从无性防卫能力鉴定意见看强奸罪的认定.docx

从无性防卫能力鉴定意见看强奸罪的认定 无性防卫能力鉴定结论是侦查、审判机关在办理 刑事案件中根据案件侦查或审理的需要,委托鉴定机构对女 性被害人人身权利受到不法侵害及造成的后果的实质性理 解能力所作出的科学鉴定意见。本文笔者就本院办理的一 起强奸案中出现的有关无性防卫能力鉴定意见这种证据的 认证着手,分析论证该证据对强奸罪的定性。 一、基本案情 XX 年 9 月的一天,被告人张某将同村未成年女孩陆 某带至自家玉米地后,让陆某脱下裤子,与其发生性关系;XX 年 3 月,被告人张某对来家中玩的陆某带迸自己的房间让陆 某用嘴吸吮其阴茎后,在床上与其发生了性关系;同年 4 月 27 日晚,陆某又来到被告人张某的房间,两人脱掉衣裤,被告 人张某让陆某用嘴吸吮阴茎后,与陆某发生了性关系。当晚,被 害人的父亲报案将被告人抓获。经鉴定被害人陆某为精神 发育迟滞(中度),无性的自我防卫能力。 经审查,被告人张某在与陆某发生性关系时,因张 某自身的原因,其阴茎在被害人阴道口晃动一会,未能插入。 公诉机关认为,被告人明知陆某与正常人不一样,是一个弱 智并患有中厉精神发育迟滞,无性的自我防卫能力的未成年 人,仍与其发生性关系,其行为触犯了中华人民共和国刑 法第二百三十六条第一款,应当以强奸罪追究其刑事责任。 由于张某意志以外的原因未能得逞,属未遂。被告人对公诉 机关指控其犯强奸罪的事实不持异议,自愿认罪,但辩称被 害人是自愿的。其辩护人提出公诉机关指控被告人犯强奸 罪证据不足,本案仅有被告人的供述这唯一证据,被害人在 侦查机关的陈述以及作为传来证据的相关证人证言,以及被 害人的鉴定是无性的防卫能力,本案被告人张某并未对被害 人实施暴力胁迫等手段,是被害人没有做到防护措施,不能 作为证据采信;同时辩其理由是被害人不能正确表达，其有 关陈述与其智力不相符。 二、庭审分歧 该案在庭审时,公诉人与辩护人形成两种不同的处理 意见: 辩护人认为,指控被告人犯强奸罪证据不足。理 由:1.被告人与被害人发生性行为有无违背妇女意志证据不 足。性防卫能力包括意志防卫能力和行为防卫能力两种,当 然无性防卫能力也包括无意志防卫能力和无行为防卫能力。 无行为防卫能力有被害人被麻醉等多种情况,而无意志防卫 能力说明被害人在受到不法侵害时,其陈述可能无法准确说 出与被告人发生性行为有无违背其意愿。但被害人在侦查 机关的陈述对其意愿作了详细的陈述,这显然与其无意志防 卫能力存在矛盾。2、精神发育不全(中度) 意味着被害人无语言表达能力，无意志控制能力。从 被害人在侦查机关的陈述看，被害人有很好的语言表达能 力，也有一定的意志控制能力，因此鉴定结论不能肯定被 害人丧失行为控制能力，也就无证据证明被害人无行为控 制能力。即使有证据证明被害人无行为控制能力，那么被 害人无诱使被告人?被告人是否明知被害人精神发育不全? 尚无充分的证据证明。所以,该案定性的证据不足,故不能 认定被告人的行为构成强奸罪。 公诉人认为,无性防卫能力的鉴定意见是侦查机关 委托有资格的鉴定机构在其鉴定范围内做出的科学的客观 结论,经鉴定为 “无性防卫能力人,就表明其对性行为 的性质极其后果无认识 能力,对妇女特有的人身权利即性 的不可侵犯性不能认识,与其 发生性关系,不论其是否同 意,均应理解为违背其真实意愿,构成强奸罪。法院在能否 认证鉴定意见这种证据时,主要审查判断该证据是否具有客 观性、关联性和合法性,从该案分析,鉴定意见应予以采信。 关于被告人是否明知被害人精神有问题,从被告人供述“我 们村里的人都知道,陆某头脑不正常,上了好几个一年级、 上学不进教室、经常翻人家的院墙,晚上敲人冢玻璃窗户等 等就可以看出她跟同龄人不-样,她的行为、讲话都可以看 出来。”证实被告人对被害人的精神状况是明知的。关于 本案的证人证言即辩护人认为的传来证据,能否被采信关键 要看这些证人证言是否符合证据的基本特征,才能作出审查 判断。被告人与被害人在侦查机关介入之前就已向各自的 家人承认了双方发生关系的事实,而且在侦查机关介入之后 他们各自又作了同样的供述和陈述。所以,证人证言可以结 合被告人的珙述与被害人的陈述以及相关书证证明被告人 强奸被害人的事实。因此,被告人张某的行为构成强奸罪的 证据是确实充分的。 三、笔者评析 笔者同意第二种意见,精神发育不全就是通常所说 的“痴呆”,根据鉴定机构依法作出的鉴定意见,精神发育 不全指被害人在受到不法侵害时的精神状态,这种精神状态 在精神病学上,表现为辨认和控制自己行为能力的程度是不 同的,这是得出无性防卫能力结论的前提。一般情况下,鉴 定机构作出的意见,被鉴定人精神发育不全达到中度,甚至 轻度偏重即无性防卫能力。就该案而言,鉴定意见为被害人 精神发育中度不全，无性防卫能力。即被害人在受到不法 侵害时,不能对被告人与其发生的性行为及其后果有实质性 的理解。所以,被告人在明知被害人精神有问题,仍与无性 防卫能力被害人发生性关系,其行为即构成强奸罪。 四、现行的法律规定 强奸罪,是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇 女意志,强行与妇女性交的行为。本罪侵犯的客体是妇女的 性自由权利。这种权利是妇女根据自己的意愿发生性行为 的权利。本罪的客观方面,表现为以暴力、胁迫或其他手段,违 背妇女意志,强行与之性交的行为。 与精神病人或痴呆患者发生性行为的认定。首先, 要查清精神病人或痴呆(精神发育不全)患者病情的轻重以 及意识能力和控制能力。如果间歇性精神病人正处在精神 正常期、精神发育不全轻度患者未完全丧失辨认和控制自 己行为的能力,只要不是违背其意志,就不能定为强奸罪。 其次,要查明是否明知妇女不能辨认和控制自己的行为而与 之发生性行为。除了以暴力、胁迫等手段强行奸淫痴呆、 精神病妇女的,应认定为强奸罪外,对得到患者同意而与之 性交的,则必须明知是痴呆、精神病妇女,丧失辨认和控制 自己行为的能力而乘机奸淫,才能构成强奸罪。如果行为人 确实不知是痴呆或精神病的妇女,在得其同意,甚至受到病 患者的性挑逗的情况下,与之发生了性行为,行为人主观上 缺乏违背妇女意志强行与其性交的目的,不能认定强奸罪。 我国刑法第二百三十六条规定了强奸罪的刑事责 任。但是,对于与本案所涉及的情形却没有规定。1984 年 4 月 26 日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾经出 台了关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的 解答,其中“怎样认定强奸罪?”规定,明知妇女是精神病 患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的,不管犯 罪分子采取什么手段,都应以强奸罪论处。笔者认为,这里 所说的“程度严重的”并不是指精神发育不全评定标准的 轻度、中度和重度中的“重度”,前者仅指患者病情轻重程 度;而后者专指鉴定机构依据鉴定标准作出的等级 评定。 关于强奸罪的认定问题,在司法实践中认定本罪应注意: 1.根据相关司法解释的规定,明知妇女是精神病患者或者痴 呆,而与其发生性行为的,不管行为人采取什么手段,也不论 被害人态度如何,都应以强奸罪论处。2.强奸妇女的其他手 段,是指除暴力、胁迫以外的违背妇女意志与其发生性关系 的各种手段,常见的有使用药物或者酒精等使妇女麻醉后奸 淫;利用妇女熟睡或者患重病之机奸淫；冒充妇女的丈夫、 男友或者情人与妇女发生性关系;利用妇女愚昧,假冒治病 或者检查性器官等方法骗奸妇女;以迷信邪说引诱、欺骗手 段,奸淫妇女等。而本案中被告人的行为正符合第一种情形。 1989 年 8 月 I 曰实施的精神疾病司法鉴定暂行规定对 鉴定机构、鉴定内容、鉴定人、委托鉴定、责任能力和行 为能力评定等作了较原则的规定。又进一步明确了鉴定的 内容之一是确定各类案件的被害人等,在其人身、财产等合 法权益遭受侵害时的精神状态,以及对侵犯行为有无辨认能 力或者自我防卫、保护能力。就该案而言,侦查机关在侦查 阶段委托了有鉴定资格的鉴定机构结合案件的事实,对被害 人的精神状态和有无性防卫能力作出了鉴定。该规定第二 十二条在其他有关法定能力的评定中,又特别对性防卫能力 方面作了规定,其中第(一)项规定,被鉴定人是女性,经鉴定 患有精