浅析新《劳动合同法》对建筑施工企业的影响

浅析新劳动合同法对建筑施工行业的影响新劳动合同法于 2008 年 1 月 1 日施行。这部法律的出台，是继劳动法之后，我国劳动立法进程中的又一个里程碑，不可否认，这部法律通过倾斜立法纠正失衡的社会关系，保护劳动者权益，使劳资关系保持相对平衡。该部法律到现在已经六年多了，在这段时间里操作之后我们发现，新劳动合同法的确给建筑施工企业带来很大压力和影响。一 、 建 筑 业 的 现 实 情 况建 筑 业 是 国 民 经 济 支 柱 产 业 ， 其 增 加 值 约 占 GDP 的 7 。同 时 ， 它 又 是 劳 动 密 集 型 行 业 ， 就 业 容 量 特 别 大 。 尤 其 是 近 些 年来 ， 随 着 国 家 基 本 建 设 投 资 规 模 的 不 断 扩 大 ， 职 工 队 伍 发 展 迅 猛 ，从 业 人 员 已 经 达 到 2 亿 多 人 ， 占 到 农 村 进 城 务 工 人 员 总 数 的 三分 之 一 。 在 现 实 工 作 中 ， 企 业 所 面 临 以 下 几 个 方 面 的 情 况 ； 一 、 农民 工 能 拿 到 劳 动 报 酬 。 二 、 由 于 业 主 拖 欠 工 程 款 ， 而 导 致 农 民 工工 资 未 能 及 时 支 付 。 三 、 个 别 企 业 （ 或 项 目 ） 有 留 意 拖 欠 的 现 象 ： 人 为 的 。 企 业 经 营 不 善 而 倒 闭 的 。 四 、 农 民 工 利 用 这 个 武器 （ 钻 空 子 ） 来 向 企 业 主 进 行 敲 诈 勒 索 的 。另 一 层 面 ： 现 在 对 农 民 工 的 管 理 挺 难 ， 建 筑 行 业 的 农 民 工素 质 普 遍 较 低 ， 很 难 按 企 业 的 规 章 制 度 进 行 管 理 ， 不 处 罚 管 理 执行 不 下 ， 如 采 用 手 段 处 罚 ， 工 人 立 即 说 辞 职 不 干 ， 给 工 程 造 成 缺岗 现 象 ， 不 利 于 工 程 进 展 。 劳 动 合 同 对 他 人 没 有 实 行 性 约 束 。 这2样 以 来 ， 对 创 精 品 和 安 全 生 产 都 会 带 来 负 面 影 响 ， 达 不 到 预 期 目标 。 再 者 ， 劳 务 分 工 的 制 度 不 健 全 ， 多 数 地 方 政 府 与 主 管 部 门 为了 维 稳 ， 不 管 青 红 皂 白 ， 也 不 管 项 目 部 有 没 有 签 订 劳 务 分 包 合 同 ，都 来 找 总 承 包 单 位 ， 有 的 地 方 劳 务 分 包 流 入 形 式 ， 只 是 要 求 在 办理 施 工 许 可 证 时 设 置 一 些 门 槛 ， 要 求 总 承 包 将 劳 务 进 行 分 包 ， 好多 班 组 就 去 找 一 个 劳 务 分 包 挂 靠 ， 平 时 的 日 常 管 理 没 有 履 行 ， 造成 总 承 包 单 位 的 脱 节 管 理 。据 了 解 ， 建 筑 业 劳 动 用 工 情 况 大 致 如 下 ： 一 是 企 业 “自 有职 工 ”， 包 括 在 劳 动 法 颁 布 实 施 之 前 ， 招 用 的 农 民 合 同 制 职 工 ，形 成 企 业 自 有 的 劳 务 作 业 班 组 ， 普 遍 签 订 了 劳 动 合 同 ， 但 是 随 着企 业 管 理 层 和 作 业 层 的 两 层 分 离 ， 这 类 人 员 数 量 比 例 较 小 ； 二 是自 2001 年 建 筑 业 企 业 资 质 重 新 就 位 后 ， 新 出 现 的 建 筑 劳 务 分 包企 业 ， 以 独 立 企 业 法 人 形 式 出 现 ， 为 总 承 包 和 专 业 承 包 企 业 提 供劳 务 分 包 服 务 ， 由 其 直 接 招 收 、 管 理 和 使 用 进 城 务 工 人 员 ， 合 同签 订 率 仅 有 30 左 右 ， 大 多 数 是 与 技 术 骨 干 签 订 的 ； 三 是 由“包 工 头 ”带 到 工 地 劳 动 或 者 企 业 直 接 使 用 的 零 散 用 工 ， 他 们 能占 到 进 城 务 工 人 员 总 数 的 70 以 上 ， 但 基 本 上 没 有 签 订 劳 动 合同 。 除 少 数 企 业 使 用 地 方 劳 动 保 障 部 门 提 供 的 合 同 范 本 以 外 ，大 多 数 劳 动 合 同 内 容 与 劳 动 合 同 法 要 求 相 差 甚 远 。 尤 其 是一 些 劳 务 分 包 公 司 与 进 城 务 工 人 员 签 订 的 劳 动 合 同 ， 有 的 没 有 明确 的 工 作 内 容 ， 有 的 缺 少 工 资 支 付 标 准 或 方 式 ， 有 的 以 劳 务 合 同或 劳 务 协 议 代 替 劳 动 合 同 。3一 方 面 ， 一 些 “包 工 头 ”随 意 用 工 、 管 理 混 乱 ， 违 法 转 嫁经 营 风 险 ， 损 害 农 民 工 的 合 法 权 益 ； 甚 至 有 些 “包 工 头 ”打着 劳 务 分 包 的 幌 子 来 向 施 工 企 业 进 行 敲 诈 勒 索 ； 另 一 方 面 ， 农民 工 队 伍 庞 大 、 松 散 ， 无 序 流 动 ， 职 业 技 能 培 训 和 鉴 定 数 量 严 重不 足 ， 从 业 人 员 素 质 较 低 ， 给 工 程 建 设 质 量 带 来 隐 患 。 经 常 能 够听 到 农 民 工 爬 塔 吊 、 集 体 上 访 等 事 件 的 发 生 ， 在 社 会 上 产 生 了 严重 的 负 面 影 响 ， 直 接 影 响 到 劳 动 关 系 的 和 谐 和 社 会 政 治 的 安 定 。尽 管 近 年 来 在 党 和 政 府 以 及 各 级 工 会 组 织 的 积 极 努 力 下 ， 一 些 问题 得 到 了 较 好 的 解 决 ， 但 是 要 从 根 本 上 解 决 问 题 ， 必 须 依 靠 法 制建 设 和 机 制 建 设 ， 规 范 建 筑 企 业 劳 动 用 工 ， 认 真 落 实 劳 动 合 同 制度 ， 既 保 护 广 大 劳 动 者 的 合 法 权 益 ， 又 维 护 众 多 建 筑 施 工 企 业 的合 法 利 益 。 二 、 劳 动 合 同 法 的 新 规 定2007 年 6 月 29 日 ， 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 （ 以 下 称 劳 动 合 同 法 ） 由 十 届 全 国 人 大 常 委 会 第 28次 会 议 审 议 通 过 。 劳 动 合 同 法 与 劳 动 法 的 精 神 一 样 ，在 尊 重 用 人 单 位 用 工 自 主 权 的 基 础 上 ， 更 加 突 出 “扶 弱 抑 强 ”的 立 法 宗 旨 ， 设 计 了 许 多 新 制 度 ， 意 在 通 过 倾 斜 立 法 纠 正 失 衡 的社 会 关 系 ， 使 劳 资 关 系 保 持 相 对 平 衡 。 如 果 用 人 单 位 不 与 劳 动 者 签 订 书 面 劳 动 合 同 ， 企 业 将 为 此支 付 高 昂 的 用 工 成 本 。 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 超 过 1 个 月 但不 满 1 年 未 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 ， 应 当 向 劳 动 者 每 月 支付 2 倍 的 工 资 。 超 过 1 年 不 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 ， 视4为 用 人 单 位 与 劳 动 者 已 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 。 一 旦 订 立 无 固定 期 限 的 劳 动 合 同 ， 没 有 法 律 规 定 的 可 以 解 除 劳 动 合 同 的 情 形 ，用 人 单 位 无 法 辞 退 劳 动 者 ， 否 则 ， 违 法 辞 退 要 支 付 2 倍 的 经济 补 偿 金 。 劳 动 合 同 法 不 仅 对 劳 动 合 同 期 限 、 试 用 期 、 经 济 性 裁员 、 经 济 补 偿 金 等 内 容 作 了 补 充 和 完 善 ， 而 且 对 用 人 单 位 民 主 管理 、 劳 务 派 遣 、 非 全 日 制 用 工 、 竞 业 限 制 等 内 容 做 出 了 新 的 法 律规 定 。 “非 全 日 制 用 工 ”、 “劳 务 派 遣 ”等 不 同 于 传 统 就 业形 态 的 新 的 用 工 方 式 被 正 式 确 认 并 予 以 规 范 ； 将 个 人 承 包 经 营 者纳 入 调 整 范 围 ， 对 企 业 内 部 承 包 经 营 仍 予 认 可 。 “有 些 法 律 关系 究 竟 是 劳 动 关 系 还 是 雇 佣 关 系 ， 或 者 是 承 揽 合 同 关 系 、 委 托 合同 关 系 ， 在 定 性 上 更 加 困 难 。 而 不 同 的 定 性 将 直 接 影 响 到 劳 动 者权 益 的 保 护 方 式 和 保 护 程 度 。 ” 劳 动 合 同 法 扩 大 了 劳 动 者 权 利 保 护 范 围 和 补 偿 力 度 ，并 规 定 劳 动 报 酬 案 件 可 以 依 法 向 法 院 申 请 支 付 令 。 随 后（ 2007 年 12 月 29 日 ） ， 又 一 为 劳 动 者 “撑 腰 ”的 劳 动 争议 调 解 仲 裁 法 获 得 通 过 。 劳 动 争 议 仲 裁 不 收 费 ， 申 请 仲 裁 时效 期 间 由 60 日 调 整 为 一 年 ， 对 大 部 分 劳 动 争 议 案 件 （ 有 关 劳 动报 酬 和 社 会 保 障 的 劳 动 争 议 ， 约 占 全 部 的 2/3） 实 行 有 条 件 的“一 裁 终 局 ”制 度 ， 赋 予 劳 动 者 是 否 “一 裁 终 局 ”的 决 定 权 。种 种 因 素 相 结 合 ， 必 将 导 致 劳 动 争 议 案 件 数 量 大 幅 度 增 长 。 建筑施工企业大多数人员流动量大而且频繁等诸多特点以及先前在用工上的一些习惯遗留问题，使得建筑施工企业甚至对劳动5合同法产生了恐惧，认为该法基本上是偏向于劳动者，对企业弊多利少。下面就把劳动合同法实施后建对建筑企业来说颇为不利的方面作进一步的分析。1、不签劳动合同企业将受到严厉惩罚劳动合同法实施后，企业不与员工签订劳动合同将会面临严厉的惩罚。对于企业来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。这些惩罚包括“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”等等。2、企业面临经济补偿金及签订无固定期限劳动合同的双重压力，不宜再一年一签劳动合同在以往的实践中，企业往往喜欢一年一签劳动合同。原因主要是，先前的法律规定劳动合同到期终止的，企业不需要支付经济补偿金。但是，这一做法在劳动合同法实施后将不再好使。首先，劳动合同法第 46 条规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位6应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的低导致劳动者不愿续签而终止合同的，用人单位需要支付经济补偿金。其次，劳动合同法第 14 条规定，连续订立两次固定期限的劳动合同后，再次续签劳动合同的，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须同意。这就意味着如果企业选择一年一签劳动合同，那么两年后，企业只有两种选择，要么选择不续签合同，支付经济补偿金后，与劳动者分道扬镳；要么选择续签无固定期限的劳动合同。由此可见，选择一年一签劳动合同，对企业来说是极不利的。3、试用期法律规制更严格，不再是廉价期。劳动合同法 第 19 条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”第 20 条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。第 21 条规定在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形7外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第 83 条规定用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。4、违约金不能再随意设定劳动合同中能否为劳动者设定违约金条款，是一个比较有争议的话题。劳动法对这一问题规定不是很明确。各地的地方性立法对此规定是大相径庭，有的可以约定违约金，有的是限制违约金。劳动合同法的出台使这一问题走向了统一。劳动合同法规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：一是劳动者违反服务期约定的；二是劳动者违反竞业限制义务的。除此之外，用人单位均无权再为劳动者设定违约金。5、劳动者可走人的情形扩大劳动法规定了劳动者解除劳动合同的种类有两种，即劳动者提前 30 天通知解除和特定情况下的随时通知解除。而这次劳动合同法规定的劳动者解除劳动合同的种类有三大类：即提前通知解除、随时通知解除和无须通知立即解除。A、提前通知解除。劳动合同法第 37 条规定，劳动者提前30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。在试用期内提前 3 天通知用人单位，可以解除劳动合同。B、随时通知解除。根据劳动合同法第 38 条第 1 款的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳8动合同：（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。C、无需通知立即解除。无需通知立即解除的规定劳动法中没有相应的规定，劳动合同法赋予了劳动者在特定情况下可以无需通知用人单位而直接“走人”。其第 38 条第 2 款规定以下两种情况下劳动者可以无须通知用人单位而直接解除劳动合同：（1）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。6、违法辞退成本成倍上升劳动合同法第 48 条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第 87 条规定支付赔偿金。劳动合同法第 87 条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第 47 条规定的经济补偿标准的 2 倍向劳动者支付赔偿金。因此，企业违法辞退的成本将成倍上升。7、劳务派遣用工不再是避风港9劳务派遣在我国产生以来，以其机制灵活、用工效率高、便于分散法律风险等而获得企业青睐，逐渐成为劳动力市场上一个重要组成部分，成为“人力资源外包”的一种形式。但是，新法实施之后，劳务派遣将不再是企业规避风险的港湾。 A、法律明确了用工单位应当履行的义务。劳动合同法第62 条规定的用人单位的义务主要包括用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。B、规定用工单位与劳务派