跨国投资者母国与东道国的环境责任河南师大修改版

论跨国投资者母国与东道国的环境责任李尊然（中原工学院，河南 郑州 450007）摘要：本文通过系统地分析外国投资者母国与东道国的环境责任问题，认为在环境问题日益受到全球关注的今天，国家在外国投资领域的 环境责任规则酝酿着新的发展。东道国在外国投资当中除了要对境内企业的活动造成跨国环境损害承担一定的赔偿义务之外，还负有不得以降低环境标准的方式吸引外资的义务；母国应承担防止其国民或公司在国外实施有害行为的义务，以及 为受到其海外跨国公司侵害者提供救济的责任和义务。关键词： 跨国投资，母国，东道国， 环境责任中图分类号：D990 文献标识码：A 文章编号：作者简介：李尊然（1964-） ，河南滑县人，法学博士，中原工学院副教授。国际法上国家的责任，也称为国家的国际责任，是指国际法主体因国际不法行为或国际法上不加禁止并且引起损害后果的行为应当承担的法律后果。 1国家的义务或国际义务与国家责任紧密相连， “不遵守一项国际义务即构成国家的国际不法行为。 ”1P401据此，国家的环境责任是指国家因为不履行国际环境义务的国际不法行为或国际法上不加禁止并且引起环境损害后果的行为所应当承担的法律后果（如正常的生产经营等活动产生的环境损害） 。在全球环境不断恶化的今天，在与国际投资有关的国家环境责任方面的国际法规则正在酝酿着一定的变化。这种环境责任主要包括两类：东道国管理外国投资的环境责任和母国管理海外投资企业的环境责任。一、东道国管理外国投资的环境义务与责任（一）东道国对境内外国投资企业活动造成跨国环境损害的赔偿义务1国家承担责任的基础当代国际法确认了国家有义务采取适当的防止性措施以保护环境。 “特雷尔冶炼厂仲裁案”仲裁庭甚至要求加拿大采取措施以防止将来的损害。 2承担环境责任的基础是国家违反其所承担的义务，或违反国际法所施加的义务。 3大部分现代国际环境公约都有防止和控制环境损害的规定，如 1982 年联合国海洋法公约第 194 条。2001 年 ILC 编纂的预防危险活动造成的跨界损害公约草案第 3 条规定：“（污染）起源国应采取一切适当的措施，以预防重大的跨界损害或尽量减少这种危险。”这里的适当措施表明污染起源国承担的是一种过失责任。2国家对于营运人从事危险活动造成环境损害承担责任的方式根据近年来签署的国际环境协定，由于某些具有极其危险或因特殊活动而造成环境损1 参见李寿平：现代国际责任法律制度 ，武汉大学出版社 2003 年版，第 22-24 页；但联合国国际法委员会第 52 届会议特别报告员第三次报告第六部分指出：“国家责任是处理不法行为，而国际责任则是处理国际法不一定禁止的行为所产生的损害的赔偿问题。 ”见 A/CN.4/510。本文对这两种说法未进行区别。2 国际仲裁法庭 1938 年、1941 年美国诉加拿大“特雷尔冶炼厂仲裁案” 。案情参见刘家琛主编：国际法案例 ，法律出版社 1998 年版，第 273-276 页。3 2000 ILC Draft Articles on State Responsibility, Art. 2; Ian Brownlie, State Responsibility, Oxford University Press, 1984, p.37 ff.害的法律责任，主要有三种形式：（1）由国家承担绝对责任。这主要涉及发射和运营航天器等领域，如空间物体造成损害的国际赔偿责任公约明确规定，发射国对本国空间物体对他国及其人身、财产所造成的损害应承担绝对的赔偿责任。如 1978 年前苏联 954 号核动力卫星坠落导致加拿大造成大面积环境污染案。但值得注意的是包括核事故和海洋石油污染在内的其他条约都没有此类规定，这说明国家承担绝对责任的情形极为有限。而且一些重要的判例法虽然大多都支持了国家对于其境内的危险活动所带来的损害承担责任，但这些判例是否可以被解读为支持国家的严格或绝对责任这一一般原则，或者到底支持哪种原则却没有统一的认识。如 Trail Smelter 案的裁决令是基于当事方的一项向协议而做出的，而该协议要求仲裁庭实施一项“对所有有关当事方都公正的”永久解决方式。这似乎并非是依照什么法律原则进行的裁决，而只能是某种衡平的解决办法。Corfu 海峡案的判决同样只告诉我们，国家有义务做出努力，向其他国家就已知的危险发出警告。却没有就环境损害情形中适当注意义务的地位做出确定的结论。 （2）由国家和营运人承担双重责任。这主要涉及核活动领域，如 1962 年核动力船舶营运人双重责任公约和 1963 年维也纳核损害民事赔偿责任公约规定，营运人必须根据登记国的规定投保一定数额的核事故险，或作出其他财务安排，同时，国家保证营运人的赔偿责任，并在营运人保险金额不足以赔偿损失的情况下在一定限额内给予补偿。 （3）由营运人直接承担责任。一般的营运活动都适用这种责任形式，如跨国界交通运输等领域。在跨国公司在国际经济事务中的地位和利益日益提高，其社会责任被日益提到国际事务议事日程的今天，当代国家实践有一种将环境责任导向国内法上的私人主体的趋势，公司的实践现在成为一种广泛发展起来的对污染损害中追究国家的国际责任的替代选择。 2P182如 中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于合理利用和保护跨界水的协定规定了污染者的责任，而规定的国家义务主要是及时向对方通报有关水域的信息，发生严重污染时尽快向对方发出警告并采取措施避免污染恶化等。值得注意的是，在国际投资仲裁实践中除了通常使用的国家或者国家实体对企业的“控制”标准以及企业（设立时所确定的）目的或职能标准之外，还有“结构和功能”标准，如 Maffezini 案。根据这一标准，只要可以证明其行为“不仅仅是商业性的” ，而是含有显著的政府职能成分，就可以将其归属于国家行为。 4这一做法使国际仲裁庭更容易认定国家的相关环境责任。（二）国家不得以降低环境标准的方式吸引外资的义务涉及外国投资问题，东道国还有一种环境义务，即不得为吸引外国投资而降低本国环境标准的义务。规定这一义务主要规定在一些国际投资协定当中。如北美自由贸易协定第 1114 条第 2 款规定：“成员国承认，通过实行宽松的国内健康、安全或环境措施来吸引外资是不恰当的。因此，各成员国不应免除或以其他形式降低此类措施的要求，或提供免除或以其他形式降低此类措施要求的机会，来鼓励在境内对投资者投资的设立、并购、扩展或维持。 ”另外，美国等国签订的一些双边投资协定和自由贸易协定当中也有几乎完全相同的规定。而 WTO与贸易有关的投资措施（TRIMs）协定虽然没有在例举清单中列入这种鼓励性投资措施，但在第 2 条规定，在不损害 1994 年关税与贸易总协定 （GATT 1994）项下其他权利和义务的情况下，各成员不得实施任何与 GATT 1994 规定的国民待遇4 See Emilio Agustn Maffezini v. The Kingdom of Spain, ARB/97/7, Award, Nov. 9, 2000, para. 50.和普遍取消数量限制的规定不一致的 TRIMs。二、母国管理海外投资的义务与责任（一）古代国际法关于国家疏于控制其海外侨民的责任其实，在上述“以实力为基础的规则”取得优势地位之前，国家保证其国民在国外的行为不对东道国造成损害的责任是很明确的，即国家保护其海外侨民的权利要以该国民的良好行为为条件。 5国民如果在国外有不端行为，就得不到这种保护。一般而言，国家都是通过不支持其国民和公司在海外的不端行为的方式来承认这一点。如在 Borchard 的著作中所提到的 Pelletier 案中，美国就曾因其国民在海地水域从事奴隶贸易的行为而拒绝对其索赔提供支持。 3P210-17这表明国家责任和其海外侨民的行为之间存在着一种消极的联系。但在国家是否有积极的义务来防止其国民参与这类不端行为方面，古代国际法中的权威性观点认为国家在知道国民故意对他国造成损害而未加制止的情况下，就要承担国家责任。因此，国家还有义务对在国外实施犯罪的国民进行惩罚或将其移交惩罚，否则，就相当于默许其行为，从而产生具有追溯力的国家责任。如在著名的阿拉巴玛索赔案中，美国就主张这种观点，并得到仲裁庭的支持。 6Borchard 从大量的仲裁裁决中提炼了如下规则： “国家对于个人的不法行为不负责任是受到一定条件限制的，这包括政府在此类行为前、行为中和行为后以某种事实上的或者默示的形式所表现出来的共同行为，如直接认可或批准，或者在未能防止损害发生、未能制裁有罪的个人或者未能使受害者获得针对致害人的民事救济等疏忽中有默示、默许或者推定批准的行为。 ”但他认为“后来，这一规则由于以实力为基础和以国家为中心的实证主义对国际法思想的影响而发生了变化，认为国家只对其机构的行为负责，但不对其国民的行为负责。换句话说，这种认为国家的默示批准行为产生直接责任的方法作为一般性的归因原则已经消失了。 ” 3P217（二）近现代国际法关于母国控制其海外跨国公司的责任规则近现代有关国家责任的国际法规则关注的焦点主要是对在国外的国民（包括法人）进行保护的权利， 7而不是保护东道国国民免受跨国公司滥用其强大实力所导致的损害问题。常设国际法院在 Mavrommatis 巴勒斯坦特许权案中对这一点的阐述最为经典。它认为：“国家实际上通过受理本国主体提起的案件并代表其诉诸外交行动或者国际司法程序来主张其自身权利，即代表国内主体确保国际法得以遵守的权利。 ”8这显然是一种以实力为基础的规则和解释，即强国为了保护其跨国公司在弱国的资产而制定规则，而不去考虑是否在行使这种保护的时候要以外国国民或公司在东道国的（良好）行为为条件。在Schufeldt（美国诉危地马拉）索赔案中，仲裁庭也“很好地”遵守了这一“实力规则” 。 95 较早的案件可参考 Edwin Montefiore Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad or the Law of International Claims, New York: Banks Law Publishing Co., 1928, pp.718-20.6 Alabama Claim Arbitration Moore, 1 Int. Arb. 495 (1872). 另参见中国政法大学国际法教研室编 国际公法案例分析 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第 1-4 页。7 尽管国际法委员会努力去关注其他方面的问题，但大部分关于国家责任的国际法都是由外国人保护问题所产生和发展起来的，参见 C. E. Amerasinghe, State Responsibility for Injuries to Aliens, Clarenton Press: Oxford, 1967; R. B. Lillich, International Law of State Responsibility, Charlottesville: Univ. Press of Virginia, 1983; 早期由 Garcia-Amador 起草的国家责任草案主要集中在外国人的保护这一国际法上的争议巨大的主题，见 F. V. Garcia-Amador, Changing Law of International Claims, Oceana, 1984.国家保护其海外投资者的义务不是本文的研究范围。8 Mavrommatis Palestine Concessions case,（1924）PCIJ Serie A, No.2, 12.9 The Schufeldt Case, (U.S.-Guatemala Arbitration), 24 A.J.I.L. 799 (1930).2001 年国际法委员会制定的国家责任条款草案第 11 条规定：“不归于一国的行为，在并且只在该国承认和当作其本身行为的情况下，依国际法应视为该国的行为。 ”据此，近现代国际法的归因原则是，非经国家确认代表国家行事的人的行为，不是国家行为。但是，第 8 条还是明显保留了一些这种可能将国民的行为归因于国家本身的行为的古老观念，该条规定：“如果一人或一群人实际上是按照国家的指示或在其指挥或控制下行事，其行为应视为国际法所指的国家行为。 ”虽然这种新的关于国家责任的国际法摒弃了 Borchard 的归因原则，但在平衡东道国和母国责任方面仍存在这样的倾向，即仅仅强调在东道国适当勤勉仍未能阻止其国民侵害外国人的情况下，东道国有保护外国投资者的积极义务。 10而且近现代国际法一般都不将这种“经典”的适当勤勉原则作为一般的国家责任归因原则，而是将其转化为实体法中的一种特定的保护外国国民的积极义务。Sornarajah 对此批评道，这种转化的无原则性和武断性是很明显的，已经远离了关于国家对其在国外的国民的行为承担直接责任这一古老的国际法理念。 4P189 （三）当代国际法关于母国控制其海外跨国公司行为责任规则的发展当代国际法中，外国人的母国除了保护其国民或公司之外，还要承担防止其国民或公司在国外实施有害行为的义务这样的观点再次受到重视。如关于危险废物转移的巴塞尔公约等公约规定国家有以实施许可证制度等方法防止其国民和公司将有害废物运输到其他国家的义务。不过这些条约的义务主要是与领土有关的义务，即国家要防止从其领土中出口废物，而不是防止其在其领土之外的国民或公司出口废物。在不存在国家指示的情况下，国际法实践中尚没有关于国家仅仅因为知道其国民的有害行为而没有阻止这种行为的发生是否就足以产生国家义务与责任的条约和判例。但Sornarajah 认为根据国际法可以推定出这种义务。其理由主要有三点：（1）将国民或其代理人遣送到国外从事有害行为产生国家责任是不言而喻的，而将这一规则延伸适用到国家实际上知道或者推定知道会发生这种损害的情况，从法律上仅有一小步之遥。而根据现有的原则，向前走这一小步是完全正当的。因为，国家在国际法上负有不得对他国造成损害的义务。而国家在知道其国民的行为会对他国或国民造成损害的情况下，就应当承担这种防止损害他国的义务；（2）从一般的权利（力）与义务对等的原则上来讲，如果国家有保护其海外国民的权力，那么该国确保其国民按照符合国际规范的方式行事的义务就同时产生，这也是受到广泛认可的。 （3）在诸如 Unocal 案的情况下，外国投资者的母国从外国投资汇回的投资利润中获益。 11而国家则负有确保其公司的利润（某种意义上也是母国的利润）不是以违反国际规范的方式获得的义务。另外还有一个理由是，母国有能力通过行使国籍管辖权从而确保其海外投资者按照同国际规范相一致的方式行事。 4P197同样，目前关于提供当地救济义务的法律框架主要是针对外国人在东道国受到伤害的情况。当地法院为外国人提供有效的救济的义务在法律上已经得到广泛认可。 5在母国疏于控制其跨国公司在国外侵犯环境权等不当行为从而对受害者造成危害的情况下，母国有义务对这种不当行为的受害者提供救济。至少在东道国本身违反了控制其跨国公司在国外10 伊朗-美国求偿庭审理了许多此类案例，如 Short v. Iran（1987）16 Iran-US CTR 76; Yeager v. Iran (1987) 17 Iran-US CTR 92.11 Doe I v. Unocal, 963 F Supp 880 (1997) (CD Cal.); Doe I v. Unocal, 27 F Supp 2d 1174 (1998) (CD Cal.).的行为的义务的情况下，为受害者提供救济的义务符合一种基本的正义考量。在博帕尔和Unocal 等案件中，直接提出了东道国通过国内法院提供救济的义务的问题。权威观点表明，国家不对其国民故意给他国所造成的损害提供救济，该国就应当对受害国承担责任。这一原则一般适用于刑法领域，要求国家对在国外实施犯罪的国民“或惩罚或引渡” 。 4P202这一原则理应适用于环境侵权领域，因为严重的环境侵权在许多国家都被认为是犯罪行为。三、结论在传统上，国家在国际投资法上的义务与责任一般仅包括东道国保护外国投资者的义务与责任。而在环境恶化的今天，投资者母国和东道国在国际法上的环境义务与责任有不断加强的趋势。这主要体现在两个方面，一是东道国在管理外国投资中要承担相应的环境义务与责任，如国家对其境内的外国投资企业的活动所造成的跨国环境损害的赔偿义务以及国家不得以降低环境标准的方式吸引外资的义务等。二是投资者母国承担其海外投资者有关活动所产生的环境义务与责任，如国家疏于控制其海外跨国公司的责任以及国家为受其海外跨国公司损害者提供救济的责任和义务等。不过，国家责任的原则仍主要以违反有关义务为基础，国家只在极少的领域承担绝对责任，而且目前环境损害的责任因为由企业予以承担而稀释了国家的责任。参考文献：1 詹宁斯、瓦茨.奥本海国际法第一卷第一分册M ，北京：中国大百科全书出版社， 19952 Partricia Birnie, Alan Boyle, International Law and Environment, 2nd ed.M, Oxford University Press, 20023 Edwin Montefiore Borchard, Diplomatic Protection of Citizens Abroad or the Law of International ClaimsM, W.S. Hein & Co., Nov. 20024 M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 2nd ed.M, Cambridge University Press, 20045 C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International LawM, Cambridge University Press, 2004.On Environmental Responsibilities of Home and Host Countries of Foreign InvestorsLI Zun-ran(Zhongyuan University of Technology, Zhengzhou, 450007, China)Abstract: The essay systematically analyses t