2010国家司法考试三大诉讼法知识点归类记忆

卷首语2009年的司法考试中，民诉试题所占分值共计 66分，刑诉试题共占 71分，行政诉讼法共占 34分，占司法考试总分 1/4的分值。三大诉讼法本身的体例结构大致相似，又具有很多共同的制度、原则、程度构造和程序原理，在司法考试中，没有其他几种法律比之更容易混淆。如果仅仅分别进行单个诉讼部门法的复习，十分容易出现“各看各明了，做题糊涂了”的状况，事倍功半。但是，如果将三大诉讼法进行比较复习，不仅对其共同的基本概念、基本原则以及相关法律制度有基本的、清晰的认识和识别，还可以从多层面、多角度对分属不同诉讼法体系内各知识点的融会贯通，将散见于许多法律制度的法律规范根据不同的考点分布状况进行比较，从而准确地抓住各考点的题眼以及关键区别，同时进行综合分析，掌握诉讼法系统的知识结构，培养对不同诉讼法的感觉，就能够做到举一反三，事半功倍，准确无误地解题，提高学习深度和综合能力。在命题规律方面，三大诉讼法具有以下特点：（1）考点、重点、难点相当集中，几乎只考特质，固定组合重复率很高，不仅表现为同一或基本知识点多年多次出现；还表现在每次对重点法条群的轮回考查；并且出现了有些重要内容近几年未出现考点的空白地带。(2)三大诉讼法的分值重且稳中有升，三大诉讼法的考查已经进入精耕细作阶段，陷阱较多，题目往往看似简单，实际上，准确率、得分值并不如自我估计得高。(3)对三大诉讼法的考查，立足法条，侧重于多角度、多考点的综合考查。(4)对于三大诉讼法的考查紧跟立法新动向方面，生点冷点的出现也有规律，考点分布在有意识地反规律，对本年立法热点、前几年的立法热点和立法亮点往往会平均地进行考查。(5)三大诉讼法的命题与实务密切联系，有一定的指示警示目的，命题者有意识地在强调一些现实难题或关注现实中更有实用价值的东西。2诉讼法知识点归类对比记忆第一大重点比较：基本原则和制度一、三大诉讼法的原则与制度合议、回避、公开审判和两审终审制度存在于三大诉讼之中，是三大诉讼法的基本制度。而三大诉讼法特有的原则制度是考试的重点。行政诉讼法 民事诉讼法 刑事诉讼法特有原则和制度(1）对具体行政行为合法性进行审查原则；(2）举证责任。(l）调解原则；(2）处分原则；(3）支持起诉原则；(4）辩论原则；(5）财产保全；(6）先予执行；(7）诉讼费用。（1）人民法院、人民检察院和公安机关依法行使职权；（2）专门机关与群众路线相结合；（3）公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则；（4）未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪原则；（5）辩护制度。辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行为。（6）强制措施：我国刑事诉讼法规定了五种强制措施，即拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。相关法条：行政诉讼法第 5、32 条。 刑事诉讼法第 3、6、7、12 条。民事诉讼法第 85、92、93、98 条真题链接： （2008-3-38）甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金 2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金 2万元，利息 520元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的？A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则【答案】B 3【专家解析】民事诉讼法第 13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即，人民法院只能就当事人请求裁判的事项进行裁判，对于当事人没有请求的事项，不能作出裁判，这是司法被动性、当事人处分权的体现。本题中，法院就当事人未提出的事项利息问题进行裁判，实际上是违反了民事诉讼的处分原则，正确答案是 B.二、调解原则人民法院主持调解，应当遵循自愿和合法的原则，即调解的进行，应当是在双方当事人愿意调解的基础上，调解程序应当合法，调解的协议也应合法。若调解未能达成协议，人民法院应及时判决，不应久调不决。行政诉讼法 民事诉讼法 刑事诉讼法调解人民法院审理的行政案件，不适用调解。但人民法院审理行政赔偿诉讼案件可以适用调解。（1）调解在民事诉讼中是一项基本原则，在自愿和合法的基础上，只要案件性质适合调解，人民法院都可以进行调解。（可以选择）（2）对离婚案件，人民法院必须首先进行调解。（应当）（3）下列简单民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解:1、婚姻家庭纠纷和继承纠纷；2、劳务合同纠纷；3、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；4、宅基地和相邻关系纠纷；5、合伙协议纠纷；6、诉讼标的额较小的纠纷。（1）对附带民事诉讼部分可以进行调解；（2）对刑诉法第 170 条前两项规定的（告诉才处理的案件；被害人有证据证明的轻微刑事案件）自诉可调解；（3）对公诉、第一百七十条第三项（被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件）自诉，不适用调解。真题链接：（2008-3-79）法院调解和当事人和解的区别，下列哪些选项是正确的？A.法院调解必须发生在诉讼过程中，而当事人和解可以发生在诉讼之外B.法院调解有法院审判权的介入，而当事人和解则无审判权的介入C.在再审程序中法院不能进行调解，但当事人双方可以进行和解4D.法院调解成功后，法院根据调解协议内容制作调解书；而当事人和解后，法院不能根据当事人的申请依法确认和解协议并制作调解书【答案】A B【专家解析】调解是指在有关组织、机关、机构、个人或法院的主持下，对当事人之间的纠纷进行裁决的活动。分为诉讼外调解和法院调解（诉讼中调解）。法院调解（诉讼中调解）的特征：1.发生在诉讼过程中；2.在法院主持下进行（即法院审判权介入）；3.当事人达成协议并签收了送达的调解书的，诉讼结束。4.调解书具有执行力。和解一般发生在民事诉讼中，其特征有：1.和解可以发生在诉讼过程中，也可以发生在诉讼之外；2. 只有双方当事人自己参加（即没有法院审判权的介入），是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分；3.当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼。4.和解协议不具有执行力。由此，A、B 两项的说法正确。最高人民法院关于适用若干问题的意见第 201条规定，按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。第 211条规定，依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。由此，C 项说法错误。最高人民法院关于适用若干问题的意见第 191条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。由此，D 项说法错误。本题的正确答案是 AB.（2009-3-45）某借款纠纷案二审中，双方达成调解协议，被上诉人当场将欠款付清。关于被上诉人请求二审法院制作调解书，下列哪一选项是正确的？（ ）A.可以不制作调解书，因为当事人之间的权利义务已经实现B.可以不制作调解书，因为本案属于法律规定可以不制作调解书的情形C.应当制作调解书，因为二审法院的调解结果除解决纠纷外，还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能D.应当制作调解书，因为被上诉人已经提出请求，法院应当予以尊重【答案】 C 【专家解析】在民事诉讼中，二审法院可以对上诉的案件进行调节。调解达成协议的，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。由此可知，选项 A、B、D 错误。三、合议制度审判组织的组成是每年考试的重点内容，虽然这部分内容比较简单，但是大家不能掉以轻心，因为 09年的真题中就考到了“两审终审”制度，所以并不能排除对简单内容的考查。行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼审判组织 （1）不适用独任制；（2）由审判员、陪审 （1）简易程序独任制；（2）特别程序独任制， （1）简易程序：可由一人独任。5员组成 3 人以上的合议庭。但选民案、重大疑难案除外；（3）一审民事案件，由审判员、陪审员组成合议庭，数目为单数；（4）二审民事案件，由审判员组成合议庭。（2）普通程序：由审判员 3 人或审判员、陪审员 3 人组成合议庭。（3）上诉（或抗诉）：审判员 35 人组成合议庭。真题链接：（2006-3-37）根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？A.第二审程序中只能由审判员组成合议庭B.二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭C.法院适用特别程序，只能采用独任制D.独任制只适用于基层法院及其派出法庭【答案】C【专家解析】民事诉讼法第 41条第 1款规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。所以 A项是正确的。第 41条第 2款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。而第 40条第 1款规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。所以 B项内容是正确的。第 40条第2款规定，适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。根据第 142条的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。所以 D项内容是正确的。根据第 161条的规定，依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。所以 C项内容是错误的。故此本题的正确选项是 C.四、回避制度回避制度，是指为了保证案件的公正审理，而要求与案件有一定的利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼查明当事人是否到庭审判长 书记员 审判长行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼回避决定及被申请人员工作是否应停止院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。（“其他人员” 包括书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人） 。被申请回避的人员，应当暂停参与本案的工作，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长回避由本案审判委员会决定；检察长和公安机关负责人回避，6但案件需要采取紧急措施的除外。（行政复议案件中不服决定申请复议的，复议期间不停止参与本案工作）由同级人民检察院检察委员会决定。书记员、翻译人员和鉴定人员的回避，由人民法院院长决定。对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派该该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或检察委员会决定。法院书记员、翻译人员和鉴定人，其回避问题由法院院长决定，要求公安机关负责人回避，应当向公安机关同级的检察院提出，由检察长提交检察委员会讨论决定，被申请回避的人员不停止参与案件的工作。即：开始先暂停，复议不停止，侦查不停止回避理由（1）与本案有利害关系；（2）与本案当事人有其他关系，可能影响到公正处理案件的。（1）是本案的当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响到公正处理案件的。（1）是本案的当事人或当事人的近亲属；（2）本人或他的近亲属与本案有利害关系；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人；（4）与本案当事人有其他关系，可能影响到公正处理案件的。行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼回避人员审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人员回避复议无明确规定 法院对回避申请 3 日内决定，申请人不服决定，申请复议一次，法院 3日内作出复议决定。驳回申请决定后，不服决定，5 日内申请复议一次，有权机关 3 日内作出复议决定。7真题链接：（2004-3-71）下列哪些民事裁判当事人有权申请复议？A.关于财产保全的裁定B.关于回避的决定C.关于管辖权的裁定D.除权判决【答案】AB【专家解析】A 对，民事诉讼法第 99条规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。B 对，民事诉讼法第 48条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。C 错，民事诉讼法第 38条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。D错，民事诉讼法第 199条规定，没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。第二大比较重点：管辖诉讼的管辖是指人民法院受理案件分工，是上下级法院之间和同级法院之间受理第一审案件的权限分工。管辖包括：（1）级别管辖，是上下级法院之间受理第一审案件的分工和权限。 （2）地域管辖，是同级人民法院之间受理第一审案件的权限分工。 （3）裁定管辖，是指人民法院作出裁定或决定来确定案件的管辖。民事诉讼的管辖部分司法解释繁多，冲突也多，考点十分丰富，重复率较低，考生一定要 理顺法条之间的关系，根据本书确定处识别管辖法院的步骤。行政诉讼的管辖是司法考试中较易混淆也是常考查的部分。尤其是一般管辖与特殊地域管辖，是每年的必考点。刑事诉讼法中的管辖包括立案管辖与审判管辖。刑事诉讼的管辖为司法考试的传统考点。在级别管辖中，和民事诉讼法、行政诉讼法一样要注意中级人民法院管辖的案件，还要注意级别管辖的变通，在地域管辖上，既要掌握两个原则（犯罪地为主、最先受理的法院为主） ，还要掌握若干特殊地域管辖的情形。就专门管辖而言，考生们要注意军事法院管辖的案件，此点几乎每年必考。一、级别管辖行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼基层法院除中级、高级以及最高人民法院管辖的特殊的第一审行政案件除中级、高级以及最高人民法院管辖的特殊的第一审行政案件外的民基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照刑事诉讼法由上级8外的行政案件。 事案件。 人民法院管辖的除外。中级人民法院（1）确认发明专利权案件和海关处理的案件；（2）对国务院各部门或省、自治区、直辖市政府具体行政行为提起诉讼的案件；（1）重大的涉外、涉港澳台案件，指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。（2）在本辖区有重大影响的案件。（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件，主要指：以下性质的所有案件恒定由中级人民法院管辖：海事海商、仲裁协议的效力、撤销仲裁裁决、涉及域名的侵权纠纷案件；仅有部分特定的中级人民法院才可以管辖的案件：专利案件、虚假陈述证券民事赔偿案件；不是所有的该类案件都由中级人民法院管辖，部分该类案件可以，包括：著作权、商标权、期货案件。（1）危害国家安全案件；（2）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（3）外国人犯罪的刑事案件。高级人民法院本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼最高人民法院（1）在全国有重大影响的案件；（2）最高人民法院认为应当由其审理的案件。全国性的重大刑事案件。原则管辖恒定原则：（1）当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额，致使诉讼标的金额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再变动。 （2）但是当事人故意规避有关级别管辖等9规定的除外。人民法院的管辖权以受理案件时有无管辖权为标准。相关法条：行政诉讼法第 13、14、15、16 条；行政诉讼法解释第 6、7、8 条；刑事诉讼法第 19、20、21、22 条；民事诉讼法第 18、20、21 条真题链接：（2003-2-57）下列第一审刑事案件，哪些应当由中级人民法院管辖？A.张某玩忽职守案B.陈某组织武装叛乱案C.钱某故意杀人案D.岳某抢夺某外国公民财物案【答案】BC. 【专家解析】依刑事诉讼法第 20条规定，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：危害国家安全案件；可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；外国人犯罪的刑事案件。故选 B、C 项。注意，D 情形里外国公民是被害人，不属于外国人犯罪的刑事案件。二、地域管辖行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼特殊地域管辖（1）购销合同、加工承揽、财产租赁、融资租赁、供用水电气热、借款、期货纠纷、票据纠纷、保险合同、担保合同、劳动争议；（2）侵权案件；（3）专属管辖；（4）协议管辖。行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼10一般地域管辖原则上应该由最初作出具体行为的行政机关所在地人民法院管辖。包含两层含义：（1）一般遵循“原告就被告”的原则，公民、法人或其他组织应该向被告行政机关所在地人民法院起诉；（2）公民、法人或其他组织应该向最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院起诉。这是因为有些行政案件是经过行政复议的，这时客观上存在两个行政机关，需要予以明确。应以被告人所在地作为确定管辖的标准。确定被告人所在地的依据：（1）法人：一般：法人的住所地，即法人的主要办事机构或者主要营业场所所在地；例外：被告如为没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体，则由注册地人民法院管辖。没有注册地，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。（2）公民：经常居住地优于住所地。一般：住所地：即公民的户口所在地；经常居住地，即住院就医除外，至起诉时，连续居住，已满 1 年。例外：a.双方当事人都是被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或被劳动教养 1 年以下的，由被告被监禁或被劳动教养地人民法院管辖。b.双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地人民法院管辖。c.离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的人民法院管辖。d.夫妻双方离开住所地超过 1 年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖。犯罪地为主，居住地为辅。行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼特殊规定特殊地域管辖（1）经复议的选择管辖：可以由作出原一般地域管辖例外（1）原告所在地人民法院管辖：特殊规定：（1）我国参加的国际条约所规定的罪11具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以由复议机关所在地的人民法院管辖；（2）因不动产提起诉讼的，由不动产所在地人民法院专属管辖；（3）对限制人身自由的行政强制措施不服而提起诉讼的，由被告所在地或原告所在地管辖。原告所在地包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；对下落不明或者宣告失踪人提起的有关身份关系的诉讼；对正在被劳动教养的人提起的诉讼；对正在被监禁的人提起的诉讼；被告一方被注销城镇户口；追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖；非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖；夫妻一方离开住所地超过 1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过 1 年，被告无经常居住地的，由原告起诉时居住的人民法院管辖。（2）离婚诉讼管辖的特别规定：在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼必须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或国内的最后居住地人民法院管辖。行，由被告人抓获地的中级人民法院管辖。（2）在中国领域外的中国船舶内的犯罪，由该船舶最初停泊的中国口岸所在地法院管辖。（3）在中国领域外的中国航空器上的犯罪，由该航空器在中国的最初将落地法院管辖。（4）在国际列车上的犯罪，按我国与相关国家签订的协定确定管辖；没有协定的，由犯罪后该列车最初停靠的中国车站所在地或铁路运输法院管辖。（5）中国公民在驻外的中国使馆内犯罪的，由该公民主管单位所在地或他的原户籍所在地法院管辖。（6）中国公民在中国领域外犯罪的，由该公民离境前的居住地或原户籍地法院管辖。行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼特殊规定在国外结婚并定居国外的华侨，如定居法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民（7）外国人在中国领域外对中国公民犯罪应受处罚的，由该外国人入境的中级人民法院管辖。12法院管辖。中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉，受诉人民法院有管辖权。中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地的人民法院管辖。（8）漏罪：正在服刑的罪犯在判决宣告前漏罪的，由原审法院管辖；如果犯罪地适宜，由犯罪地法院管辖。（9）新罪：正在服刑的罪犯在服刑期间犯罪的，由服刑地法院管辖；如果是在犯罪地抓获并发现的，由犯罪地管辖；如果是缉捕押解回监狱后发现的，由服刑地法院管辖。相关法条：行政诉讼法第 17、18、19、20 条；行政诉讼法解释第 9条刑事诉讼法第 24、25 条；刑诉法解释第2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14 条；民事诉讼法第 22、23、24、26、27、28、29、30、31、32、33 条；民诉法意见第17、5、8、6、11、12、13、14、15、16、18、20、21、25、26、28、29、30 条；合同法第 178、184 条真题链接：（2002-3-21）李平（女）与王坚（男）二人于 1993年在 A市甲区某街道办事处登记结婚，婚后二人一直居住在 B市乙区。1997 年李平与王坚固在 C市从事假烟生产被公安机关查获，C 市丙区人民法院子同年 12月以生产假冒产品罪判处李平与王坚有期徒刑 5年。判决生效后李平与王坚被关押在位于 C市丁区的监狱。2000 年 5月，李平拟向法院起诉离婚，请问下列哪个法院对本案有管辖权？A.A 市甲区法院B.B 市乙区法院C.C 市丙区法院D.C市丁区法院【答案】D 【专家解析】本题考管辖。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 8条规定：“双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。”2、（2009-2-21）国家机关工作人员高某与某军事部门有业务往来。一日，高某到该部门13洽谈工作，趁有关人员临时离开将一部照相机窃走。该照相机中有涉及军事机密的照片。关于本案，负责立案侦查的是下列哪一机关？ A公安机关 B检察机关 C国家安全机关 D军队保卫部门【答案】D【专家解析】D根据刑事诉讼法第 225条规定，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。故 D项正确二、其他管辖行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼共同管辖（1）行政复议决定改变原具体行政行为的案件，行政复议机关和原行政机关所在地的人民法院都有权管辖。（2）采取限制人身自由的行政强制措施案件，被告所在地、原告户籍地、住所地、被限制人身自由地的法院都有权管辖。（3）临界不动产案件，有关行政区域的人民法院都有权管辖。（1）共同管辖是从人民法院角度说的，指法律规定两个以上的人民法院对某类诉讼都有管辖权；与选择管辖是一个问题的两个方面。（2）选择管辖则是从当事人角度受的，指当两个以上的人民法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。（3）原告向两个以上有管辖权人民法院起诉的，应当由最先立案的人民法院管辖。（4）合并管辖，亦称牵连管辖，是指对某一诉讼有管辖权的人民法院，因另一诉讼一并管辖和审理。行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼优先管辖最先收到起诉状 最先立案 最初受理的法院为主，主要犯罪地为辅。移送管辖人民法院受理行政案件后，发现本法院对该案没有管辖权，依法将已受理的案件移送给有管辖权的法院（1）应当移送：人民法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，应当将案件移送到有管辖权的人民法院审理。但只能移送一次；两14而确定的管辖。移送管辖是把行政、民事案件由无管辖权的法院移送给有管辖权的法院，而且一般于同级人民法院之间进行。个以上人民法院对同一案件都有管辖权并已分别立案的情况后，应当在 7 日内裁定将案件移送先立案的人民法院。（2）下列情况下不得移送：受移送的人民法院即使认为本院对移动来的案件并无管辖权，也不得自行将案件移送到其他人民法院，而只能报请上级人民法院指定管辖；有管辖权的人民法院受理案件后，根据管辖恒定的原则，其管辖权不受行政区域、当事人住所地或居住地变更的影响，因此不得以上述理由移送管辖；当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。管辖异议接到应诉通知 10 日内应当在提交答辩状期间提出 应当在审限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别逐级报请共同的上一级人民法院指定管辖。行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼管辖权的转移管辖权的转移是指经上级人民法院决定或同意，将行政案件由下级人民法院转移给上级人民法院，或者由上级人民法院移交给下级人民法院。它是把案件由有管辖权的法院转移给无管辖权的法院，而且发生于上下级法院之间。管辖权转移，是指依据上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院移至无管辖权的人民法院，使无管辖权的人民法院因此而取得管辖权。15（1）上级人民法院如果认为下级人民法院管辖的第一审行政、民事案件适宜由自己管辖，可以决定该案件的管辖权移至自身；下级人民法院如果认为自己管辖的第一审行政案件需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院转移管辖权，是否转移，由上级人民法院决定。（2）上级人民法院如果认为由自己管辖的第一审行政案件适宜由下级人民法院管辖的，可以决定将管辖权移至下级人民法院。（1）向上转移有两种情况：上级人民法院认为下级人民法院管辖的一审案件应当由自己审理时，有权决定把案件调上来审理；下级人民法院认为自己管辖的第一审案件需要由上级人民法院审理时，报请上级人民法院审理。（2）向下转移：上级人民法院对案件作初步审查后，认为案情简单，由下级人民法院审理更便于当事人参与诉讼和便于人民法院调查案情，故将管辖权转移给下级人民法院。（1）依法应当由上级人民法院管辖的第一审刑事案件，不能指定下级人民法院管辖；（2）人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。相关法条：行政诉讼法第 21、22、23 条；行政诉讼法解释第 10条；刑诉法解释第 4、15、16、17、18、19、20、21、22 条；刑事诉讼法第 23、26 条 六机关规定第 5条；民事诉讼法第 35、36、38、39 条；民诉法意见第 33、66、156 条；真题链接：（2008-3-82）中日合资的甲公司与设在日本的日本乙公司（其在中国没有住所）在中国A县订立一份购销合同，合同约定乙公司向甲公司出售 5台电子设备，并由乙公司负责将该电子设备运到甲公司所在地的 B县。此外，还约定一旦发生争议无论向哪国法院起诉，均适用日本民事诉讼法。在合同履行过程中，甲公司发现乙公司提供的产品中有 2台电子设备存在严重质量瑕疵，经交涉未能解决，于是向我国法院起诉，要求乙公司承担违约责任。下列哪些选项是正确的？A.A 县法院对本案有管辖权B.B 县法院对本案有管辖权C.本案应当适用中国民事诉讼法D.本案应当适用日本民事诉讼法【答案】ABC. 【专家解析】民事诉讼法第 241条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内16有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。由此，本案可以由合同签订地（中国 A县）、合同履行地（中国 B县）人民法院管辖。故 A项和 B项的说法正确。第 4条规定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。第 235条规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。因此 C项的说法正确。本题的正确答案是 ABC.第三大重点比较：诉讼参加人民事诉讼中的当事人仅指原告、被告、第三人（特殊情形下，有共同诉讼人、诉讼代表人、被代表人的提法） 。检察院、诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人、勘验人等，是民事诉讼的参加人。传统的考区：当事人的确定、共同诉讼当事人的确定。这些是每年考试的必考之区，考生应当更加关注。行政诉讼参加人是因起诉或者应诉参加诉讼活动的人，包括当事人、共同诉讼人、诉讼中的第三人以及诉讼代理人。行政诉讼参加人是一个重要的考点。行政诉讼的原告与被告资格的确认比较特殊，尤其应该重点掌握；行政诉讼第三人、诉讼代表人也值得注意。刑事诉讼是由专门机关和诉讼参与人进行一系列的诉讼行为所构成的动态过程。司法考试中，考生应尤其注意当事人自身的共同的诉讼权利和特殊的诉讼权利，对于其他诉讼参加人、辩护人和诉讼代理人、证人、鉴定人为司法考试的重点、常考点。一、诉讼参加人整体比较行政诉讼法 民事诉讼法 刑事诉讼法诉讼参与人当事人、共同诉讼人、诉讼中的第三人以及诉讼代理人诉讼参加人：当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人员和翻译人员当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员当事人原告、被告、共同诉讼人、第三人原告、被告、共同诉讼人、第三人、诉讼代表人被害人、自诉人；犯罪嫌疑人、被告人；附带民事诉讼的原告人和被告人法定代理人 与被代理人之间存在亲权或监护关系 无诉讼行为能力人的监护人诉讼代理人法定诉讼代理人、委托诉讼代理人、指定诉讼代理人法定诉讼代理人、委托诉讼代理人公诉案件：被害人及其法定代理人或近亲属；自诉案件：自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人；附带民事：当事人及17其法定代理人委托代为参加诉讼的人。近亲属范围配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。（1）范围：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。（不属于诉讼参与人）（2）权利：申请取保候审；申请精神病鉴定；非独立的上诉权；申诉权相关法条：刑事诉讼法第 32-36条；民事诉讼法第 49-62条行政诉讼法第 24-30条真题链接：（2005-2-99）张某与林某同为甲市田山有限公司的股东，林某以个人名义在甲市免税进口一辆轿车，由张某代办各类手续，平时归张某使用。后张某将轿车卖给甲市国浩公司，并将所得款 35万元人民币划入田山有限公司的账户内。甲市某区工商局认为张某的行为构成倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品行为，决定没收张某销售款；此后又冻结田山有限公司的帐款。张某不服，向甲市工商局申请复议。甲市工商局以张某的行为构成偷税为由，维持了原处罚决定。张某遂向法院提起行政诉讼。下列说法不正确的是：A.林某也有权对处罚决定提起行政诉讼B.张某可以田山有限公司的名义提起诉讼C.本案的被告为甲市某区工商局D.冻结账款行为不属于本案的审理对象【答案】ABC【专家解析】张某无权处分林某轿车，张某应当对林某负损害赔偿责任；另外，林某对张某售车后所得销售款依法并不享有优先受偿权。也就是说，工商局没收张某销售款，并不实际影响林某的权利义务，即林某与工商局的处罚行为之间不具有法律上利害会关系。因此，选项 A错误。参照最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第17条和第 18条的规定，有权以有限公司名义起诉的包括该公司法定代表人、股东会、董事会，单个股东无权以公司名义起诉。据此，选项 B错误。甲市工商局维持了原处罚决定，但其对张某行为的定性发生了变化（由倒卖转为偷税），根据最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第 7条第 2项，构成“复议机关改变原具体行政行为”；结合行政诉讼法第 25条第 2款规定，本案的被告是甲市工商局，选项 C错误。审判采“不告不理”原则。根据题干语言，张某起诉的对象是工商局没收销售款的处罚行为，而非冻结账款的行政强制执行。据此，选项 D正确。三、民事诉讼与行政诉讼第三人的区别18民事诉讼 行政诉讼称谓有独立请求权第三人 无独立请求权第三人 参加到他人诉讼中来的公民、法人或者其他组织参讼依据对他人之间（全部或者部分）诉讼标的主张独立的请求权。与案件处理结果有法律上的利害关系；法律上的利害关系是指民事实体法上的权利和义务关系。同提起诉讼的具体行政行为有利害关系。诉讼地位与原诉形成两个独立之诉的合并（本诉、参加之诉的合并）与原诉为一个诉 第三人有独立的诉讼地位：第三人独立于原告、被告、不依附于原告、被告，可以提出自己的请求，对一审不服有权上诉。诉讼形态处于原告的地位，享有原告诉讼权利。处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制参讼时间从被告应诉起，到诉讼审理终结止。一般是在第一审程序中参加。在原、被告的诉讼程序已开始，判决未作出之前参讼时间民事诉讼 行政诉讼诉讼权利（1）有权放弃、变更诉讼请求，有权撤诉。（2）无权提出管辖权异议；（3）原告撤诉后，第三人之诉另行审理。（1）无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求，无权撤诉，（2）附条件行使的两项诉讼权利：即判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉；当事人之间的调解协议涉及该第三人义务的，则需要征得该第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。（1）第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉；（2）第三人享有当事人的诉讼地位，享有上诉权，法院应当通知当事人参加诉讼而不通知的，构成诉讼主体的遗漏。参诉程序起诉参加 申请参加或人民法院通知参加申请参加和通知参加：（1）申请参加是指第三人向法院提出申请，经法院准许而参加诉讼；（2）通知参加诉讼必须具有根据和理由，第三人有拒绝的权利。19相关法条：民事诉讼法第 56条；民诉法意见第 65、66 条；行政诉讼法第27条；行政诉讼法解释第 23、24 条真题链接：（2007-2-80）区城乡建设局批复同意某银行住宅楼选址，并向其颁发许可证。拟建的住宅楼与张某等 120户居民居住的住宅楼间距为 9.45米。张某等 20人认为该批准行为违反了国家有关规定，向法院提起了行政诉讼。对此，下列哪些选项是错误的？A.因该批准行为涉及张某等人相邻权，故张某等人有权提起行政诉讼B.张某等 20户居民应当推选 2至 5名诉讼代表人参加诉讼C.法院可以通知未起诉的 100户居民作为第三人参加诉讼D.张某等 20户居民应当提供符合法定起诉条件的证据材料【答案】 BC【专家解析】行诉解释第 13条第（一）项规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；所谓相邻权是指不动产的占有人在行使其物权时，对与其相邻的他人不动产所享有特定支配权。主要包括截水、排水、通行、通风、采光等权利。本案涉及张某等人的相邻权，因此张某等有权提起行政诉讼。所以 A项是正确的。行诉解释第 14条第三款规定，同案原告为 5人以上，应当推选 1至 5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。张某等原告为 20户居民，肯定是超过 5人的，所以应推选 1至 5名诉讼代表人参加诉讼而不是 2至 5名诉讼代表人。所以 B是错误的。行诉解释第 24条规定，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。法条的表示是人民法院“应当”通知，而 C项中说的是法院“可以”通知。所以 C项是错误的。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第 4条规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。所以 D项是正确的。（2009-2-86）黄某与张某之妻发生口角，被张某打成轻微伤。某区公安分局决定对张某拘留五日。黄某认为处罚过轻遂向法院起诉，法院予以受理。下列哪些选项是正确的？（ ）A.某区公安分局在给予张某拘留处罚后，应及时通知其家属B.张某之妻为本案的第三人C.本案既可以由某区公安分局所在地的法院管辖，也可以由黄某所在地的法院管辖D.张某不符合申请暂缓执行拘留的条件【答案】 AD【专家解析】治安管理处罚法第 97条规定：“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。 ”故 A项正确。行政诉讼法第 27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。 ”本20题中，张某同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，故张某为本案的第三人，张某之妻并没有利害关系，不能成为第三人，故 B项错误。行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，这是行政诉讼管辖的一般原则。所以本案应当由某区公安局所在地法院管辖。选项 C错误。行政拘留的被处罚人不服行政处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。张某虽然是被处罚人，但并没有不服处罚决定，也没有提起复议或诉讼，因此不符合暂缓执行拘留的申请条件。D 项正确。四、诉讼代理人行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼分类（1）法定代理人的法定代理权基于法律规定而产生。条件：被代理人是无行为能力的人；（1）法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人实施民事诉讼行为的人。（1）法定代理人。范围：被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼分类代理人与被代理人之间存在亲权或监护关系。（2）指定代理人。条件：被代理人属于无诉讼行为能力的公民；被代理人无法定代理人，或虽有法定代理人，但法定代理人互相推诿代理责任或不能行使代理权；由人民法院依职权指定。（3）委托代理人。当事人、法定代理人，可以委托 12 人代为诉讼；可以受委托成为代理人的：律师、社会团体、原告或第三人的近亲属或所在单位推荐的人，以及人民法院许可的其他公民；特色：社会团体作为诉讼代理人是行政诉讼发生情况：诉讼发生前便存在：在多数情况下无民事行为能力人和限制行为能力人的监护人早在诉讼发生前就已确定好；诉讼发生后才存在：被人民法院指定诉讼的监护人便是受指定后才取得诉讼代理权。（2）委托诉讼代理人：概念：是指受诉讼当事人、法定代表人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为诉讼行为的人；包括范围：律师、当事人的近亲属、社会团体、当事人单位推荐的人、经人民法院允许的其他公民；不能作为委托代理人的人包括：无民事行为能力人、限制民事行为（2）委托代理人。委托人：公诉案件：被害人及其法定代理人或者近亲属；自诉案件：自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人；附带民事案件：当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。时间：公诉案件：移送审查起诉之日起；自诉及附带民诉：随时；告知义务：人民检察移送审查起诉 3 日内；人民法院受理 3 日内。21法规定的特色。 能力人、可能损害被代理人利益的人、法院认为不宜作诉讼代理人的人。特殊委托了诉讼代理人的离婚诉讼的当事人，本人除了不能表达意志外，仍应当出庭参加诉讼。确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交离与不离的书面意见。行政诉讼 民事诉讼 刑事诉讼权限（1）非律师诉讼代理人经人民法院许可，可以查阅除涉及国家秘密和个人隐私材料以外的本案庭审材料；（2）律师则可以查阅本案的有关材料；（3）当事人、代理人应向人民法院提交经委托人亲笔签名或盖章的授权委托书；（4）授权委托书是受委托、取得诉讼代理资格的凭证，应当注明委托事项和权限。委托书仅写“全权代理”而无具体授权不是特别代理，无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等实体权利。（1）法定代理人权限：申请回避权；委托诉讼代理人；对未成年人讯问和审判的可以在场权；申请取保候审；上诉权；申诉权。（2）委托代理人权限：在被代理人授权范围内进行。既不能超越代理范围，也不能违背被代理人的意志。相关法条：民事诉讼法第 57、58、59、60、61、62 条；民诉法意见第67、69、68 条行政诉讼法第 28、29、30 条；行政诉讼法解释第 25条；刑事诉讼法第 41、40、52、180、203 条；刑诉法解释第 49、50、48条；检察院规则第 255条真题链接：（2002-3-22）周童（5 岁）星期天和祖母李霞去公园玩，游戏过程中周童将林晨（6 岁）的双眼划伤致使林晨的右眼失明、左眼视力下降。林晨的父亲林珂要求周家赔偿林晨的医疗费、伤残费共计 6万元。周童的父亲周志伟以周童是未成年人为由拒绝赔偿。林家无奈只好诉至法院。下列关于本案诉讼参与人地位的表述哪项是正确的？22A.本案原告是林晨，其父林珂是林晨法定代理人，被告是周童，其父周志伟是周童的法定代理人，李霞是证人B.本案被告是周童，周志伟是其法定代理人，李霞是无独立请求权的第三人C.本案原告是林珂，被告是周志伟和李霞D.本案原告是林珂和林晨，被告是周志伟、李霞和风童【答案】 A【专家解析】本题考诉讼参与人。民事诉讼法第 49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”可见任何自然人皆具有当事人能力，能够成为民事诉讼的当事人。本案中，周童是造成损害之人，林晨是受到损害之人，他们是与案件具有直接利害关系之人，理当作为原被告参加诉讼。又根据民事诉讼法第 57条：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”最高人民法院关于适用中华人