试论银行法律制度与证券法律制度的异同

试论银行法律制度与证券法律制度的异同篇一：试论银行法律制度与证券法律制度的异同试论银行法律制度与证券 金融业的稳定与高效运转是国民经济健康协调发展的关键。金融不稳，则经济不稳，政治不稳，为此，当代各国政府都十分重视对金融业的监督管理，确立了一系列的金融监管制度。其中，银行业与证券业的“分业”制度作为金融业务监管制度的重要内容之一，从本世纪三十年代以来在以美国为代表的很多西方国家得以确立，我国现行有关立法亦确立了银行业与证券业“分业经营、分业管理”的基本制度。而分业法律制度的核心，就是对银证“合业”下的利益冲突问题进行法律管制，即“防火墙”法律制度。本文在结合理论研究及各国法律实践的基础上拟对此作一简要剖析。 银行业与证券业兼营下的利益冲突及其弊害分析利益冲突产生的根源是信息不对称问题，原则上这一问题在委托代理关系中是普遍存在的。就金融机构与客户的关系而言，客户往往并不了解金融机构的资讯情况及经营方式，也不能象金融机构那样跟踪市场的有关动向，而金融机构则可以“滥用信息”为自己牟利，而不尽到诚信代理的责任。所以只要在某一经济活动中存在着利益主体的多元化问题，就不可能完全消除利益冲突问题。就金融业而言，商业银行可能发生以下利益冲突问题：多名贷款人向银行的信贷部门同时申请同种类贷款，信贷部门以不公平的贷款条件对待之；多名投资者向银行的债券部门同时希望购买同种类的债券；根据贷款部门了解的信息， 对某一贷款人的存贷款结算业务予以优先办理。 证券商则可能发生以下利益冲突问题：证券承销部门从发行企业购进的不良证券，由证券分销部门销售给投资者；自营部门应某些客户之要求自行购入不良证券，通过营业部门销售给其他客户。由此可见，银行业的利益冲突主要产生于银行的顾客之间。相比起来，银行若兼营证券业务，利益主体也会更加多元化，因此会产生更为严重的利益冲突问题。特别是银行部门与证券业务部门(转 载 于: 小 龙文 档 网:试论银行法律制度与证券法律制度的异同)间的利益冲突问题，例如，贷款给客户用于购买本银行的股份；贷款部门会利用证券部门为企业发放新的贷款以回收贷款；把证券部门承销的证券强卖给客户或信托部门；利用与客户的存贷业务推销证券部门承销的证券；等等。 这种利益冲突造成的弊害较为严重，可以表现为危害银行的安全，增大经营风险。若银行自行承销、 买卖而持有的证券数额较大，在证券市场波动频繁时，将使银行的清偿能力及经营结构处于不稳定状态，一旦股市暴跌，便会危及银行的安全，进而波及到整个信用体系。内幕交易增多，损害投资者利益。 银行利用其存贷业务所掌握的客户资信情况，特别是未公开的可能对证券交易有实质性影响的“内幕信息” ，进行内幕交易以谋取自身或关系人的利益，损害广大投资者的利益，破坏正常的证券交易活动。（3）危害证券市场发展，增加证券市场风险。 银行为了增加承销收益或规避承销风险，去利用优惠的贷款条件吸引投资者从事证券交易，产生银行的信用扩张效果，此外，基于自身持有证券的利益出发，银行会有选择地对某些证券提供融资，增加证券市场的风险 银行业与证券业兼营所产生的利益冲突问题，如果不通过有效的法律制度进行规范，很可能会导致不可估量的后果。本世纪三十年代席卷西方资本主义世界的经济危机，便是以大量银行倒闭为基本特征的，经过调查，美国政府的结论是“银行业的失败很大程度上是由于银行业通过大量的证券附属机构参与证券业务所造成的，而且，国会认识到由于商业银行直接或间接地从事投机证券交易，在股市暴跌时，他们因此受到了严重的损害。八十年代以来， 虽然很多实行“分业”制度的国家已经不断作出修正，逐步向金融业务的综合化方向过渡，但对利益冲突的法律控制仍然是当代金融业务监管制度不可或缺的核心内容之一。实质上， 在证券法领域内，早有利益冲突的管制制度中国墙制度（chinese wall） ，其目的在于防止多功能证券商在自营、承销、分销业务中因信息滥用而可能发生的利益冲突问题。而银行业与证券业兼营下的利益冲突监管，则主要涉及的是“防火墙” （fire wall ）法律制度的有关问题。阿伦格林斯潘（alan greenspan）第一次在美国官方文件中使用了“防火墙”概念，特指“限制银行与证券子公司之间的交易，特别是信用交易”制度及防火墙的基本概念 ，这一概念被广泛援用， 一般被用来泛指“隔离”银行业与证券业的系列措施，如“格拉斯斯蒂格尔防火墙”指的就是由美国格拉斯斯蒂格尔法所确立的有关分离银行业、证券业的法律制度的统称，喻意传统的“分业”管理制度。但值得注意的是，目前美、日等国的分业管制制度由于八十年代以来受到的削弱，实际上已具备了新的含义，它本身已经与金融业务的综合化联系起来，不能再认为现行的“防火墙”制度是传统分业制度的代名词，其构成要件有二 1.法人防火墙银行须通过“关联公司” （如银行控股公司、异业子公司等具有产权联系的公司，但须为独立法人）兼营证券业务；业务防火墙在银行与经营证券业务的关联公司之间设立防止利益冲突弊害发生的隔离措施。因此， “防火墙”的概念必须慎用，特别是不得与“中国墙”等概念相混淆。 “中国墙”制度早已有之，在各国证券法中已较为完善，但其核心是防止证券机构不同业务部门间有害的信息流动，是证券业中实行的一种“信息隔离制度”诚然， “防火墙”之设立亦包括限制在银行业和证券业部门间有害的信息流动，有时这种防火墙亦称为“资讯防火墙” ，离制度及防火墙的基本概念 ，载台北市银月刊第其规制内涵上近同于“中国墙” ，因而“防火墙”与“中国墙”同有促进证券市场稳定发展、保护投资人之作用，但决不可因此招致二者概念之混淆。原因在于二者的规范目标有本质的不同， “防火墙”是针对银行业兼营证券业务而产生的弊端而设立，主要目的在于维护金融业的稳定和协调发展， “中国墙”则针对证券市场上的内幕交易和信息滥用而设立，主要目的在于维护证券交易或金融交易的正当公平。 银行业兼营证券业务所带来的利益冲突弊害在前文已有昭示，但随着近几年呈现的银行业与证券业再度融合趋势的增强，美国“格拉斯斯蒂格尔防火墙”的牢固性在一片批驳声中受到削弱，甚至到了要被取消的境地。反对“防火墙”存在的理由主要有二：一是“防火墙”根本就不应当设置，而应彻底采德国“合业”模式；二是“防火墙”即使存在，实质上也起不到有效作用，银行业必然会通过金融创新绕过“防火墙”的限制。笔者认为，防火墙的存在仍有必要，只是必须适时进行修正。 当然，有的学者认为，通过相应的法律规定可减少银行业与证券业兼营所产生的利益冲突问题，如：要求银行在向其有股权投资的公司提供贷款时，事先取得监管机构的批准；银行披露书和客户同意书表明，政府存款保险不包括客户的股权投资；要求银行的股权投资部门具有较高资本的规定；有关管理部门的监管要求，以保证只有具备资格的专家才能允许其指导股权投资；银行若不遵守有关规定或有过失，监管机构有权予以制裁，等等。然而，随之而来的问题是，对银行监管的成本就会大大增加， “防火墙”是否有效也无需多作说明，美、日战后金融的稳定与证券业的发达就是例证。虽然严格的分业管制具有限制竞争的效果，导致银行业效率低下，迫使它们通过金融创新绕过“防火墙”与证券业融合。但是，决不可认为就是“防火墙”本身导致了金融创新和银行业务多样化的趋向。首先，金融创新的出现是金融市场发展到一定阶段的必然产物，是现代市场经济追求高效率的必然结果， “防火墙”的存在只能作为金融创新和银行业务多样化的外在导因，而不是主因；其次，经济学研制”的错误认识。金融监管可能“失灵” ，也可能因时代发展而“失效” ，但决不可否认金融监管存在本身的合理性。传统的“防火墙”制度确需因时之宜而作放宽的调整，但不可因此而否认金融监管本身的有效性与合理性总而言之， “防火墙”制度存在的必要性是毋需争议的问题。关键在于，如何在减少银行兼营证券的利益冲突与金融业务综合化实现经济效率二者之 间取得一种平衡。 “防火墙”太严太厚，将使银行无法实现多样化的经营目的，降低银行业的经营效率，传统的分业模式即为例；“防火墙”太松太薄，甚至仅限于资讯上的防火墙，则会突出银行兼营证券业务的各种弊端（传统的合业模式即为例） 。在未来的综合化金融业务模式下，设立适度的“防火墙”将是各国金融业务监管共同的发展趋势。如何设立适度的“防火墙” ，各国根据本国的法律、历史、经济发展传统应当有不同的选择，除了符合“防火墙”设立的基本目标以外，还应当考虑建立“防火墙”的成本，一般不至于会导致原有法律体系的较大变动。下面是实行“分业”制度的典型国家美、日两国的作法。.银行介入证券市场需通过银行控股公司的证券子公司进行.对银行控股公司的规制： 除非以清偿美国政府债券为目的，禁止银行控股公司及其它的附属机构向证券公司提供贷款；如果没有可自由上市交易的证券作完全的担保，银行控股公司必须将出于清偿政府债券为目的而向证券子公司提供的贷款从公司的自有资本中扣除；根据联邦储备的资本充足率要求， 除非银行控股公司的资本充足率超过 8，否则不得向证券子公司转移资本。对银行和证券公司的规制：银行与证券子公司间不得有董事或职员的连锁兼职；银行不得为了提高证券公司所承销公司证券的变现性而向公司贷款或为其提供担保；银行不得为了支持证券公司所承销的证券的本息而向个人放贷；证券公司不得在承销期或承销结束后的 30 日内向银行或信托帐户出售证券；在银行与证券子公司之间设立“中国墙” ，未经客户同意，禁止银行与证券子公司之间交换秘密信息；证券公司不得受银行支持， 亦不能被联邦存款保险公司保险，由证券交易委员会进行监管。 .对证券公司的规制：证券公司明知某项证券发行所募集的资金是用于清偿发行公司对其银行母（子）公司的贷款，但未事先告知投资者分销该证券的，某项有价证券应予禁止；证券公司的母（子）公司发行有价证券时，该证券公司不得担任主承销商；在某项有价证券承销之日起6 个月内， 证券公司若明知银行母（子）公司对客户提供用于购买该有价证券的信贷，则不得将证券出售给上述客户；非经客户同意， 证券公司或其主要职员不得从银行母（子）公司处取得关于发行公司的重要信息，也不得将自身客户的重要信息提供给母（子）公司；银行母（子）公司对其客户提供信贷时， 如附加客户必须与证券公司进行某项证券交易作为条件，证券公司知悉此情形时，则不得与该客户进行指定的证券交易；证券公司与母（子）公司之间的证券交易不得采取与通常交易不同以致于有失公平性的交易条件，资产交易或其他交易不得采取明显不同于通常交易的交易条件；证券公司自承销某有价证券之日起6 个月内不得将承销证券出售给母（子）公司。 银行业与证券业相互兼营会带来严重的利益冲突问题，必须通过设立“防火墙”法律制度进行规制。但各国应根据法律文化传统和金融业及其监管发展水平设立适度的“防火墙” ，不一定要有完全一样的规制内容，关键在于能否有效消除银行与证券业务兼营可能带来的利益冲突弊害，一般应包含以下规制内容：法人分离。从事银行业务与证券业务的机构需独立承担法律责任，即需为不同的法人，一般不允许连锁董事，但目前一些西方发达国家已允许它们之间以产权关系或其他经济关系相联系而成为综合化业务集团。一般来说，如有“揭开法人面纱”的情形出现，应予以特别立法规定。业务限制。银行与证券公司之间的业务往来需受严格限制，公司集团内部的交易应以通常的“公平交易”原则进行，并不得损害银行经营的稳健要求。禁止或严格限制银行向证券公司援以贷款，证券公司向银行出售证券亦同。资本流动限制。银行与证券公司之间的资本流动不得损害银行健全经营的要求，最低不得低于银行资本充足率的限制。.信息流动限制。防止银行与证券公司之间有害的信息流动，即在二者之间设立“中国墙。 ” 从我国目前的实践来看，虽然立法已经明确了采取分业制度，但法律规定过于原则性，并未完善相应的制度措施，加实、加厚“防火墙”应当是目前金融业务管制立法的当务之急，因而可以借鉴前述西方发达国家的有关经验建立我国的“防火墙”法律制度。 篇二：09 经济法 1中国农业大学网络教育学院 XX 年课程考试 经济法课程论文 （论文题目有效期：XX 年 10 月 11 日至 XX 年 10 月 9日） 题目： 一、试论个人独资企业与外商独资企业的异同 二、试论反垄断法律制度与反倾销法律制度的异同 三、试论银行法律制度与证券法律制度的异同 四、试论国际货物贸易法律制度与国际服务贸易法律制度的异同 五、试论劳动争议调解和劳动争议仲裁的异同 具体要求： 1从上述题目中任选一题进行写作，要切中题目 2论文字数 3000 字左右。 （专科 2500 字左右） 3从法律的角度论述，要求观点鲜明正确，论证逻辑严密，论据充实有力， 语言准确流畅。 4论文的结构为：内容提要、引言、正文、结语、参考文献。如引用他人 原文请加脚注。 5论文正文可分为相同点和不同点两大部分，每部分按序号列明比较的内 容，在每个比较的内容前言简意赅地概括出比较的内容。例如，相同点：“（一）二者的法律功能相同” ；不同点：“（一）二者的出资方式不同” ，等等。 6论文的写作要查阅相关文献资料，但要注意不要把材料堆砌在一块儿， 要进行比较。 7不在上述选题范围内写作，以及复制、抄袭他人论文，论文内容雷同者 均以零分计。 论文编号：中国农业大学现代远程教育 课程论文（设计） 课程名称：09 经济法 论文题目： 学生姓名 专 业 层 次 批 次 学 号 学习中心 年 月 中国农业大学网络教育学院制 附：论文格式要求 论文开本大小：A4 纸； 页面设置：左边距：30mm，右边距：25mm；上边距：30mm，下边距：25mm。 封面：论文题目小于 25 个字，隶书、二号、加粗； 摘要：宋体、小四号； 关键词：35 个，宋体、小四号、各关键词间距 3个空格； 一级标题：宋体、三号、加粗，段前段后间距为一行、左对齐、单列一行， 如：1 课程论文 ； 二级标题：宋体、四号、加粗，段前段后间距为一行、左对齐、单列一行， 如：课程论文 ； 三级标题：宋体、小四号、加粗，段前段后间距为一行、左对齐、单列一行， 如：课程论文 ； 正文：宋体、小四号，行间距 20 磅； 参考文献：宋体、五号，书写格式应严格按照规范要求书写； 图（表）：标题宋体、五号、加粗，内容宋体、五号，表注为宋体、五号。 篇三：第四章 证券法律制度第四章 金融法律制度（13 年稿） 主讲老师 肖光坤 第一节 商业银行法律制度 一、商业银行的设立、变更、接管与终止 （一） 、商业银行的设立 1、商业银行的设立条件 （1）有符合本法和中华人民共和国公司法规定的章程； （2）有符合本法规定的注册资本最低限额（注册资本应当是实缴资本） 设立全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。 设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币 设立农村商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币 （3）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员； （4）有健全的组织机构和管理制度； （5）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。 （6）设立商业银行,还应当符合其他审慎性条件。 2、商业银行设立的程序：应当经国务院银行业监督管理机构审查批准 3、商业银行的分支机构（不具有法人资格） （1）不按行政区划设立：须经国务院银行业监督管理机构审查批准。 （2）总行拨付各分支机构营运资金额的总和：不得超过总行资本金总额的 60%。 （二） 、商业银行的变更 1、重大事项的变更 （1）应当经国务院银行业监督管理机构批准：变更名称；变更注册资本；变更总行或者分支行所在地；调整业务范围；变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东；修改章程；国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。 （2）更换董事、高级管理人员时，应当报经国务院银行业监督管理机构审查其任职资格。 2、商业银行的分立、合并：应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。 （三） 、商业银行的接管 1、接管条件：商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益。 2、法律后果：被接管的商业银行主体资格并未丧失，其债权债务关系不因接管而变化。 3、接管期限：接管自接管决定实施之日起开始，接管期限最长不得超过二年。 （四） 、商业银行的终止 1、商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。 2、商业银行破产清算时：在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。 （不是所欠税款） 二、商业银行的业务规则 （一） 、商业银行的业务范围 1、商业银行的业务范围 （1）负债业务：吸收公众存款；发行金融债券；借款（同业拆借等） ；应付款等 （2）资产业务：发放短期、中期和长期贷款；办理票据承兑与贴现；买卖外汇等 （3）中间业务：办理国内外结