从宪法规范到规范宪法-规范宪法学的一种前言

从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言篇一：试论规范宪法学的方法与意义试论规范宪法学的方法与意义 摘要：林来梵提出的规范宪法学的研究方法补正当前宪法学研究的种种偏向和走神，力求免入俗套而后积弊难改。借助规范宪法学的思路，本着实证的规范宪法科学研究态度，主张清晰而深刻的看清我国现行宪法的种种缺点和实施难题，既有实证规范精神亦有超越的宪法学研究方法，具有实际而积极的理论意义。 关键词：规范宪法学；方法；意义。 林来梵的从宪法规范到规范宪法规范宪法学的一种前言明确提出规范宪法学研究范式。规范宪法学的提出给“大大咧咧” “莽莽撞撞” （林来梵语）的当代中国宪法学注入一股清新的空气，也泛起了个别犀利的批评与不屑。 当认识并且采信这个理论或者方法时，我们又应该进一步了解规范宪法学目前的研究进展状况，以便把握自己的学术途径和路数。 一、规范宪法学的方法。 林来梵的规范宪法学是从研究对象和研究理想这两个层次提出的，那就是“在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范中的价值核心地位，其次进而追求宪法规范向规范宪法的升华。 ”具体而言，这两个层次的基本内容表现如下： 所谓第一个层次，即“我们必须让宪法学返回规范，具体地说就是返回到适度地接近规范主义、但又不致于完全退到法律实证主义的那种立场。立足于这一立场，宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范，而考量那些围绕着这一轴心展开的其它宪法现象则只是为完成上述任务服务的次阶任务。换言之，它的终极关怀不在于考量规范背后的那些现象，而在于探究规范本身；它恢复了规范科学所应有的本来面目，并力图围绕规范形成思想。我们姑且将这种宪法学称之为规范宪法学 ”。显然，林来梵不满于当代中国宪法学的浮躁于政治观念和政治制度附庸的论说。 在他看来，法学包括宪法学首先是关于制度的科学。脱离对具体制度的考察，不能算是法学。恢复法学本来面目，就要“返回规范” 。 对此，如对人权的研究，如果停留在观念思想的考察，那么和政治学、伦理学和历史学就难有区别和意义。法学研究者必须“围绕规范形成思想” ，把法学做成真正的精致的社会科学而不至于空洞化。为此必须反对一种错误倾向，漂浮在所谓的价值理念研究上，过多地言论“法治” “民主”“宪政” “分权”等，形成所谓的“大词法学”和“高级理论” ，过少地关注本来是安身立命之本的法律规范。林来梵指出：“基于此，宪法学的门槛被一降再降，政治学和法理学等其他社会学科即使以粗放型的宪法问题研究，也就足以轻易取代 了宪法学的劳作，这不得不说是我们宪法学之悲哀 ，这种情形是值得我们深刻反思的。 ”以至于宪法作为根本法和母法的地位受到私法学者的质疑，所以才有梁慧星教授提出的“私法优位论” ，以及徐国栋教授所提出的“民法宪法同位论” 。虽然法学和政治是一个硬币的两面，法国政治学家托克维尔也曾说，美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题，但是究竟着重点和角度是不同的。张义清教授认为，做宪法学要有自己的一把“大刀” ，就是掌握方法论，其基本思路是“政治问题法律化，法律问题技术化。 ”这也就是林来梵反复强调的“方法论的觉醒”。在第二个层次上，规范宪法学要始终坚持价值性和理想性，摆脱纯粹法学的套路，避免以 C.施密特（CarlSchmitt）为代表的德国规范主义宪法学（国法学）遭到了纳粹的利用而沦为“政治的婢女”的教训。而北京大学法学院副教授陈端洪等所复出的“政治宪法学”可以说是一种倒退。规范宪法学认为， “?简单地说，就是一种体现了立宪主义精神、并具有规范实效性的宪法规范，但在笔者看来，它不仅是宪法规范的一种理想类型，而且也是宪法规范的一种理想形态；它不仅具有最高法的效力（validity） ，而且也具有最高法的实效性（effectiveness）?它已不再是一种单纯的方法论、或曰一种单纯的规范科学，而是一种拥有一定理论内涵的知性体系。而且由于其方法论上可能存在的缺陷在理论上得到了自我的救济，这种体系实际上可拥有相对自足的结构。 ”林来梵并不是简单地强调极端的规范主义研究，搞法条主义或者法律拜物教。强调以宪法规范为主要的、核心的研究对象，并不是要排斥其他。而是围绕实定宪法秩序及在此基础上适度保持宪法学方法论的开放性。对此，林来梵明确指出：“根据日本原京都学派宪法学家们的观点，这一宪法现象的逻辑结构主要包括了以下四大要素：1.宪法规范：主要包括宪法典、宪法性附属文件、宪法判例等；2.宪法意识：其中包括宪法学说、宪法思想以及人们的宪法感觉等；3.宪法制度：指的是根据宪法规范、并为了将宪法规范付诸实现而被组织出来的国家的代表机关、行政机关、司法机关以及地方政权机关等机关装置的有关制度；4.宪法关系：围绕规范、意识和制度三要素所展开的特定社会关系。 ” 在上述四大要素中，宪法规范显然乃处于轴心的地位，而其它三大要素则基本上均围绕着这一轴心而展开。 相应地， 从宪法规范到规范宪法一书中主要讨论了四个问题：首先，确立规范宪法学的方法论，分为根本方法、普通方法和具体方法三个层次。其次，落实规范宪法学的价值核心宪法的权利规范，具体研究 1982 年宪法的各种公民权利（宪法第 33 条至第 56 条） 。再次，规范宪法的生成条件宪法保障机制，论述宪法规范有待于升华为“规范宪法”才能获得实效性，并进而值得予以彻底保障。最后，规范宪法的制度保障，包括违宪审查制度、法律冲突的解决机制、司法独立的实现模式等。 二、规范宪法学的理论意义。 规范宪法学的理论意义主要是方法论上的，主要基于一种纠正的思维，其学术使命是要矫正国内宪法研究的过于理念化和笼统化的做法，适当引进分析实证规范主义的精神而又不至于完全坠入凯尔森（ 18811973）的纯粹法学故辙。一方面着意于法律事实，另一方面又不否定法律之外的价值研究，中心是以“规范”来连接二者。形成“事实规范价值”的研究套路。他认为，中国宪法学“没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此，直至世纪之交的今日，在面对宪法现实时， 苦闷派必然继续苦闷下去，而苦斗派也注定需要苦斗” ，原因就是没有明白这个研究套路，抓住核心研究对象即规范本身。对此，提出宪法解释学的韩大元教授也颇有同感，指出“我国宪政历史的主要教训恰恰就是重现实需求轻视规范的意识。一方面，片面地强调社会政治的必要性，有意或无意形成了轻视宪法的潜在意识。当宪法文本与现实状况出现冲突的时候，习惯于规范让位于现实，宪法文本与现实的冲突不能得到妥善的处理。另一方面，面对激烈的规范与现实的矛盾，过去我们主要依赖于或习惯于修宪权的运用，这种重修改轻解释现象的存在也从一个侧面反映了我们宪法思考方式的封闭性与教条性，同时反映了轻视规范价值的宪法认识。 ”就其学术性格而言，笔者认为，实际上还是一种中国传统式的中庸之道，走中间的规范来串起事实和价值两头。 于是，我们可以清晰地看到了规范宪法学的巨大而及时的理论意义。对此，笔者准备从以下三个方面谈谈： 第一，对于宪法学者而言，林来梵的规范宪法树立了一个新的研究范式。他认为“迄今为止，我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为方法论上的觉醒之境界”恰恰针对之的一个提醒和不满。把法学做成像法学的样子，而不要使“政治学和法理学等其它学科即使以”粗放型“的宪政研究也就足以轻易地替代了宪法学的劳作” 。林认为是由于主要两个原因造成的，一是总的来说，我国迄今的宪法学方法有很多，但最显著的方法就是这种解说性的方法。 解说性的研究简直不能是叫研究，沦为被鄙视的注释法学和概念法学。这种套路注定不可能有太多的创意，在理论上难以有整体的创意和建构。二是个性化研究的不足。从林来梵的从宪法规范到规范宪法看出，其著作和以往的教材式的书是不相同的。个性化实际是表面，内在的反映的是思想和研究角度和方法论的迥异。林来梵不仅是在方法论本身有批评和纠正，而且是它的做法就是一个很好的示范。就这点来说，即使不同意林来梵学说的人也有借鉴之用。 第二，对于宪法学派而言，林来梵意在创立一个属于自己的学说，他提供一种以规范为核心的，兼顾事实与价值的宪法学研究范式，救弼当下宪法学的贫瘠和问题。至于这个学说能在多大程度上被接受、被发扬光大，自成一系，要看林来梵的后续研究及其拥护者的跟随研究状况。尽管如此，林来梵的规范宪法学和韩大元的宪法解释学一样，毕竟是一种学派的 努力。虽然对于它们的种种批评和质疑很多。例如，关于规范宪法学与宪法解释学的关系如何厘清和错综的主张影响到二者的确立问题。规范宪法研究的现实基础也受到怀疑，长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，使宪法神秘化，宪法的频繁变更削弱了宪法的稳定性和权威性。是不是在虚空的理论体系中独自哀唱？传统的宪法研究也许是现实的一种无奈的消极的反映。这样，宪法学的研究就此出现了争议和派别的分化。这种问题和争议本身就是宪法学的发展。第三，对于宪法学科而言，规范宪法学显然在学科意义上格调高于韩大元的宪法解释学。规范的分析有法律实证分析和社会实证分析之别。以规范为中心，保持一定的开放性与韩大元基于宪法的解释来理解宪法现象，在理论视野上有高下之分。传统的宪法学研究处于解释主义和简单的意识形态的说明和拥护，完全丧失本身理论的价值，所以也不必追求方法论的创新。规范宪法学的展开和唱扬则是一种“背叛”性尝试和“标新立异” 。 但是也应该看到，规范宪法学还主要是方法论上提出新见解，就学科意义，其最大的贡献在目前看来还只是批评和指出新路，至于在这个新路上能否有真正的成果和里程碑式的进步。我们拭目以待。 参考文献： 1林来梵。从宪法规范到规范宪法M 。北京：法律出版社，XX. 2梁慧星。必须转变公法优位主义观念N 。法制日报，19930121（3） 。 3徐国栋。市民社会与市民法J 。法学研究，1994， （4） 。 4韩大元，林来梵，郑磊。宪法解释学与规范宪法学的对话J 。浙江学刊，XX， （2） 。 5邓正来。国家与市民社会：一种社会理论的研究路径M 。上海：上海人民出版社，XX. 6韩大元。亚洲立宪主义研究M 。北京：中国人民公安大学出版社，XX. 7韩大元，林来梵，郑贤君。宪法学专题研究M 。北京：中国人民大学出版社，XX. 8莫纪宏。现代宪法的逻辑基础M 。北京：法律出版社，XX. 9莫纪宏。实践中的宪法学原理M 。北京：中国人民大学出版社，XX.10 法托克维尔。论美国的民主M 。董果良译。北京： 商务印书馆，1991. 篇二：解读规范宪法一书从宪法规范到规范宪法规范宪法学的一种前言是林来梵博士最新出版的一部宪法学著作1。林博士负笈东瀛八年，近年来在公法学界已是一位颇为引人关注的学者，这是他在中国大陆出版的第一部法学专著。本文试图从立场、语境和进路等方面对规范做出解读，并在解读的基础上对规范略加回应。本文的解读和回应均基于学术的立场和目的，以作为对规范的对话。 一、立场 可以将规范的立场界定为“在规范与价值之间” 。，若从副标题“规范宪法学的一种前言”着眼，读者们很可能不同意做这样的界定。以“在规范与价值之间”作为规范的立场的依据有二。第一，在绪论中， “规范宪法学”的第一层含义被明确地陈述为“返回到适度地接近规范主义、但又不至于完全推导实证主义的那种立场” （绪论第 4 页） 。绪论还进一步申明， “返回规范是否意味着逃避现实、拒绝价值呢？窃以为不然” 。显然，足可被视为宪法的生命与灵魂的价值2，并没有被“规范宪法学”所忽略。在通读全书后。读者很容易发现， 规范之所以强调“规范宪法学” ，恰是出于作者挥之不去的价值关怀和与此价值关怀相联结的意识。因为只有借助制度和技术，价值才可能是现实的。 “规范宪法学”的第二层含义所强调的是“具有规范实效性的宪法规范” （绪论第 8 页） ，这实际上是在强调宪法价值应该被实在化。所关注的，仍然没有离开价值。当然，这样的还不足以直接表明规范在立场上的价值色彩。 第二， 规范以全书篇幅的约百分之四十，讨论“宪法规范的价值核心” ，且将这一部分作为全书的第二编而紧随第一编的“宪法规范的认识手段”之后，足见规范对价值问题之重视。正是基于价值关怀和相应的问题意识， 规范并不满足于停留在纯的层面，而是表现出了强烈的现实关心。例如，在论及作为公民权利的选举权时，规范不能接受使公民在选举权上不平等的制度设计，自然也不能同意学说上对城市和乡村的公民的选举权的不平等所做的论说。 规范从多方面论证了“无论现在还是将来，即使真正推行城乡代表定额比例的平等分配，基本上均不存在人民代表大会必然转化为农民代表大会的现实可能性” （第 134 页） 。近年来学界呼吁扩大直接选举范围的努力不少，但直接而又明确地主张实现城市与乡村公民的选举权平等的观点，即使不是仅见的也肯定是少有的。或许可以认为，实现选举权的平等比起直选范围的扩大更为重要，因为在选举权尚未平等的背景下，直选的扩大将意味着不平等的加剧。 又如， 规范用极大的篇幅（第 182 页至 216 页）来讨论财产权。在一般性地阐述了“宪法意义上的财产权”和“财产权保障的宪法规范结构”之后， 规范针对性地分析了“我国宪法中的问题状况” ，人呢为现行宪法关于公民财产权的“问题点”是：保障的限定性，规范体系的不完整性，保障对象法性质的不确定性，保障制定的倾斜性。最后作者提供了“有关财产权保障宪法条文的建议案” 。如果我们可以将当代中国的社会转型（通常称之为“改革开放” ）分解为法治化京城和市场化进程两个方面，我们就必须承认与市场化进程逻辑地相关联的对私人财产权的法律保护是转型中的当代中国所必须着力解决的。已有迹象表明，现行中国法的体系与机制由于依然缺乏对私人财产权的充分和有效的保护，已经给市场化进程造成了一定的阻碍3。这使规范关于财产权的阐述极富现实意义。尽管此前已有颇多学者也对这一问题给予了极大的关注，但是规范就此所做的论说依然有着独特的价值。 规范的现实社会关心还不止于在“宪法规范的价值核心”的论说上。在第三编第一章论 及“规范宪法的变动现象”时， 规范对“良性违宪”论的俄提出及引发的论争做了梳理和回应。正是在这梳理和回应中， 规范对“一个难以绕开了悖论，即坚持改革开放与维护宪法秩序之间的悖论” （第 282 页）提供了冷静的思考。在这里，悠远的终极价值关怀透过强烈的现实社会关心而被落实了。可以看出， 规范试图做到的，是将对规范的关注和对价值的关注统一于宪法学之中。 规范既无意于法律实证主义的“纯粹的规范” （绪论第 4 页） ，又不能容忍“仅仅只致力于探究那些围绕着宪法规范而展开的诸种社会性的要素，而不屑于细致地剖析在宪法现象的逻辑结构中处于核心地位的宪法规范本身” （绪论第 3 页） 。因此，规范的立场既可以说是在“规范与价值之间” ，也可以说“既是规范的又是价值的” 。这样的立场颇类似于与自然法学派、规范法学派和社会法学派相区别的综合法学派。 二、语境 尽管规范作者的学术渊源是日本公法学，之后又在香港城市大学供职多年， 规范还是很容易就让人感觉到是有意识地、目的明确地进入中国宪法学的语境。这表现为：第一，针对中国宪法学的现状。作者显然不满意将中国宪法学转化为中国政治的有一种演说，而是主张中国宪法学应该真正作为“关于宪法规范的学说”4。作者对“规范宪法学”的强调，直接地与“时至今日，注释宪法学之受到鄙薄、政治学和法等其他社会科学即使以“粗放型”的宪法问题”也就足以轻易地替代了宪法学的劳作等迹象，从侧面上证明了一个可谓之以“宪法学之悲哀”的情势（绪论第 3 页）有关。 规范自始至终贯穿着这样的问题意识5。 第二，针对中国宪政实践中的实际而具体的问题。前文所谈及的规范的现实社会关心，也显示了作者是在以关注中国宪政实践中的问题的方式进入中国宪法学这一特定语境。在第四编“规范宪法的制度保障”中，作者论及“违宪审查制度” 、 “法律冲突的解决机制” 、 “司法独立的实现模式”和“香港特区基本法诉讼” 。这些都是很当下的中国宪政实践中的重大问题。若非以特定的问题意识进入中国宪法学的语境，这些论说或许就不会出现了。 第三，对中国宪法学中的既有相关学说的梳理与回应。如果作者对中国宪法学中的既有相关学说缺乏较为全面的了解，或者即使了解却在相关问题的论说中不加以回应，那就谈不上“进入中国宪法学的语境”了。在规范中，读者常常可以发现，作者对相关问题的既有学说之梳理堪称精细，并且这应当成为作者的回应的基础而使回应更可靠。例如，在论及“违宪审查制度”时（第 324-328页） ，在论及“良性违宪论”时（第 281-290 页） ，梳理之细致和回应之审慎是读者容易感知的。在“宪法的民法基础”这一章，作者的梳理和回应不仅是涉及中国宪法学的，还涉及了法理学和民法学中的相关论说。假如一个读者此前对这一问题所知不多，借助于规范 ，他能够对中国法学界就宪法与民法的关系的论说有颇为全面的了解。由此，可以说， 规范实际上是进入了整个中国的法学的语境中了。 第四，在的技术处理上，作者在征引相关文献时，显然考虑了中国同行的阅读可能（这可能包括文献获取了的客观可能性和阅读所需的语言可能性） 。例如，在第 339页，言及“战后日本实行美国式的违宪审查制度已逾半个世纪，但由于该制度嫁接到日本法律制度后出现的一些问题，学界中亦有一派声音呼吁转换德国模式”时， 规范不仅征引了日文文献，还指示了“国内学者可参见”的中文文献。同样是在第 339 页，在言及法国的宪法委员会这一模式 时， 规范依然在征引了日文文献后提示“国内学者可直接参见”的中文文献（这同时也表明了作者对中国宪法学话语的熟悉） 。三、进路 确认规范以中国宪法学的语境为其语境，实际上也就确定了可用以理解规范的一种进路。绪论开篇即指陈中国宪法学的问题所在：“人们坚信自己所掌握的马克思主义学已经深刻地透过了宪法规范而看到了其内部所蕴含的阶级性的本质，但其实恰恰忽视了对宪法本身的规范结构、规范内涵、规范效力以及规范运作等方面的精细湛密的探究” （绪论第 34 页） ，随后指明“规范宪法学”的两层含义和全书的要旨。 第一编所论为“宪法规范的认识手段” ，分别讨论了宪法学的根本、普通方法和具体方法。此编的主旨和核心在于免却宪法学成为纯粹的政治性言说，还宪法学以其本来面目。易言之，这里表达的是宪法学的非意识形态化的立场相一致，且可视为对绪论的展开。 宪法学不应该成为纯粹的政治性言说的原因，显然在于宪法价值的普世性和普适性，除非我们可以断然否认基本人权的普遍性。基本人权的普遍性使宪法学关注共同的价值变得可能和必要。这也就是“规范宪法学”无法回避言说的原因所在。因此，第二编的“宪法规范的价值核心”就逻辑地成为前面的立场的进一步和另一角度的展开了。 法律乃是价值与技术的统一体（道德则是纯粹的价值体系） ，宪法亦不能外。如果不关注技术层面的解决，法律上的价值就将是水月镜花。法律的可操作性问题的重要性就在于此。相应地，宪法学如果不关注技术的层面，终极价值关怀和现实社会关心的就只能沦为水月镜花了正是因此，才必须“对宪法本身的规范结构、规范内涵、规范效力以及规范运作状况等方面”做“精微湛密的探究” 。各国宪法在价值层面存在着普世性和普适性，并不等于在技术层面也是同一的和没有差异的。法文化学所阐明的法律作为“地方性知识”的命题。在我看来，是尤其体现在法律的技术层面的6。 规范第四编对“规范宪法的制度保障”的讨论，清晰地表明了作者不仅关注宪法在技术层面的问题，而且表明了作者对行宪技术的“地方性”的清醒以及为中国宪政制度及技术的“地方化”所作的努力。因此，第四编中的论说同样是逻辑的必然，是对先前论说的再一次展开。 还可以从另一个角度来梳理规范的进路：第一编是关于宪法的方法论，第二编是关于宪法的价值论，第三编和第四编是关于宪法的本体论。 于是，有理由认为， 规范遵循了或者说是体现了宪法学的内在逻辑至少是在某种程度上。 四、质疑 当然，在某种理论的层面上，对规范的质疑也有了机会。 在第一编“宪法规范的认识手段”中，第一章讨论“宪法学的根本方法” 。依第一章的第二、 第三和第四节，所论实为中国宪法的总体价值取向，20 世纪的中国宪法并没有彻底完成立宪主义的近代课题，为此， “对于面向 21 世纪的中国来说，近代课题的重要性和迫切性均可能超过了课题” （第 26 页） 。这样的论说，更适合安排在第二编“宪法规范的价值核心”的引论部分。作者认为， “所谓宪法学的研究方法，主要即是宪法规范的认识手段” （第 3 页） ，而“所谓的根本方法，指的是宪法学社会科学之方法论意义上的那种方法，其在终极意义上用涉及到宪法学研究的立场、价值取向等根本问题” （第 5页） 。这固然解释了为什么在方法论上的言说上涉及了价值判断（价值选择） ，但又难免容易使国内读者将方法论与价值论相混同。现当代宪法的内容由三方面组成：一是关于个人在政治国家中的法律地位的制度设计，公民权利和公民义务则是其直接的和具体的体现。这一制度设计的目的在于保障个人在政治国家中的自主性。二是关于国家权力的制度设计，包括关于国家权力产生方式的制度安排（选举） 、对国家权力的横纵两个向度的分解、对国家权力各要素的相互关系的规定等。这一制度设计的俄目的在于实现对国家权力的法律规制，否则“政府受法”这一法治理念是不可能的。三是关于宪法自身的制度设计，包括宪法的修改、宪法的解释和违宪审查等。这一制度设计的目的在于保障宪法的稳定性、权威性和实效性，进而对前两方面的制度设计提供保障机制。也可以说，宪法的第一方面内容是将宪法的价值制度化，第二方面和第三方面内容则是为宪法价值的实在化提供技术保障7。 规范讨论了宪法价值，也讨论了违宪审查等作为宪政技术的制度设计，但是规范没有讨论国家权力的制度设计。不论是从“宪法规范”的角度，还是从“规范宪法”的角度，对国家权力的讨论都应该是不可缺少的8。读者难免感到纳闷， 规范为什么省却了这部分内容呢？我们自然应该认为规范的省却是有其理由的。可惜的是， 规范并没有向读者陈述为什么做了省却，又为什么省却是合乎逻辑的。 姑且做一个假设。 规范以“规范宪法学的一种前言”为副标题，它无疑是作者对规范的定位。既然规范只是“一种前言” ，它就不需要对宪法学的内容做全面的阐述。而看起来，关于国家权力的论说是不属于“前言”的范围的，自然也就可以不作为本书的对象了。这样的理解很符合常识。但是，当规范实际上已经以宪法的方法论、宪法的价值论、宪法的本体论的进路展开其论说时，当规范已经将宪法的价值的论说和对宪法的技术的论说相统一时，它就已经不再仅仅是“前言”了。因此， “规范宪法学的一种前言”这一副标题，并没有提供规范省却某些内容的理由，更与规范实际的论说不一致。如果将副标题改为“以规范宪法学为视角” ，是否更符合作者的本意？！于是，再做一个假设：称规范为“一种前言”乃是作者的一种自谦？！ 五、新意 不管作者是否在自谦，读者若只将规范看作“一种前言” ，很可能会在阅读规范时少了许多益助。这至少是因为规范向读者提供了许多在以往的中国宪法学语境中所缺乏的东西。例如， 规范向读者介绍了日本宪法学家研究表明的“即使在更根本的政治制度上，中国宪法也并不是世界各国宪法群体中的孤儿” （第 62 页） 、“以人民代表大会制度作为根本政治制度的中国宪法，其实与西方立宪主义传统有特定的沿承关系” （第 51 页） 。这是将中国宪法置于世界宪法的视野中了。中国的读者可以不同意、不接受这样的结论，但是没有理由可以不了解这样的见解、没有理由拒绝由此所做的进一步的思考。再如，就“宪法权利的 享有主体” ， 规范的辨析可谓细致而严谨。正是在这细致而严谨的辨析中，作者的生命意识、对人的关注得到了充分的展现。又如，对“自由与社会权利之间的紧张与统一”的关系的论说，等等。在这方面，本文将要特别提及的，是规范对宪法和民法的关系的分析。在中国宪法学语境中，对宪法与民法的关系，存在着“问题无意识” 。这显然是因为法理学和宪法学对此早有定论。 规范专设一章论述“宪法的民法基础” （第 287-317页） 。这部分的论说使规范平添了一份厚重的新意而极具阅读价值。 规范认为“宪法与民法的关系其实包括两个不同的界面：其一自然是作为法规范的宪法与民法在一国法律体系内部的位阶关系；其二这是作为法规范的宪法与民法在发生史意义上的关系” （第 297 页） 。 规范对后一关系的论述还是特别令人赞同的。 规范认为“市民社会为近代细腻法的生成提供了必要的前提条件” ，依据有四：“第一，市民社会曾为近代宪法提供了许多规范价值的源泉” ；“第二，市民社会曾为近代宪法提供了一些重要的制度没收的雏形” ；“第三，市民社会曾为近代宪法造就了立宪主义的缔造者和承担者” ；“第四，市民社会或?个人?的存在，还决定了近代宪法之秩序的基本结构，即所谓的?市民社会对政治国家?或?个人对国家?的两级结构” （第 311-314 页） 。同样的论说在法理学中已有所及9，但在宪法学中的展开却是未曾有过的。而这样的定论其实是与唯物史观的基本原理相一致的。 规范对宪法与民法的关系的第一方即“宪法与民法在一国法律体系内部的位阶关系”的论说，却是本文所不同意的。 规范也倾向于认同国内学者的一种观点，即“依法治原则，宪法仍是统治一切部门法的母法，民法仍然不能撇开阿的原则而自行其是” ，主张“任何私法优位论者也不可能推翻这一规范命题” （第 299 页） 。应该承认，规范此处的立论，坚持了宪法学乃至法理学的通说。 在本文看来，一直以来宪法学、法理学乃至全部的法学几乎不例外地将宪法作为全部实在法（包括民法）的基础的观点，极需要重新作审慎的思考。在事实的角度，近代宪法横空出世之前，民法早已存在且已颇为成熟。民法若“不能撇开宪法” ，岂非近代之前没有民法？若宪法为万法之母，这样的质疑还可扩及：近代之前岂非没有刑法？在逻辑的角度，宪法固然是“上位法”而民法是“下位法” ，居下位之民法不能与居上位之宪法相互抵触（违宪无效） ，但是，基于市民社会和政治国家的二元论10，宪法是关于政治国家的法，它是并且仅仅是关于政治国家的法令（公法）的基础与核心，它并不是所有实在法的基础与核心。民法是关于市民社会的法，乃至于可以看作是市民社会的法（私法）的基础与核心，自有其逻辑和前提，无需受以规制政治国家为目的的宪法的规制。 “民法不能撇开宪法的原则”与“代议机关制定民法不能撇开宪法的原则”是不同的判断。真正得以成立的是后者！宪法正因为是规制政治国家的法，所以政治国家之制定法拉包括制定民法必得遵从宪法。换言之，是代议机关的立法行为必须遵守宪法而不是民法必须与宪法保持一致。就代议机关的立法行为必须遵守宪法而言，宪法为实在法体系的统一和协调提供了前提。如果将宪法是所有实在法的基础与核心这一命题，限定为宪法为实在法体系的统一和协调提供前提，而不是指宪法为诸如民法这样的实在法提供原则、目标等11，则是本文所能够同意的。 1 林来梵：从宪法规范到规范宪法规范宪法学的一种前言 ，出版社 XX年版。以下简称规范 。 2 当人和公民权利宣言声称凡“人权无保障的就没有宪法”时，无疑已是表达了将价值作为宪法的生命与灵魂的观念。 3 参见张少瑜：一九九八年宪法学述评 ， 法学研究1999 年第 1 期。 篇三：XX 级宪法教学方案宪法课程教学方案 （XXXX 学年第 1 学期） 课程代码：； 课程名称（中文）：宪法 课程名称（英文）：Constitutional Law 课程性质： 必修 选修 辅修 预修课程：法理学。 修读对象：XX 级国际经济法、国际商法本科生 任课教师：王诚 办公地点：办公楼 A-220 答疑时间：周四下午 1:30-3:30 E-mail 地址：wangcheng 教材：许崇德主编：宪法 （第四版） ，中国人民大学出版社 XX 年版。 主要内容： （1） 宪法总论部分：宪法学的基本概念和理论，如宪法的分类、宪法与宪政、宪法的创制与修改、宪法解释与宪法监督等。通过本章的学习，使学生对宪法有一个总的框架性和概括性的认识； （2） 宪法的产生和发展史部分：主要讲解宪法是如何在西方社会产生和发展起来的，宪法与宪政在中国的产生和发展等； （3） 国体与政体部分：本部分涉及到国家的性质和结构特征，重点掌握如国体、政体、政权组织形式、国家结构形式等内容； （4） 公民的基本权利和义务及选举制度部分：公民的基本权利是宪法不可或缺的内容，因为宪法是公民权利的保障书。本部分主要讲授公民基本权利和义务的概念、基本权利的范围与内容如平等权、政治权、财产权、选举权、人身自由和人格尊严等； （5） 国家机构部分：人民代表大会是我国政治生活的核心所在。本部分的主要内容是人大及其常委会的组成与职权，由人大产生的各重要国家机构如国家主席、国务院、中央军委，地方的各级人大及政府，民族自治地方、法院与检察院以及特别行政区。 教学目标： 熟练掌握宪法学的基本概念、基本原则和基本理论。了解宪法学的基本框架和内容。 能够运用宪法学的基本原理来认识与解释现实生活中的政治现象、宪法现象，为下一步的法学其他课程学习奠定基础。 教学模式： 以课堂讨论与教师讲授相结合构成。教师讲授将以课程中的重点难点为主，并在此基础上作进一步的引导学习。每节课后将会布置若干问题（将以思考题、案例或当前的热点问题形式出现）留给学生课后思考，并在下节课的开始阶段由老师向随机被抽取的同学提问，最后由教师作出总评。 学生须知： 1、由于课时有限而教学内容极为丰富，教师对于教材中易于理解的部分内容将不再作专门讲授，因此，学生在课前的阅读与预习等自习工作将非常重要。 2、行政法与日常生活的联系非常密切，需要同学们随时关注生活，用行政法的视角去分析、认识种种行政法律现象，自觉养成法律思维。 3、由于考核方式的变化，请同学们务必注重平时每一次课堂上的积极参与。为便于教师进行平时考核，每位同学均需为自己制作一张写有姓名与学号的席卡。 4、本课程缺课时数达到三分之一的，取消参加该门课程考核资格，并不能申请缓考、补考，应当重新学习本课程。 5、期末考试成绩低于 50 分的，本课程总评成绩为不及格，按期末考试成绩计。 XX 年 9 月 附宪法学课程参考书目： 1周叶中主编：宪法 （第二版） ，高等教育出版社、北京大学出版社 XX 年版。 2张千帆：宪法学导论 ，法律出版社 XX 年版。 3王世杰、钱端升：比较宪法 ，中国政法大学出版社 1997 年版。 4龚祥瑞：比较宪法与行政法 ，法律出版社 XX年版。 5何华辉：比较宪法学 ，武汉大学出版社 1988年版。 6韩大元主编：比较宪法学 ，高等教育出版社 XX年版。 7李步云：宪法比较研究 ，法律出版社 1998 年版。 8林来梵：从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言 ，法律出版社 XX 年版。 9王希：原则与妥协：美国宪法的精神与实践（修订本） ，北京大学出版社 XX 年版。 10张千帆：西方宪政体系 （上、下册） ，中国政法大学出版社 XX 年版。 11秦前红：宪法变迁论 ，武汉大学出版社 XX 年版。 12周叶中：代议制度比较研究 ，