构境内上市的法律障碍

关于幼儿园等民营教育机构境内上市的法律分析幼儿园等民办教育机构因其自身的行业特性，在境内资本市场上市可能会遇到以下诸多障碍：一、上市的主体资格在境内上市的企业应当是经工商行政管理部门审批并登记成立的企业法人，而幼儿园等民办教育机构为“公益性事业” ，依据相关法律法规，其“审批机关为区（县）教育局或乡（镇）人民政府（领取办学许可证） 、登记注册机关为主管民政部门（领取民办非企业单位登记证书 ） ”，从主体资格上难以符合境内上市的公司法人主体的要求。二、营利限制与税收优惠根据民办教育促进法第 3 条规定：“民办教育事业属于公益性事业” ，因此，幼儿园等民办教育机构从其自身属性的“非盈利性”就限制了其成为上市主体的可能性。作为“民办教育事业属于公益性事业”的配套制度的一部分，幼儿教育等民办教育事业作为“公益性事业” ，可以根据国家及地方的各项法律法规及相关政策，享受众多的税收优惠和财政补贴。而从实务情况上看，如果离开这些税收优惠和财政补贴，民办教育事业很难维系持续经营，更不用说达到能满足上市要求的盈利标准。对于要求合理回报的民办教育培训机构，在税收方面，与公益性的民办教育培训机构不同，国家采取的是不同的税收优惠政策。但境内的现状是，虽然国家已经出台了有关捐资举办和不要求合理回报的民办教育培训机构的税收优惠政策，但对要求合理回报的民办教育培训机构的税收优惠政策一直未出台，并因此给民办教育培训机构的举办者举办要求合理回报的民办教育培训机构造成一定的不确定性和一定程度上的税收法律障碍。三、募集资金的限制根据民办教育促进法实施条例第八条第二款：民办学校的举办者不得向学生、学生家长筹集资金举办民办学校，不得向社会公开募集资金举办民办学校。现尚不明确“不得向社会公开募集资金”是否仅针对在学校最初成立之时，还是包括在民办学校成立后是否任何时间，以及是否包括 “民办学校的投资者以其向社会公众募集资金向学校进行的投资“。据初步检索，未发现相关部门就此出台详细的法规、规章或其他解释性文件，但如果教育主管部门或中国证监会该对条款进行了较为严格的理解，则意味着民办学校通过上市融资仍可能存较大的法律障碍。四、投资者的控制力一般来说，上市公司的实际控制人、控股股东能对上市公司具有一定的控制力，从而能够掌控公司的发展方向，对公司的重大事项拥有决策权。但在我国境内，幼儿园等民办教育机构往往受到教育主管部门等有关政府部门较为严格、直接、各方位的监督与管理，而幼儿园的投资方对学校事务的控制力、决策权受到相关行政权力的干涉、限制较多，往往很难自主的决定或甚至无法决定幼儿园发展方向、发展战略及内部管理制度。而依据相关法律法规及证监会要求，上市公司需要建立完善的公司法人治理结构，依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责。在幼儿园因在上述相关部门严格权力限制的情况下，该些即便完善的公司法人治理结构，也失去了其存在的意义。五、审批和登记比较混乱当前，国家将民办教育培训机构分为 “从事学历教育的民办学校”和”从事其他职业技能培训的民办教育培训机构”两类，并对二者进行了区别对待、区别管理。而民办教育促进法第 11 条规定：“举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批；举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校，由县级以关于幼儿园等民营教育机构境内上市的法律分析第 3 页 共 4 页上人民政府劳动和社会保障行政部门按照国家规定的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案” 。而在实践中，我国民办教育培训机构目前存在较严重的多头管理的现象，审批部门涉及教育部门、劳动和社会保障部门和工商部门，登记部门有民政部门和工商部门。同时，由于有的民办教育培训机构的服务内容范围本身比较模糊，以及在各地审批和登记的难易程度不同，那么某些民办教育机构可能会图谋方便或出于其他目的，在各地经过不同的部门进行审批和登记来设立连锁机构。而这种较为混乱的审批登记，将对该民办教育机构整体上市的核准造成障碍。六、会计上的障碍依据企业会计准则的规定，该准则适用于在中华人民共和国境内设立的企业，而幼儿园是民办非企业单位，无法适用企业会计准则关于合并财务报表的相关规定。故幼儿园等民营教育机构作为“公益性事业” ，其即使产生利润，也无法根据企业法人的会计准则，合并至其投资者的报表内。这就造成了幼儿园等民营教育机构无法将其实现的利益通过并表或分红的方式，体现或兑现至其投资者名下。六、应对措施与办法(一) 举办经营性民办培训机构就民办教育培训的发展趋势而言，虽然，对经营性与营利性的认定有待进一步明确，但投资者有可能可以在取得办学许可证的前提下，到工商行政管理机关注册登记为经营性的民办教育培训机构。如果现实中可以完成这样的操作，不仅可以避免教育法对营利性民办教育培训机构的禁止性规定，同时也可以规范学校的财务管理制度，采取与公司、企业相同的财务管理制度，为以后的发展奠定制度基础。但需要注意的是，虽然一些专业人士认为，通过设立经营性民办培训机构在资本市场融资是行得通的，但此举是否合法最终需要国家通过法律、法规的形式最终确定。(二) 以投资者为主体上市鉴于目前民办教育培训机构难以成为上市主体，我国很多民办教育培训机构试图通过一系列组织架构设计实现教育培训机构的间接上市，并已经存在了众多成功的案例。其主要方法为：民办教育培训机构的实际控制人通过设立一家公司，与其控制的教育培训机构签订协议，将教育培训机构每年的结余以管理费或其他形式上缴给该公司，以此来满足法律法规对上市主体在经营利润方面的要求。并且以该公司作为上市主体，不需要合并教育培训机构的财务报表。在该种情况下，可以避免与民办教育促进法实施条例第 8 条规定的“民办学校的举办者不得向学生、学生家长筹集资金举办民办学校，不得向社会公开募集资金举办民办学校”的规定发生冲突。但对应的代价是，投资者会存在同一应税劳务双重纳税的问题，即首先，针对民办教育培训机构取得的劳务收入，需要征收营业税；其次，针对与该教育培训机构签订协议的公司获得管理费收入，也要征收营业税。其他相关法律法规依据：1民办教育促进法第 3 条：民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。2民办非企业单位登记管理暂行条例第 5 条：国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的民办非企业单位登记管理机关。3上海市幼儿园管理办法第 12 条：任何单位和个人举办幼儿园，必须按下列规定申请登记注册：（一）在市区、 县属镇、独立工 业区举办幼儿园的，在设置前两个月向所在区（县）教育局提出申请。 （二）在郊县乡（镇）、村 举办幼儿园的，在设置前两个月向所在地的乡（镇）人民政府提出申请。第 13 条：区（县）教育局、乡（镇）人民政府应当在接到申请的次日起十五日内作出决定，对符合设置条件的幼儿园，准予办理登记注册；对不符合设置条件的幼儿园，不予登 记注册，并 说明理由。4. 关于加 强 教育劳务营业税征收