民商裁判规范的基本标准

民 商 裁 判 规 范 的 基 本 标 准吴 庆 宝【学科分类】法院【出处】中外民商裁判网 原载裁判的理念与方法人民法院出版社 2004 年 6 月版【写作年份】2004 年【 正 文 】上 个 世 纪 90年 代 初 时 ， 部 分 地 方 法 院 开 始 对 统 一 审 判 规 范 进 行 调 查 研 究 ，并 制 定 了 部 分 合 同 案 件 的 审 判 规 范 ， 并 发 布 本 省 、 区 试 行 。 虽 然 这 项 工 作 未 形 成全 国 性 的 活 动 ， 但 最 高 法 院 还 是 在 经 济 审 判 工 作 参 考 资 料 季 刊 上 予 以 部分 转 载 。 例 如 ， 1993年 前 后 ， 湖 北 省 高 级 人 民 法 院 关 于 购 销 、 加 工 承 揽 、 建 筑承 包 等 合 同 案 件 审 判 规 范 ； 2003年 第 2期 ， 我 们 选 编 了 福 建 省 高 级 法 院 关于 发 回 重 审 案 件 指 导 意 见 ， 就 是 这 方 面 的 典 型 例 子 。 2003年 9月 ， 广 东 省高 级 人 民 法 院 发 布 了 关 于 民 商 事 审 判 适 用 诉 讼 时 效 制 度 若 干 问 题 的 指 导 意 见 等 六 个 专 题 的 指 导 意 见 等 ， 这 一 局 部 性 、 区 域 性 的 活 动 ， 对 于 进 一 步 规 范 经 济 审判 工 作 的 开 展 ， 也 产 生 了 相 当 大 的 作 用 。 2001年 以 来 ， 北 京 市 高 级 人 民 法 院民 二 庭 创 办 了 一 个 北 京 商 事 审 判 双 月 刊 ， 陆 续 登 载 了 该 院 关 于 民 商 事 审 判工 作 方 面 的 一 些 疑 难 、 复 杂 案 件 类 型 的 指 导 意 见 ， 其 下 的 功 夫 是 较 大 的 ， 涉 及 面也 较 宽 ， 只 是 尚 欠 系 统 性 。 随 着 经 济 审 判 业 务 的 增 加 ， 复 杂 程 度 加 大 ， 再 未 见 有各 地 法 院 系 统 统 一 进 行 审 判 工 作 规 范 化 的 工 作 。 为 及 时 传 递 审 判 信 息 ， 规 范 审 判工 作 ， 1999年 以 来 ， 最 高 法 院 民 二 庭 编 著 了 经 济 审 判 指 导 与 参 考 、 民商 审 判 指 导 与 参 考 ； 2003年 6月 以 来 ， 最 高 法 院 民 二 庭 开 办 了 交 流 与 共享 内 部 交 流 刊 物 ， 其 中 “庭 推 精 要 ”栏 目 ， 以 及 重 要 业 务 问 题 交 流 ， 即 带 有 指导 与 规 范 作 用 ， 但 亦 同 样 缺 乏 系 统 性 、 规 范 化 的 形 式 。 规 范 审 判 工 作 既 涉 及 人 和 事 的 方 方 面 面 ， 又 确 实 对 审 判 工 作 的 开 展 大 有 益 处 ，能 够 最 大 限 度 地 体 现 司 法 公 正 、 司 法 为 民 的 主 流 方 向 ， 避 免 法 官 们 片 面 强 调 行 使法 官 自 由 裁 量 权 而 导 致 的 各 行 其 是 ， 甚 至 不 依 法 办 事 的 不 良 局 面 。 这 也 是 体 现 21世 纪 中 国 当 代 审 判 工 作 规 范 化 、 透 明 化 、 中 立 性 的 重 要 方 面 。 一 、 关 于 民 商 审 判 规 范 的 具 体 范 围 必 须 系 统 地 总 结 近 些 年 来 各 级 法 院 所 涉 及 到 、 审 理 过 的 案 件 类 型 ， 将 那 些 具有 代 表 性 的 案 件 归 纳 、 总 结 出 来 ， 划 分 为 若 干 种 类 型 ， 分 别 考 量 其 涉 及 法 律 、 法规 、 司 法 解 释 等 专 业 性 、 行 业 性 内 容 。 因 为 民 商 审 判 涉 及 的 合 同 类 型 就 有20 30种 ， 而 每 一 种 合 同 中 又 可 以 分 出 5 10种 案 件 类 型 。 以 买 卖 合 同 为 例 ，既 可 能 有 货 款 纠 纷 ， 也 可 能 有 货 物 质 量 纠 纷 ， 还 可 能 有 拒 绝 供 货 、 接 货 的 违 约 责任 纠 纷 ， 还 有 侵 权 责 任 与 违 约 责 任 ， 侵 权 责 任 与 缔 约 过 失 责 任 竞 合 纠 纷 等 。 既 应从 总 体 上 把 握 住 案 件 种 类 ， 又 要 从 纲 目 上 明 确 各 种 案 件 类 型 ， 并 将 这 些 案 件 的 审理 要 点 ， 主 要 原 则 等 明 确 规 定 下 来 。 如 以 合 同 法 为 例 ， 人 民 法 院 审 理 的 案 件 就 会达 到 20多 类 ， 若 再 考 虑 到 民 商 法 领 域 的 其 他 法 律 ， 例 如 合 同 法 、 保 险 法 、 破 产 法 、证 券 法 、 票 据 法 、 期 货 法 、 担 保 法 等 ， 案 件 种 类 至 少 有 数 十 种 ， 各 种 案 件 类 型 可达 上 百 种 。 当 然 ， 我 们 强 调 ， 首 先 要 总 结 出 那 些 具 有 典 型 意 义 ， 实 践 中 遇 到 较 多的 案 件 类 型 ， 这 样 抓 住 重 点 ， 才 会 对 各 级 人 民 法 院 产 生 较 好 的 指 导 作 用 。 与 此 同 时 ， 我 们 还 不 能 忘 记 ， 不 能 仅 从 实 体 法 的 角 度 总 结 ， 还 应 当 充 分 考 虑到 程 序 法 执 行 中 需 注 意 的 问 题 。 例 如 诉 因 确 定 、 当 事 人 、 管 辖 ； 审 理 程 序 的 选 择标 准 、 开 庭 审 理 的 规 范 ； 维 持 原 判 、 部 分 改 判 、 全 部 改 判 及 发 回 重 审 的 标 准 等 。还 要 考 虑 到 审 理 过 程 中 的 调 查 、 委 托 鉴 定 ， 举 证 、 质 证 时 限 确 定 等 。 既 要 遵 守 、贯 彻 现 行 法 律 、 司 法 解 释 的 规 定 ， 也 要 在 已 有 规 定 的 基 础 上 不 断 开 拓 创 新 ， 既 方便 人 民 法 院 审 理 案 件 ， 也 方 便 当 事 人 出 庭 诉 讼 ， 包 括 举 证 、 质 证 等 。 应 当 确 保 实体 法 的 准 确 适 用 ， 也 应 当 做 到 程 序 的 公 开 、 公 平 、 公 正 与 适 度 ， 而 非 无 原 则 地 只倾 向 于 某 一 方 当 事 人 ， 或 只 限 于 保 护 某 方 面 当 事 人 的 利 益 。 二 、 关 于 合 同 效 力 的 认 定 与 处 理 在 过 去 的 20年 中 ， 我 们 的 每 一 件 裁 判 文 书 ， 几 乎 无 一 例 外 地 都 要 明 确 当 事 人争 议 合 同 的 效 力 ， 从 最 高 法 院 颁 布 的 一 系 列 司 法 解 释 、 文 件 的 规 定 看 ， 以 及 最 高法 院 有 关 院 、 庭 领 导 讲 话 精 神 看 ， 无 不 突 出 这 一 裁 判 精 神 。 的 确 ， 合 同 效 力 的 判断 ， 以 及 民 事 责 任 的 合 理 划 分 ， 对 于 我 国 不 成 熟 的 经 济 制 度 的 清 理 、 维 护 、 促 进 ，都 起 到 了 相 当 好 的 规 范 作 用 。 可 以 说 ， 我 国 经 济 体 制 的 顺 利 转 轨 和 良 性 发 展 ， 经济 审 判 工 作 功 不 可 没 ！ 然 而 ， 从 1993年 至 今 ， 我 国 实 行 市 场 经 济 体 制 已 有10余 年 的 历 程 ， 我 们 是 否 还 要 抱 着 以 前 陈 旧 观 念 审 视 现 行 的 、 正 在 不 断 发 展 的 经济 社 会 生 活 ？ 可 以 认 为 ， 以 合 同 法 颁 布 为 标 志 ， 我 们 的 合 同 民 事 制 度 已 经 产 生 了质 的 飞 跃 ， 从 法 律 规 定 来 看 ， 我 们 的 视 野 应 当 更 加 开 阔 ， 看 待 法 律 事 物 的 态 度 应当 产 生 质 的 飞 跃 。 法 律 制 度 在 创 新 ， 我 们 的 裁 判 理 念 也 应 随 之 大 幅 度 地 更 新 。 总 结 过 去 对 待 合 同 效 力 的 态 度 ， 比 较 一 致 的 看 法 是 ， 多 达 40%的 合 同 通过 人 民 法 院 认 定 为 无 效 。 在 合 同 法 颁 发 以 后 ， 特 别 是 2001年 我 国 加 入 WTO以 后 ， 无 效 合 同 的 总 体 数 量 应 当 降 低 到 5%以 下 。 如 何 掌 握 确 认 合 同 效 力 的 标准 ， 这 就 是 目 前 我 们 要 解 决 的 问 题 ： （ 一 ） 如 何 认 定 违 背 国 家 利 益 的 标 准 ？ 首 先 我 们 要 改 变 一 下 国 家 利 益 ， 要 知 道 国 家 利 益 肯 定 是 通 过 国 家 颁 布 的 法 律 、大 政 方 针 明 确 下 来 的 ， 并 非 随 时 变 化 ， 朝 令 夕 改 的 处 于 不 确 定 状 态 。 未 经 国 家 主管 部 门 授 权 ， 任 何 单 位 、 个 人 不 得 无 端 占 有 、 使 用 、 处 分 国 家 财 产 、 土 地 矿 藏 等资 源 。 例 如 未 经 主 管 部 门 批 准 、 法 定 机 构 评 估 ， 某 企 业 擅 自 进 行 公 司 化 改 造 ， 既改 变 了 原 企 业 性 质 ， 又 将 国 有 股 权 私 有 化 ， 就 是 明 显 损 害 了 国 家 利 益 ， 故 应 归 于无 效 。 有 的 案 件 反 映 出 来 的 问 题 虽 小 ， 但 因 其 法 律 、 政 策 性 极 强 ， 处 理 不 好 可 能会 影 响 一 大 片 ， 甚 至 影 响 到 现 行 法 律 、 政 策 的 正 常 实 施 ， 故 凡 是 涉 及 到 国 家 利 益的 案 件 ， 必 须 从 严 掌 握 ， 不 允 许 随 意 突 破 法 律 规 定 的 基 本 原 则 。 （ 二 ） 如 何 认 定 违 背 社 会 公 共 利 益 的 基 本 标 准 ？ 这 个 问 题 涉 及 的 范 围 比 较 宽 泛 ， 其 实 际 与 国 家 利 益 、 公 共 利 益 、 公 共 道 德 所密 不 可 分 。 例 如 在 古 建 筑 物 上 、 附 近 开 发 商 品 房 ， 在 人 口 密 集 的 地 区 开 办 养 殖 场 ，未 进 行 环 境 评 估 即 开 办 有 污 染 的 工 业 企 业 等 。 所 有 这 些 情 况 均 是 与 社 会 公 共 利 益有 关 的 ， 从 某 种 意 义 上 说 ， 损 害 某 一 群 体 的 生 存 权 利 ， 就 是 对 此 社 会 公 共 利 益 的一 种 侵 害 ， 由 此 所 签 订 、 履 行 的 合 同 应 当 认 定 为 无 效 ， 有 关 的 合 同 应 当 终 止 履 行 ，或 者 在 达 到 国 家 规 定 标 准 的 前 提 下 ， 另 可 重 新 签 订 、 履 行 等 。 （ 三 ） 如 何 认 定 违 反 国 家 禁 止 性 规 定 的 标 准 ？ 所 谓 国 家 禁 止 性 规 定 ， 既 包 括 法 律 上 的 禁 止 性 规 定 ， 亦 应 包 括 国 家 政 策 上 的禁 止 性 规 定 。 只 要 法 律 上 规 定 不 明 确 的 ， 或 者 未 作 规 定 的 ， 应 以 此 “禁 止 性 ”条 款 作 为 兜 底 条 款 对 待 。 例 如 国 家 禁 止 一 般 企 业 经 营 军 火 ， 税 收 、 邮 政 、 公 路 收费 站 等 ， 均 属 国 家 专 营 ， 并 不 允 许 单 位 或 个 人 私 设 、 收 费 等 。 同 时 ， 有 违 于 社 会道 德 或 者 宣 传 反 政 府 、 封 建 迷 信 的 学 校 、 出 版 物 等 ， 均 属 取 缔 之 列 ， 并 不 允 许 单位 或 个 人 以 独 立 经 营 、 联 营 、 承 包 经 营 等 方 式 而 为 之 。 国 家 的 禁 止 性 规 定 ， 既 为保 障 国 家 整 体 利 益 不 受 侵 犯 和 损 害 ， 也 同 时 包 括 组 织 、 公 民 利 益 不 受 侵 犯 、 损 害 。因 而 与 国 家 利 益 和 公 民 利 益 息 息 相 关 ， 如 有 违 反 ， 应 严 格 认 定 合 同 无 效 ， 该 违 反禁 止 性 规 定 的 行 为 ， 还 有 可 能 受 到 有 关 主 管 部 门 的 严 厉 处 罚 。 构 成 犯 罪 的 ， 还 应受 到 相 关 的 刑 事 处 罚 。 （ 四 ） 无 效 合 同 后 果 的 处 理 原 则 按 照 传 统 民 法 上 处 理 无 效 合 同 后 果 的 理 论 ， 凡 是 合 同 被 确 认 为 无 效 之 后 ， 一律 作 返 还 处 理 。 有 过 错 的 一 方 当 事 人 ， 应 当 赔 偿 因 此 给 对 方 当 事 人 造 成 的 经 济 损失 ； 双 方 均 有 过 错 的 ， 则 按 照 过 错 的 大 小 相 互 承 担 相 应 的 赔 偿 责 任 ； 而 如 果 过 错大 小 相 当 ， 则 适 用 过 错 相 抵 原 则 ， 自 己 的 损 失 自 行 承 担 。 而 今 天 ， 由 于 无 效 合 同的 范 围 极 大 的 缩 小 ， 且 造 成 合 同 无 效 往 往 单 方 原 因 少 于 双 方 原 因 ， 也 即 所 谓 无 过错 一 方 或 过 错 相 对 较 小 一 方 ， 并 非 完 全 不 知 道 合 同 存 在 一 定 的 违 法 性 ， 而 是 有 意无 意 地 参 与 其 中 ， 或 者 放 任 无 效 后 果 的 发 生 ， 存 有 侥 幸 心 理 ， 希 望 能 够 规 避 法 律规 定 ， 躲 过 有 关 主 管 机 关 的 审 查 ， 蒙 混 过 关 。 因 此 ， 当 前 和 今 后 ， 应 当 掌 握 的 是 ：1、 严 格 按 合 同 法 规 定 办 事 。 对 于 有 欺 诈 、 重 大 误 解 等 情 形 的 应 当 适 用 可 撤 销条 款 的 原 则 进 行 处 理 ， 不 再 适 用 合 同 无 效 的 返 还 原 则 。 2、 对 于 合 同 已 经 履 行 完 毕 ， 或 者 绝 大 部 分 已 经 履 行 完 毕 ， 标 的 物 又 符 合 行 业标 准 或 约 定 标 准 可 供 利 用 的 ， 不 应 适 用 返 还 原 则 ， 应 当 折 价 返 还 。 3、 对 于 合 同 双 方 的 轻 微 违 法 情 节 可 能 导 致 合 同 无 效 的 ； 对 于 双 方 当 事 人 的 违法 情 节 导 致 合 同 继 续 履 行 不 可 能 ， 导 致 合 同 无 效 ， 但 合 同 已 经 绝 大 部 分 履 行 完 毕的 ； 对 于 双 方 当 事 人 虽 有 违 法 情 节 ， 但 合 同 已 经 履 行 完 毕 的 ， 以 及 其 它 类 似 情 况存 在 的 。 人 民 法 院 在 审 理 这 类 合 同 案 件 时 ， 不 宜 认 定 合 同 无 效 ， 应 当 按 有 效 合 同的 处 理 原 则 进 行 处 理 。 根 据 双 方 当 事 人 在 签 订 、 履 行 合 同 中 存 在 过 错 、 过 失 ， 合理 分 担 双 方 应 承 担 的 民 事 责 任 。 4、 对 于 因 主 体 资 格 不 合 格 而 导 致 合 同 无 效 ， 但 合 同 已 经 全 部 履 行 或 者 部 分 履行 完 毕 的 ， 应 当 无 效 合 同 按 有 效 合 同 的 原 则 进 行 处 理 。 主 要 原 因 就 在 于 主 体 资 格的 无 效 与 合 同 履 行 后 果 的 损 失 并 无 因 果 关 系 ， 故 不 应 适 用 返 还 原 则 。 例 如 在 期 货交 易 中 ， 只 要 交 易 指 令 已 实 际 入 场 成 交 ， 交 易 结 果 即 应 由 客 户 承 担 ， 并 不 因 合 同无 效 而 将 交 易 后 果 转 嫁 到 期 货 公 司 一 方 。 必 须 要 认 识 清 楚 ， 合 同 履 行 只 要 是 当 事人 真 实 意 思 表 示 ， 就 不 能 因 为 合 同 无 效 而 否 认 交 易 的 真 实 性 。 不 能 人 为 地 否 定 交易 基 本 规 律 。 在 处 理 无 效 合 同 纠 纷 中 ， 应 当 正 确 认 定 与 适 用 返 还 原 则 ， 对 于 特 定 物 ， 以 及返 还 原 物 有 利 于 保 护 当 事 人 利 益 的 ， 可 以 适 用 返 还 原 则 ； 而 对 于 其 他 案 件 ， 例 如标 的 物 已 经 被 使 用 ， 不 再 能 反 映 原 貌 或 者 原 价 值 的 ， 可 使 用 返 还 原 物 基 础 上 ， 由加 害 一 方 赔 偿 其 他 损 失 ； 或 者 由 有 过 错 一 方 继 续 使 用 ， 适 用 金 钱 返 还 （ 赔 偿 ） 的做 法 ， 以 此 弥 补 受 损 害 方 的 经 济 损 失 。 三 、 关 于 争 议 本 金 、 利 息 、 违 约 金 计 算 的 规 范 开 展 经 济 审 判 工 作 20多 年 来 ， 没 有 人 特 意 提 出 这 个 问 题 ， 然 而 ， 最 近 我 们遇 到 几 起 案 件 却 因 此 而 发 生 了 较 大 的 争 议 ， 似 乎 让 我 们 感 觉 到 又 回 到 了 审 判 的 起点 。 这 实 际 是 确 立 审 判 规 范 中 的 一 个 基 本 问 题 ， 虽 然 不 是 什 么 大 问 题 ， 但 其 作 用还 是 相 当 重 要 的 。 （ 一 ） 关 于 当 事 人 争 议 的 本 金 当 事 人 到 人 民 法 院 打 官 司 ， 主 要 不 外 乎 确 认 之 诉 与 给 付 之 诉 两 种 ， 绝 大 多 数为 给 付 之 诉 ， 实 际 上 确 认 之 诉 中 也 有 相 当 一 部 分 涉 及 到 财 产 内 容 。 对 于 有 财 产 内容 的 民 商 事 案 件 ， 必 须 首 先 核 实 清 楚 当 事 人 之 间 争 议 的 是 什 么 标 的 ， 这 个 标 的 是唯 一 的 ， 还 是 组 合 的 ？ 同 时 ， 应 当 认 定 清 楚 ， 争 议 的 不 同 类 型 案 件 中 ， 其 财 产 内容 、 性 质 可 能 就 是 不 同 。 对 于 当 事 人 未 曾 结 算 的 债 权 债 务 ， 应 依 以 下 标 准 确 认 ：1、 需 由 法 定 机 构 审 计 、 评 估 的 ， 不 能 以 单 方 当 事 人 主 张 为 准 ， 也 不 宜 以 人 民 法 院自 行 核 定 结 论 为 准 ， 除 非 双 方 当 事 人 一 致 表 示 认 可 。 2、 当 事 人 对 财 产 已 作界 定 ， 或 已 通 过 协 议 划 分 了 权 利 、 义 务 关 系 的 ， 人 民 法 院 应 当 予 以 认 可 ， 不 宜 动员 当 事 人 推 倒 重 来 ， 或 者 依 职 权 为 当 事 人 重 新 划 分 。 3、 对 于 当 事 人 无 协 议作 为 依 据 的 争 议 ， 原 则 上 不 能 认 定 双 方 存 在 某 种 法 律 关 系 ， 除 非 主 张 一 方 通 过 其他 间 接 证 据 链 条 能 够 证 明 当 事 人 之 间 确 实 存 在 某 种 法 律 关 系 。 单 方 只 提 供 了 证 据线 索 的 ， 人 民 法 院 应 当 责 令 当 事 人 继 续 举 证 ， 而 不 能 让 当 事 人 “牵 着 鼻 子 走 ”。 4、 未 取 得 权 利 凭 证 ， 或 者 未 取 得 权 力 机 关 相 关 证 明 的 财 产 ， 原 则 上 不 能 纳 入 争议 的 财 产 范 围 ， 也 不 能 成 为 人 民 法 院 的 审 理 标 的 。 5、 无 论 是 证 券 回 购 、 大额 存 单 、 借 款 、 企 业 改 制 、 联 营 结 算 等 案 件 ， 只 要 涉 及 财 产 内 容 的 ， 应 由 债 权 人 、权 利 人 举 证 权 利 凭 证 、 划 付 款 凭 证 ， 以 证 明 其 财 产 、 债 权 债 务 实 际 发 生 状 况 ， 并应 以 原 始 发 生 的 金 额 ， 抑 或 扣 除 提 前 收 回 的 本 金 、 利 息 、 手 续 费 、 好 处 费 等 ， 作出 计 算 争 议 本 金 的 基 本 依 据 。 如 履 行 期 间 又 发 生 归 还 利 息 、 补 偿 费 等 等 ， 则 应 另行 计 算 ， 不 应 与 原 始 本 金 混 同 ， 除 非 各 方 当 事 人 协 商 一 致 ， 另 有 计 算 标 准 的 除 外 。（ 二 ） 关 于 本 金 与 补 偿 费 用 的 利 息 计 算 在 以 往 的 裁 判 中 ， 最 容 易 出 现 问 题 的 是 关 于 利 息 的 计 算 ， 不 是 算 多 了 就 是 算少 了 ， 有 时 时 间 上 也 算 错 了 。 这 个 问 题 特 别 需 要 引 起 重 视 。 总 的 说 可 以 划 分 以 下几 项 基 本 标 准 ： 1、 如 本 金 是 债 权 人 依 合 同 约 定 支 付 给 债 务 人 ， 不 论 是 以 借 贷 的 方 式 、 买 卖 的方 式 等 等 ， 均 应 按 贷 款 利 率 计 算 利 息 ， 具 体 标 准 按 合 同 约 定 ， 未 作 约 定 或 约 定 不明 的 ， 则 应 按 1年 期 贷 款 利 率 计 算 本 金 所 发 生 的 利 息 。 2、 如 系 金 融 机 构 之 间 同 业 拆 借 ， 应 当 按 照 约 定 标 准 计 算 拆 借 利 息 ； 如 果 约 定拆 借 利 率 过 高 ， 或 者 约 定 不 明 、 未 作 约 定 的 ， 则 应 按 照 人 民 银 行 规 定 的 拆 借 办 法的 规 定 ， 对 拆 借 利 率 取 一 个 中 间 值 ， 以 此 计 算 拆 借 利 息 。 3、 如 系 存 款 纠 纷 ， 存 款 人 是 单 位 的 ， 应 当 根 据 约 定 利 率 计 算 存 款 利 息 ， 如 约定 过 高 ， 则 应 按 人 民 银 行 规 定 标 准 计 付 利 息 ； 根 据 人 民 银 行 文 件 规 定 ， 单 位 存 款最 长 期 限 不 得 超 过 1年 ， 如 拖 欠 时 间 过 长 ， 最 高 应 按 1年 期 定 期 存 款 利 率 计 算存 款 利 息 。 存 款 人 为 个 人 的 ， 原 则 上 应 按 约 定 标 准 计 付 利 息 ； 如 约 定 标 准 过 高 的 ，应 按 人 民 银 行 规 定 的 标 准 计 付 利 息 ； 如 拖 欠 时 间 过 长 的 ， 可 考 虑 按 3年 定 期 、5年 定 期 存 款 利 率 计 算 存 款 利 息 。 4、 在 联 营 合 同 纠 纷 中 ， 应 本 着 共 享 利 益 、 共 担 风 险 的 原 则 加 以 处 理 。（ 1） 如 发 生 了 风 险 ， 应 判 令 双 方 按 约 定 承 担 亏 损 责 任 ， 不 应 牵 涉 任 何 一 方 利 息 计算 问 题 。 （ 2） 产 生 盈 利 ， 按 盈 利 金 额 ， 由 双 方 当 事 人 按 约 定 比 例 分 享 ， 若 确 定 拖欠 时 间 较 长 ， 对 于 应 归 还 本 金 部 分 ， 应 按 贷 款 利 率 计 付 利 息 ； 对 于 分 享 盈 利 部 分 ，要 么 不 计 算 利 息 ， 要 么 按 活 期 存 款 利 率 计 算 利 息 。 （ 3） 当 事 人 中 途 终 止 联 营的 ， 约 定 由 一 方 返 还 另 一 方 联 营 款 ， 还 约 定 了 补 偿 金 的 ， 应 认 定 联 营 已 经 解 除 ，补 偿 金 即 是 对 退 出 联 营 一 方 的 补 偿 ， 至 此 双 方 应 无 争 议 。 若 应 还 款 一 方 长 期 拖 欠不 还 的 ， 对 于 拖 欠 本 金 部 分 ， 应 按 流 动 资 金 1年 期 贷 款 利 率 计 算 拖 欠 期 限 利 息 ；对 于 补 偿 金 部 分 ， 可 按 活 期 存 款 利 率 计 算 拖 欠 期 间 利 息 ， 亦 可 从 当 事 人 主 张 权 利之 日 起 按 1年 定 期 存 款 利 率 计 算 存 款 利 息 ， 不 应 比 照 本 金 部 分 计 算 拖 欠 期 间 的 贷款 利 息 。 因 为 本 身 已 经 给 予 一 方 补 偿 ， 实 际 也 是 对 另 一 方 的 惩 罚 ， 不 应 再 加 重 付款 一 方 的 民 事 责 任 ； 从 公 平 原 则 出 发 ， 给 予 索 款 一 方 适 当 利 息 补 偿 是 适 当 的 ； 然若 一 律 给 予 贷 款 利 息 补 偿 ， 势 必 造 成 该 当 事 人 犹 如 商 业 银 行 发 放 贷 款 ， 这 对 对 方当 事 人 来 说 又 是 不 公 平 的 ， 所 以 ， 应 予 以 尽 管 避 免 。 5、 对 于 金 融 债 权 ， 人 民 法 院 一 贯 支 持 依 法 保 护 的 基 本 原 则 。 （ 1） 对 于债 务 人 长 期 拖 欠 不 还 的 ， 一 般 应 判 决 合 同 期 内 按 约 定 （ 或 法 定 ） 利 率 标 准 计 算 利息 。 （ 2） 对 逾 期 不 还 ， 又 未 征 得 同 意 展 期 的 ， 则 按 逾 期 付 款 滞 纳 金 计 算 办 法 计 付滞 纳 金 。 （ 3） 在 企 业 改 制 过 程 中 发 生 的 金 融 债 务 纠 纷 ， 按 国 家 政 策 规 定 ， 享 有 减 、免 、 缓 归 还 借 款 本 、 息 的 单 位 ， 有 权 按 规 定 提 出 抗 辩 ， 已 经 与 金 融 机 构 达 成 新 的协 议 的 ， 则 应 按 新 协 议 确 定 的 标 准 履 行 。 6、 对 于 担 保 人 的 责 任 范 围 应 当 界 定 清 楚 。 （ 1） 如 担 保 人 明 确 承 诺 偿 还 债务 人 拖 欠 所 有 债 务 ， 如 本 金 、 利 息 、 罚 息 的 ， 应 判 由 担 保 人 对 上 述 债 务 承 担 全 部保 证 责 任 。 （ 2） 如 担 保 人 只 确 认 承 担 部 分 保 证 责 任 的 ， 则 应 判 由 担 保 人 承 担 部分 保 证 责 任 ； 明 确 只 承 担 本 金 部 分 责 任 的 ， 不 可 判 利 息 等 偿 还 责 任 。 （ 3）对 担 保 人 判 项 一 般 不 应 判 其 承 担 案 件 受 理 费 ； 如 担 保 人 系 上 诉 人 又 败 诉 的 ， 则 应判 其 承 担 二 审 相 关 案 件 受 理 费 。 （ 三 ） 违 约 金 的 计 算 标 准 在 一 般 合 同 案 件 处 理 中 ， 必 然 涉 及 违 约 金 标 准 的 认 定 。 对 于 违 约 金 计 算 标 准的 认 定 ， 应 当 以 当 事 人 是 否 对 合 同 约 定 的 相 关 内 容 提 出 异 议 为 调 整 依 据 。 具 体 确认 原 则 是 ： 1、 当 事 人 没 有 提 出 合 同 中 约 定 的 违 约 金 计 算 标 准 过 高 或 者 过 低 的 ， 人 民 法 院应 当 根 据 合 同 约 定 内 容 确 定 违 约 金 计 算 标 准 。 2、 当 事 人 提 出 合 同 中 约 定 的 违 约 金 计 算 标 准 过 高 或 者 过 低 的 ， 人 民 法 院 可 以建 议 双 方 当 事 人 进 行 协 商 予 以 调 整 。 当 事 人 不 同 意 调 整 的 ， 人 民 法 院 可 参 照 同 类型 案 件 违 约 金 之 中 等 标 准 予 以 核 定 ， 以 适 当 体 现 法 官 的 自 由 裁 量 权 。 3、 法 律 未 作 明 确 规 定 的 ， 原 则 上 以 当 事 人 约 定 标 准 为 准 ， 同 时 参 照 当 事 人 履行 合 同 义 务 情 况 适 当 减 少 。 四 、 规 范 裁 判 的 基 本 标 准 民 商 审 判 活 动 最 终 要 落 实 到 裁 判 结 果 上 。 关 于 民 商 裁 判 文 书 的 制 作 与 应 用 ，笔 者 曾 撰 写 过 多 篇 论 文 发 表 于 人 民 司 法 、 法 律 适 用 和 人 民 法 院 报 上 。 2003年 8月 ， 最 高 法 院 民 二 庭 经 大 量 调 研 活 动 ， 已 经 将 统 一 、 规 范 裁 判 文 书制 作 方 法 形 成 书 面 阶 段 性 成 果 ， 在 此 不 再 过 多 论 述 。 而 此 处 重 点 要 解 决 的 是 判 定裁 判 结 果 应 当 掌 握 的 法 律 标 准 。 有 的 法 官 可 能 会 提 出 ， 如 何 进 行 裁 判 法 律 已 经 有明 确 规 定 ， 例 如 民 事 诉 讼 法 关 于 一 、 二 审 程 序 的 规 定 等 ， 似 无 必 要 再 小 题 大 做 ；20多 年 来 ， 我 们 用 的 最 多 的 就 是 民 事 诉 讼 法 ， 不 会 有 太 大 的 差 错 。 在 此 ， 要 特 别提 出 的 是 ， 随 着 法 制 建 设 的 不 断 发 展 ， 法 学 理 论 的 博 大 精 深 是 我 们 终 生 都 难 以 熟谙 的 。 法 律 的 不 断 修 改 、 完 善 和 创 新 ， 必 然 会 引 出 大 量 新 情 况 、 新 问 题 亟 待 探 索和 研 究 ， 并 使 之 趋 于 完 善 。 特 别 是 近 一 段 时 期 以 来 ， 审 判 实 践 中 暴 露 出 关 于 如 何裁 判 、 应 当 适 用 什 么 标 准 裁 判 的 问 题 等 ， 需 要 我 们 统 一 认 识 并 加 以 规 范 。 （ 一 ） 如 何 适 用 判 决 的 标 准 通 常 情 况 下 ， 我 们 理 解 有 事 实 、 有 请 求 的 诉 讼 案 件 ， 法 院 在 处 理 时 可 以 适 用判 决 的 方 法 予 以 解 决 。 根 据 民 事 诉 讼 法 的 规 定 ， 事 实 清 楚 的 ， 有 明 确 法 律 依 据 的 ，可 依 法 作 出 是 否 支 持 原 告 诉 讼 请 求 的 判 决 。 二 审 法 院 经 过 审 理 ， 可 以 对 原 判 维 持 ，也 可 以 查 清 事 实 后 改 判 。 这 里 有 这 么 几 个 问 题 需 要 明 确 ： 1、 当 原 告 的 诉 讼 请 求 不 能 成 立 时 ， 应 当 用 判 决 的 方 式 驳 回 原 告 的 诉 讼 请 求 ，而 非 用 裁 定 驳 回 原 告 起 诉 。 在 二 审 中 ， 当 然 可 以 直 接 驳 回 原 告 的 诉 讼 请 求 ， 不 论实 际 上 是 维 持 了 原 判 ， 还 是 撤 销 原 判 重 新 作 出 判 决 。 需 要 注 意 的 是 ， 有 的 法 院 既不 支 持 原 告 的 诉 讼 请 求 ， 也 不 支 持 被 告 的 抗 辩 或 反 诉 ， 却 另 外 找 了 第 三 种 理 由 自己 作 出 判 决 。 显 然 ， 这 样 判 处 就 是 判 非 所 请 ， 答 非 所 问 ， 也 不 符 合 法 律 规 定 根 据当 事 人 诉 、 辩 主 张 进 行 审 理 的 精 神 。 2、 如 何 理 解 法 律 事 实 与 客 观 事 实 的 关 系 。 当 前 ， 审 判 实 践 中 ， 经 常 遇 到 如 何适 用 法 律 事 实 与 客 观 事 实 的 关 系 。 按 照 我 们 长 期 司 法 实 践 的 理 解 ， 作 为 中 国 的 法官 ， 首 先 要 追 求 的 是 客 观 事 实 ， 即 尽 可 能 作 到 事 实 清 楚 、 证 据 扎 实 ， 避 免 枉 法 裁判 。 而 当 举 证 、 调 查 工 作 均 已 结 束 ， 并 未 在 现 有 证 据 基 础 上 查 出 新 的 事 实 ， 或 者法 官 所 希 望 实 际 发 生 的 事 实 时 ， 我 们 到 底 以 何 种 事 实 进 行 裁 判 ？ 是 以 已 经 查 明 的事 实 作 出 裁 判 ， 还 是 推 论 可 能 存 在 的 某 种 事 实 进 行 裁 判 ？ 唯 物 主 义 者 也 未 必 每 件事 实 都 能 做 到 100%的 准 确 。 我 们 既 反 对 不 经 调 查 纯 粹 的 法 律 事 实 进 行 判 决 的 作法 ， 也 反 对 经 调 查 后 仍 不 死 心 ， 非 要 按 自 己 的 主 观 判 断 进 行 判 决 的 作 法 。 要 承 认法 院 、 法 官 不 是 万 能 的 ， 同 时 也 要 承 认 在 中 国 的 诚 实 守 信 目 前 还 只 是 口 头 上 的 语言 ， 真 正 落 实 到 行 动 上 还 有 相 当 大 的 距 离 ， 不 能 期 望 法 官 的 判 断 就 一 定 能 够 实 现 。所 以 ， 当 客 观 事 实 没 有 查 清 ， 或 者 没 有 证 据 证 明 时 ， 只 得 依 法 律 事 实 作 出 裁 判 。依 法 律 事 实 作 出 裁 判 ， 同 样 应 当 认 为 是 正 确 的 、 符 合 法 律 规 定 的 。 3、 二 审 裁 判 的 标 准 问 题 。 原 审 法 院 判 决 正 确 的 予 以 维 持 ， 判 决 错 误 的 予 以 改判 无 可 争 议 。 关 键 是 原 审 判 决 在 程 序 上 或 实 体 上 均 有 小 毛 病 如 何 处 理 ？ 我 个 人 认为 ， 不 论 原 判 在 程 序 上 ， 还 是 在 实 体 上 ， 只 要 存 在 的 小 毛 病 不 影 响 实 体 判 决 公 正的 ， 二 审 法 院 不 一 定 要 改 判 ， 可 在 本 院 认 为 部 分 指 出 该 存 在 的 问 题 ， 例 如 适 用 法律 条 款 有 误 ， 当 事 人 的 诉 辩 主 张 整 理 不 全 面 ， 支 付 金 额 时 间 略 长 或 略 短 等 。 但 同时 应 该 强 调 ， 该 问 题 并 不 影 响 实 体 公 正 ， 所 以 不 必 予 以 改 判 。 如 果 每 件 案 子 都 因存 在 或 多 或 少 的 瑕 疵 ， 就 要 予 以 改 判 ， 势 必 造 成 改 判 率 居 高 不 下 的 局 面 ， 完 全 可以 通 过 指 导 与 规 范 的 方 式 ， 将 这 些 小 毛 病 予 以 克 服 。 4、 对 于 疑 难 复 杂 案 件 ， 需 要 委 托 鉴 定 或 者 发 回 重 审 的 案 件 ， 或 者 需 要 中 止 审理 的 案 件 ， 人 民 法 院 应 当 对 清 楚 事 实 部 分 的 争 议 ， 径 行 做 出 判 决 ， 而 无 须 等 待 全部 案 件 事 实 清 楚 以 后 再 做 出 判 决 。 这 主 要 是 考 虑 为 当 事 人 利 益 考 虑 ， 节 约 诉 讼 成本 ， 尽 力 做 到 法 律 效 果 与 社 会 效 果 的 统 一 。 如 果 任 何 一 件 复 杂 、 疑 难 案 件 都 经 过3-5年 ， 甚 至 更 长 时 间 方 能 全 部 审 结 ， 于 当 事 人 不 利 ， 于 人 民 法 院 公 正 执 法 不 利 ，更 谈 不 上 法 律 效 果 与 社 会 效 果 的 统 一 。 （ 二 ） 关 于 适 用 裁 定 的 基 本 标 准 裁 定 一 般 适 用 于 驳 回 起 诉 ， 诉 讼 中 的 保 全 执 行 措 施 ， 中 止 诉 讼 ； 二 审 中 的 发回 重 审 ， 裁 定 移 送 ， 以 及 驳 回 上 诉 、 维 持 原 审 裁 定 等 。 当 前 ， 审 判 实 践 中 出 现 的比 较 尖 锐 的 问 题 是 ： 1、 何 时 适 用 驳 回 起 诉 的 裁 定 。 审 判 实 践 中 经 常 会 见 到 这 样 的 案 情 ， 即 原 告 起诉 时 是 符 合 法 律 规 定 条 件 的 当 事 人 ， 而 在 诉 讼 中 因 法 定 事 实 或 当 事 人 民 事 合 同 上的 事 由 ， 导 致 债 权 债 务 关 系 已 经 发 生 改 变 。 此 时 ， 原 告 已 不 再 是 法 律 意 义 上 的 原告 ， 甚 至 争 议 根 本 与 其 无 任 何 关 系 。 有 的 法 官 认 为 应 当 以 诉 讼 请 求 不 成 立 为 由 ，判 决 驳 回 原 告 的 诉 讼 请 求 ， 而 非 裁 定 驳 回 起 诉 。 而 我 们 主 流 意 见 则 认 为 ， 虽 然 原告 无 权 主 张 债 权 ， 丧 失 了 胜 诉 权 ， 但 该 案 的 基 本 事 实 还 是 存 在 的 ， 驳 回 原 告 起 诉后 ， 其 他 有 诉 权 的 当 事 人 仍 可 提 起 诉 讼 ， 类 似 的 案 件 仍 可 能 存 在 ， 并 不 能 因 现 在原 告 诉 因 的 不 成 立 而 使 本 案 归 于 消 失 。 所 以 ， 对 待 当 事 人 的 诉 权 应 当 十 分 慎 重 ，不 可 轻 易 将 其 驳 夺 。 2、 慎 用 发 回 重 审 裁 定 。 对 于 案 件 事 实 确 实 短 时 间 内 难 以 查 清 ， 或 者 确 有 必 要追 加 当 事 人 的 案 件 ， 应 当 依 法 裁 定 发 回 重 审 ， 而 其 他 案 件 则 另 当 别 论 。 例 如 ， 某公 司 被 上 级 主 管 单 位 申 请 注 销 ， 上 级 公 司 接 收 债 权 债 务 后 ， 因 资 不 抵 债 也 宣 告 破产 。 债 权 人 向 某 公 司 主 张 合 同 之 债 。 告 知 其 向 上 级 公 司 破 产 清 算 组 申 报 债 权 ， 而债 权 人 明 示 不 同 意 。 对 于 此 类 案 件 ， 如 认 为 工 商 行 政 管 理 机 关 注 销 某 公 司 工 商 登记 不 合 法 ， 应 通 过 行 政 诉 讼 方 式 寻 求 解 决 ， 而 后 进 入 民 事 诉 讼 。 如 已 经 行 政 诉 讼程 序 ， 且 已 被 人 民 法 院 驳 回 ， 则 无 权 再 对 行 政 管 理 机 关 的 行 政 行 为 提 出 异 议 ， 或要 求 按 对 自 己 有 利 的 方 式 进 行 处 理 。 第 一 种 观 点 认 为 ， 也 就 是 主 张 裁 定 发 回 本 案的 法 官 认 为 ， 某 公 司 被 注 销 并 未 经 过 债 权 债 务 清 理 程 序 ， 故 按 照 法 人 经 清 理 方 为消 亡 的 理 论 ， 应 裁 定 发 回 重 审 ， 经 清 理 后 作 出 明 确 裁 判 ， 哪 怕 债 权 实 现 为 零 。 第二 种 观 点 也 就 是 占 主 流 思 路 的 观 点 则 认 为 ， 不 但 债 务 人 已 被 注 销 ， 上 级 公 司 也 因资 不 抵 债 而 破 产 。 如 我 们 发 回 重 审 ， 只 能 增 加 当 事 人 讼 累 ， 增 加 人 民 法 院 执 法 的工 作 烦 琐 程 序 。 第 三 种 观 点 认 为 ， 如 不 发 回 重 审 ， 也 不 应 作 出 裁 定 ， 也 应 作 出 判决 ， 支 持 债 权 人 的 债 权 请 求 。 经 反 复 研 究 ， 我 们 认 为 ， 原 审 法 院 本 应 依 法 作 出 驳回 原 告 诉 讼 请 求 的 判 决 ， 理 由 是 其 拒 绝 参 加 破 产 债 权 申 报 ， 也 不 应 循 其 他 途 径 得到 支 持 。 原 审 法 院 适 用 裁 定 的 方 式 ， 还 是 给 原 告 留 有 一 定 余 地 ， 即 将 来 一 旦 发 现了 债 务 人 、 破 产 公 司 的 有 效 财 产 线 索 ， 还 可 以 再 依 法 提 起 诉 讼 ， 寻 求 法 律 保 护 ，这 也 应 当 得 到 支 持 。 故 最 终 意 见 还 是 应 当 裁 定 维 持 原 审 裁 定 。 3、 慎 用 中 止 审 理 裁 定 。 对 于 民 商 事 案 件 ， 在 法 定 审 限 内 难 以 审 结 的 ， 可 以 申请 延 长 审 限 ， 而 对 政 策 性 强 的 案 件 ， 例 如 需 要 进 行 司 法 解 释 的 案 件 ， 等 待 协 调 的案 件 ， 等 待 某 种 事 由 消 灭 的 案 件 ， 均 可 适 用 中 止 审 理 的 裁 定 。 然 而 ， 最 近 我 们 在讨 论 一 起 股 权 确 认 与 请 求 权 案 件 时 ， 却 出 现 了 不 同 的 见 解 。 简 要 案 情 是 ： 某 工 会在 一 起 确 认 股 权 案 件 中 被 法 院 判 决 不 享 有 某 公 司 的 股 权 ， 不 再 是 某 公 司 的 股 东 。某 工 会 认 为 其 享 有 某 公 司 的 股 权 ， 遂 在 另 一 省 法 院 以 其 原 控 股 公 司 为 被 告 请 求 法院 确 认 其 股 权 ， 并 请 求 实 现 其 股 权 利 益 。 某 省 法 院 审 理 认 为 ， 某 工 会 在 另 一 案 件中 已 败 诉 ， 自 然 不 是 某 公 司 的 股 东 ， 不 享 有 原 告 资 格 ， 遂 裁 定 驳 回 其 起 诉 。 二 审审 理 中 ， 主 要 有 两 种 意 见 ， 一 种 认 为 应 当 裁 定 维 持 原 裁 定 ， 另 一 种 意 见 则 认 为 ，某 工 会 既 不 是 股 东 ， 就 应 判 决 驳 回 其 诉 讼 请 求 。 此 案 提 交 讨 论 时 ， 争 议 的 重 点 发生 了 变 化 。 一 种 意 见 认 为 先 前 的 判 决 认 定 某 工 会 不 享 有 股 东 资 格 错 误 ， 应 当 依 法予 以 纠 正 。 本 着 司 法 为 民 、 有 错 必 究 的 原 则 ，