司法考试《法制史》考点模拟试题及答案每日一练(2016.2.18)

司法考试法制史考点模拟试题及答案每日一练 (一、单项选择题（每题的备选项中，只有 1 个最符合题意） 1、甲以自有房屋向乙银行抵押借款，办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还，强行进入该房屋居住。借款到期后，甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住，难以拍卖，甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利？ 止抵押财产价值的减少 权 【司法部答案】 考点】抵押权的保全、物上请求权、代位权 【答案解析】物权法第 193 条规定，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”丙非法占有乙银行享有抵押权的房屋，所有权人怠于行使返还请求权，足以使抵押财产价值减少，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值 的减少， A 正确。 一般认为，抵押权人并不占有抵押物，其不应享有返还请求权，但可以享有排除妨害和消除危险请求权， D 不选。 但在抵押人甲将对丙的返还请求权让与的情况下，乙银行自可享有返还请求权，其可以请求甲将对丙的返还请求权转让给自己， B 正确。 我国合同法规定的债权人的代位权的标的限于到期债权（第 73 条），并不包括物权，似乎乙银行不能代位行使对丙的返还请求权， C 不选。 2、甲在乙寺院出家修行，立下遗嘱，将下列财产分配给女儿丙：乙寺院出资购买并登记在甲名下的房产；甲以僧人身份注册的微博账号；甲撰写金刚经解说的 发表权；甲的个人存款。甲死后，在遗产分割上乙寺院与丙之间发生争议。下列哪一说法是正确的？ 甲并非事实上所有权人，其房产应归寺院所有 的是为推广佛法理念，其微博账号应归寺院所有 刚经解说属于职务作品，为保护寺院的利益，其发表权应归寺院所有 大皆空，个人存款应属寺院财产，为维护宗教事业发展，其个人存款应归寺院所有 【司法部答案】 A 【考点】遗嘱继承、登记簿的效力、职务作品 【答案解析】物权法第 16 条 规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”但登记簿仅仅具有权利推定效力，登记簿记载的事项与真实状况不一致，应当以真实状况为准，乙寺院出资购买并登记在甲名下的房产，房产应归寺院所有， A 正确。甲以僧人身份注册的微博账号属于甲个人，可以通过遗嘱分配给女儿丙，不属于寺院所有， 著作权法第 11 条第 3 款规定，“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”题目中并未显示甲撰写的金刚经解说符合以上规定，不 应属于职务作品， C 错误。 甲的个人存款属于个人，不应归寺院所有， D 错误。 3、甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“逍遥乐”被消费者熟知，声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后，将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的？ 对核准乙公司的注册申请 遥乐”被核准注册，甲公司有权主张先用权 遥乐”被核准注册，甲公司有权 向商标局请求撤销该商标 【司法部答案】 考点】商标注册程序、商标异议与撤销 【答案解析】商标法第 30 条规定，“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。” A 正确不选。 商标的排他性更强，不像专利权可以主张先用权， B 错误应选。 根据商标法第 41 条规定，甲公司可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，而非向商标局申请， C 错误应选。 商标法第 13 条第 1 款规定，“就 相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”甲公司商标未予注册，除非构成驰名商标，否则不能阻止他人使用， D 错误。 4、下列哪些情形属于无效合同？ 价卖给乙 实际成交价为 100 万元的房屋买卖合同价格写为 60 万元 定事成后甲补偿乙 50 万元 趁机以低价收购甲收藏的 1 幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同 【司法部答案】 考点】无效合同、可撤销可变更合同 【答案解析】甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙，构成欺诈，根据合同法第 54条规定，属于可撤销可变更合同， A 错误。 甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为 100 万元的房屋买卖合同价格写为 60 万元，属于双方恶意串通损害国家利益，根据合同法第 52 条，其 60 万元的合同无效，B 应选。 有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙 50 万元，违背公序良俗和社会公共利益，根据合同法第 52 条应当认定为无效， C 应选。 甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低 价收购甲收藏的 1 幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同，属于乘人之危，根据合同法第 54 条应当为可撤销可变更合同， D 不选。 5、唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期 2 年的服务与保密合同。合同履行 1 年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。甲公司起诉至法院，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判，下列哪一说法是正确的？ 院才可以不公开审理 案不应当公开审理，但应 当公开宣判 应当公开宣判 【司法部答案】 C 【考点】公开审判 【答案解析】民事诉讼法第 134 条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。无论是否公开审理，宣判时一律公开。本题涉及商业秘密，属于申请不公开，故 C 选项说法正确，当选。 6、根据民事诉讼法和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正 确的？ 【司法部答案】 考点】级别管辖 【答案解析】当事人只能对第一审民事案件的管辖权提出异议，只要是第一审案件，当事人既可以对地域管辖提出异议，也可以对级别管辖提出异议。故 A 选项说法错误，不当选。级别管辖异议规定第 7 条规定，当事人未依法提出管辖权异议，但受诉法院发现其没有管辖权的，应当将案 件移送有管辖权的人民法院审理。故 B 选项说法正确，当选。管辖权转移在上下级法院之间进行是对级别管辖的变通和个别调整。故 C 选项说法正确，当选。协议管辖中，当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。故 D 选项说法错误，不当选。 7、某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司合同纠纷一案时，乙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请。经审查后，该仲裁员依法应予回避，仲裁委员会重新确定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的？ 裁程序 应当继续进行 裁程序应当重新进行 裁庭有权决定 【司法部答案】 D 【考点】仲裁员的回避 【答案解析】仲裁法第 37 条规定，仲裁员因回避不能履行职责的，应当依照仲裁法的规定重新选定或者指定仲裁员。重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，但是否准许，由仲裁庭决定。仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。故 D 选项说法正确，当选。 8、 2010 年 7 月，甲公司不服 A 市 B 区法院对其与乙公司买卖合同纠 纷的判决，上诉至 A 市中级法院， A 市中级法院经审理维持原判决。 2011 年 3 月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的？ 【司法部答案】 C 【考点】当事人的变更 【答案解析】民诉意见第 50 条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以 合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。本题中，甲公司和丙公司合并之后的丁公司是申请再审适格主体，故 选。 9、甲公司依据买卖合同，在买受人乙公司尚未付清全部货款的情况下，将货物发运给乙公司。乙公司尚未收到该批货物时，向法院提出破产申请，且法院已裁定受理。对此，下列哪些选项是正确的？ 以请求甲公司交付货物 ，甲公司对乙公司的价款债权构成破产债权 【司法部答案】 考点】在途货物取回权、破产债权 【答案解析】根据破产法第三十九条 人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。结合题意，乙公司暂未取得该货物所有权，卖方甲公司行使取回权，支付全款管理人可请求交付货物。所以， B、 C 正确。 第 30 条 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程 序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。该批货物运到乙公司后，即属于破产申请受理后至破产程序终结前债务人乙取得的财产，则该乙欠甲的货款则构成甲公司对乙公司的破产债权。所以选项 D 正确。 注意：破产债权必须同时具备以下两项条件：第一，须为基于破产宣告前的原因而发生的请求权；第二，须为不享受优先受偿的请求权。 10、关于诉讼时效，下列哪一选项是正确的？ 万元，向乙出具借条，约定 1 周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算 0 万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利， 会导致 10 万元货款债权诉讼时效中断 00 万元，乙提供价值 80 万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的 20 万元主债务诉讼时效中断 0 万元债务提供一般保证。甲不知 50 万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿 【司法部答案】 C 【考点】诉讼时效中断、保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效 【答案解析】根据民法通则规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利受侵害之日起算， A 选项中，乙享有的债权的起算点是借期届满日而非出具借条日， A 不正确。 担 保法司法解释第 36 条第 1 款规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。说明主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效具有独立性， B 不正确。 诉讼时效司法解释第 17 条第 2 款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。抵押人在抵押财产价值范围内与主债务人承担连带责任，抵押权的实行会导致主债的诉讼时效中断。 C 正确。 诉讼时效司法解释第 21 条规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享 有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。首先甲不知 50 万元主债务诉讼时效期间届满，自然无法抗辩，仍可追偿；即使甲明知 50 万元主债务诉讼时效期间届满，承担保证责任后仍可追偿，但除主债务人同意给付的情形外法院不予支持， D 选项错误。 11、甲聘请乙负责照看小孩，丙聘请丁做家务。甲和丙为邻居，乙和丁为好友。一日，甲突生急病昏迷不醒，乙联系不上甲的亲属，急将甲送往医院，并将甲的小孩委托给丁临时照看。丁疏于照看，致 甲的小孩在玩耍中受伤。下列哪一说法是正确的？ 构成侵权行为 【司法部答案】 A 【考点】无因管理、委托合同 【答案解析】民法通则第 93 条规定，“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”甲聘请乙负责照看小孩，乙对甲急病昏迷并无法定和约定义务，但乙为了避免甲的利益受损，而将甲送往医院，属于 无因管理。 A 正确。 合同法第 400 条规定，“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”甲聘请乙负责照看小孩，属于委托合同，在紧急情况下乙将之转委托丁，构成转委托，因存在约定义务而不构成无因管理， B 错误。 侵权责任法第 35 条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳 务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”丙聘请丁做家务，丁致使甲的小孩受伤并非因约定劳务造成，丙无须负责， C 错误。 合同法第 406 条第 1 款规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”丁作为转委托的受托人，因重大过失造成甲之小孩受伤，理应承担责任，乙作为受托人并无过错，不须承担责任， D 错误。 12、甲将 1 套房屋出卖给乙，已经移转占有，没有办理房屋所有权移转登记。现甲死亡，该房屋由其子丙继承。丙在继承房屋后又将该房屋出卖给丁，并办理了房屋所有权移转登记。下列哪些表述是正确的？ 是基于甲的意思取得占有，乙为有权占有 可以以占有有正当权利来源对丁主张有权占有 可以基于其所有权请求乙返还房屋 【司法部答案】 考点】物权变动、多重买卖、占有 【答案解析】买卖合同中 ，出卖人负有两项义务，转移标的物占有和转移所有权，甲出卖房屋给乙并交付，乙的占有为有权占有，但因为尚未办理产权变更登记，乙未能取得所有权， 死亡后期房屋由其子丙继承，其子同样继承了其义务，乙可以对甲的继承人丙主张有权占有并可以主张继续履行办理产权变更登记， B 正确。在丁取得房屋所有权后，乙可以以占有有正当权利来源对丁主张有权占有， C 正确。物权法第 34 条规定，“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”丁取得房屋所有权后，乙的占有从有权占有转变为无权占有，所有权人丁有权请求乙返还房屋。 D 正 确应选。 13、关于民事诉讼法规定的期间制度，下列哪一选项是正确的？ 院应当依职权为其延展期间 【司法部答案】 B 【考点】期间 【答案解析】期间分为法定期间和指定期间。法定期间包括绝对不可变期间和相对不可变期间。法定不可变期间，是指该期间经法律确定，任何机构和人员都不得改变，如上诉期间等。相对不可变期间，是指该期间经法律确定后， 在通常情况下不可改变，但遇到有关法定事由，法院可对其依法予以变更，如一审的案件审理期间。故 A 选项说法错误，不当选。诉讼文书的在途期间不包括在期间内，当事人为进行诉讼行为而产生的在途时间计算在期间内，故 当选。民事诉讼法第 83 条规定，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。法院不得依职权主动延展期间，故 D 选项说法错误，不当选。民事诉讼法第 270 条规定，人民法院审理涉外民事案件期间不受民事诉讼法第一审普通程序和第 二审普通程序审理期限的限制。故 B 选项说法正确，当选。 14、某仲裁委员会在开庭审理甲公司与乙公司合同纠纷一案时，乙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请。经审查后，该仲裁员依法应予回避，仲裁委员会重新确定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的？ 裁程序应当继续进行 裁程序应当重新进行 裁庭有权决定 【司法部答案】 D 【考点】仲裁员的回避 【 答案解析】仲裁法第 37 条规定，仲裁员因回避不能履行职责的，应当依照仲裁法的规定重新选定或者指定仲裁员。重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，但是否准许，由仲裁庭决定。仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。故 D 选项说法正确，当选。 15、甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“逍遥乐”被消费者熟知，声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后，将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审 定并公告。下列哪些说法是错误的？ 对核准乙公司的注册申请 遥乐”被核准注册，甲公司有权主张先用权 遥乐”被核准注册，甲公司有权向商标局请求撤销该商标 【司法部答案】 考点】商标注册程序、商标异议与撤销 【答案解析】商标法第 30 条规定，“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。” A 正确不选。 商标的排他性更强，不像专利权可以主张先用权， B 错误应选。 根据商标法第 41 条规定，甲公司可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，而非向商标局申请， C 错误应选。 商标法第 13 条第 1 款规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”甲公司商标未予注册，除非构成驰名商标，否则不能阻止他人使用， D 错误。 16、甲与保姆乙约定：甲生前由乙照料，死后遗产全部归乙。乙一直细心照料甲。后甲女儿丙回国，与乙一起照料甲，半年后甲去世。丙认 为自己是第一顺序继承人，且尽了义务，主张甲、乙约定无效。下列哪一表述是正确的？ 可以继承甲的一半遗产 按法定继承处理 按遗嘱继承处理 【司法部答案】 A 【考点】遗赠抚养协议 【答案解析】继承法第 31 条规定，“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”遗赠抚养协议具有生前与死因行为，具有双务性，根据民法通则规定并无无效情形， A 正确，其他错误。 17、下列哪一选项不属于 侵犯专利权的行为？ 可其子公司乙公司实施该专利技术 公司未经专利权人的同意而制造其专利药品 【司法部答案】 D 【考点】专利权侵权构成、专利权的合理使用 【答案解析】独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利，本案甲公司无权许可乙公司实施 专利技术， 专利权法第 53 条规定，“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。” B 属于侵权行为。 专利权法第 70 条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”在不知情的状态下销售或者使用了侵犯他人专利权的产品的行为，可不承担赔偿责任，但这并不免除其他相关的民事责任，比如停止侵害等。这种情况有人将其概括为善意侵权。 C 构成侵权行为。 根据第 69 条第 5 项，为 提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵权行为， D 正确。 18、甲、乙、丙成立一家科贸有限公司，约定公司注册资本 100 万元，甲、乙、丙各按 20%、30%、 50%的比例出资。甲、乙缴足了出资，丙仅实缴 30 万元。公司章程对于红利分配没有特别约定。当年年底公司进行分红。下列哪一说法是正确的？ 0%的比例分红 0 万元，由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红 他股东可通过决议取消其当年分红资格 0%的比例分红，但应当承担未足额出资的违约责任 【司法部答案】 B 【考点】股东出资和公司红利分配 【答案解析】公司法第 35 条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。本题中，成立该有限公司，约定注册资本 100 万元，甲、乙、丙各按 20%、 30%、 50%的比例出资，即三者出资分别为 20、 30、 50 万元，但丙仅实缴 30 万元，差额 20 万元 ，所以成立该公司实缴注册资本 80 万元。没有约定的，应按实缴出资比例分红， B 项正确。 A、 D 错误。 根据公司法 28 条的规定， 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。所以 C 项错误。 19、甲公司签发一张汇票给乙，票面记载金额为 10 万元，乙取得汇票后背书转让给丙，丙取得该汇票后又背书转让给丁，但将汇票的记载金额由 10 万元变更为 20 万元。之后，丁又将汇票最终背书转让给戊。其中，乙的背书签章已不能辨别是在记载 金额变更之前，还是在变更之后。下列哪些选项是正确的？ 0 万元的票据责任 0 万元的票据责任 0 万元的票据责任 0 万元的票据责任 【司法部答案】 考点】票据背书 【解析】根据票据法第 26 条， 出票人签发汇票后，即承担保证该汇票承兑和付款的责任。甲是汇票的出票人，签发的票面金额为 10 万元，应对戊承担 10 万元的票据责任。所以A 选项正确。 第 37 条 背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。 第 14 条 票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。 票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。 根据上述法条，本题中乙、丙、丁都是票据背书人，应对最后持票人承担责任。但乙的背书签章已不能辨别是在记载金额变更之前，还是在变更之后，视同在变造之前签章，应对原原记载事项负责 ，即乙对戊承担 10 万元票据责任。故 B 项错误。 丙变造票据金额，丁在变造之后转让，应对变造后的记载事项负责，即丙和丁应对戊承担 20 万元票据责任。所以 C 项正确， D 项错误。 20、居住在 A 国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？ 国发表才能受我国著作权法保护 用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬 【司法部答案】 考点】著作权的取得、演绎作品 【答案解析】著作权法第 2 条第 1 款规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。” A 错误。 演绎作品即对已有的作品或者其他材料进行演绎、加工所产生的作品。著作权法第 12 条规定，“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。 B 正确不选。 对于演绎作品，如果基础作品还受到著作权法保护， 则只有经过著作权人的许可他人才能从事著作权人所专有的演绎创作活动。丙不仅需征得乙的同意并向其支付报酬，还应取得甲的同意并支付报酬。 C 错误应选。 著作权法第 34 条规定，“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。” D 错误。 21、甲公司向乙银行借款 100 万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的？ 行使抵押权 向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额 向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额 【司法部答案】 考点】共同抵押权、共同保证的关系 【答案解析】担保法司法解释第 75 条第 2、 3 款规定，“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求 其他抵押人清偿其应当承担的份额。”由此， A、 B 正确。 担保法司法解释第 20 条规定，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任，应当视为连带责任保证和连带共同保证，乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任， C 正确。但是，戊承担保证责任后， 向甲公司追偿，向债务人甲不能追偿的部分，由各连 22、华新基金管理公司是信泰证券投资基金（信泰基金）的基金管理人。华新公司的下列哪些行为是不符合法律规定的？ 信泰基金的财产独立于自己固有的财产 定不同的基金收益条款 2% 【司法部答案】 考点】基金管理人行为的禁止 【答案解析】根据证券投资基金法 第 20 条 基金管理人 不得有下列行为：（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资（ A 项不违反规定）。（二）不公平地对待其管理的不同基金财产； C 项违反该规定。（三）利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益； B 项违反该规定。（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失； D 项违反该规定。 因此，本题 B、 C、 D 所述行为均不符合法律规定， A 符合法律规定。应选 23、根据民事诉讼法和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正确的？ 因为受诉法院违反了级别管辖的规定而发生的 【司法部答案】 考点】级别管辖 【答案解析】当事人只能对第一审民事案件的管辖权提出异议，只要是第一审案件，当事人既可以对地域管辖提出异议，也可以对级别管辖提出异议。故 A 选项说法错误，不当选。级别管辖异议规定第 7 条规定，当事人未依法提出管辖权异议，但受诉法院发现其没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。故 B 选项说法正确，当选。管辖权转移在上下级法 院之间进行是对级别管辖的变通和个别调整。故 C 选项说法正确，当选。协议管辖中，当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。故 D 选项说法错误，不当选。 24、下列哪些情形属于无效合同？ 价卖给乙 实际成交价为 100 万元的房屋买卖合同价格写为 60 万元 定事成后甲补偿乙 50 万元 趁机以低价收购甲收藏的 1 幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同 【司法部答案】 考点 】无效合同、可撤销可变更合同 【答案解析】甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙，构成欺诈，根据合同法第 54条规定，属于可撤销可变更合同， A 错误。 甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为 100 万元的房屋买卖合同价格写为 60 万元，属于双方恶意串通损害国家利益，根据合同法第 52 条，其 60 万元的合同无效，B 应选。 有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙 50 万元，违背公序良俗和社会公共利益，根据合同法第 52 条应当认定为无效， C 应选。 甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的 1 幅名画，甲无 奈与乙签订了买卖合同，属于乘人之危，根据合同法第 54 条应当为可撤销可变更合同， D 不选。 25、唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期 2 年的服务与保密合同。合同履行 1 年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。甲公司起诉至法院，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判，下列哪一说法是正确的？ 院才可以不公开审理 案不应当公开审理，但应当公开宣判 根据当事人的申请不公开审理此案，但应当公开宣判 【司法部答案】 C 【考点】公开审判 【答案解析】民事诉讼法第 134 条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。无论是否公开审理，宣判时一律公开。本题涉及商业秘密，属于申请不公开，故 C 选项说法正确，当选。 26、甲公司向乙银行借款 100 万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担 全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的？ 向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额 向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额 【司法部答案】 考点】共同抵押权、共同保证的关系 【答案解析】担保法司法解释第 75 条第 2、 3 款规定，“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”由此， A、 B 正确。 担保法司法解释第 20 条规定，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任，应当视为连带责任保证 和连带共同保证，乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任， C 正确。但是，戊承担保证责任后，向甲公司追偿，向债务人甲不能追偿的部分，由各连 27、关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？ 事人适格又称正当当事人 【司法部答案】 考点】当事人能力与当事人适格 【答案解析】当事人能力，又称诉讼权利能力、当事人诉讼权利能力，是 指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。当事人适格，又称正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。当事人适格与当事人能力不同。当事人适格与当事人能力不同。当事人能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的，有抽象资格的当事人不一定在具体诉讼中适格。故 A、 选。 28、甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙 公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的？ 公司的履行仍然有法律效力 丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用 如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任 如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿 【司法部答案】 A 【考点】第三人代为履行 【答案解析】本题考的是第三人代为清偿制度，我国法律未设明文，比较难。所谓第三人清偿，谓债务人 之外之第三人所为之清偿。第三人清偿的有效要件有四：（ 1）债务的性质允许第三人代为清偿。具有专属性的债务，第三人不得代为清偿。（ 2）无禁止第三人代为清偿的约定。若债务人与债权人约定禁止第三人代为清偿，则不可。（ 3）须经债权人同意。须注意：第三人清偿时，若债权人拒绝，则第三人不得清偿；但是，若第三人就债务的清偿具有法律上的利害关系，债权人不得拒绝。（ 4）须第三人具有为债务人清偿的意思。据此，本题中，第三人丙替债务人甲清偿债务，得到了债权人乙的同意，清偿有效。故 A 选项正确。（参史尚宽：债法总论，中国政法大学出 版社 2000 年版，第 777 页；韩世远：合同法总论第二版，法律出版社 2008 年版，第 205 页。） 第三人清偿的主要法律效果是：（ 1）债权人与债务人间，因第三人清偿债务，债务人免除其债务，债权亦因此消灭。（ 2）债务人与清偿人间，两者间有委任关系时，得依照委托合同求偿，无委任合同时，第三人可基于无因管理或者不当得利向债务人追偿；但第三人以赠与的意思代为清偿的，无追偿权。据此，丙公司代为清偿后，有权依照无因管理或者不当得利向甲公司追偿，故 B 选项错误。因乙公司接受丙的代为清偿，甲对乙的债务免除，所以，若丙的履行有 瑕疵，甲公司无须承担责任，故 C 选项错误。若因丙的履行瑕疵而对乙承担违约责任，就该违约赔偿金，丙不享有向甲追偿的权利，故 D 选项错误。正确答案为 A。 29、甲诉乙损害赔偿一案，双方在诉讼中达成和解协议。关于本案，下列哪一说法是正确的？ 院应当裁定终结诉讼程序 【司法部答案】 C 【考点】诉讼和解 【答案解析】因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的， 人民法院应予准许。故 A 选项说法错误，不当选。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力，故 B 选项说法错误，不当选。当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，当事人可以申请人民法院依法确认和解协议并制作调解书。故 C 选项说法正确，当选，D 选项说法错误，不当选。 30、王某创作歌曲唱来唱去，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？ 购买该正版录音制品后进行出租 【司法部答案】 考点】著作权侵权行为、出租权、合理使用、信息网络传播权 【答案解析】甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏，并不属于著作权法第 22 条的合理使用，甲航空公司构成侵权， A 应选。 著作权法第 41 条规定，“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该 制品首次制作完成后第五十年的 12 月 31 日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”乙公司购买该正版录音制品后进行出租，未经权利人花园公司许可的行为属于侵权行为， B 应选。 根据著作权法第 22 条，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用，不构成侵权， C 不选。 丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播，侵犯了录音制作者、著作权人、表演者的权益，构成侵权， D 应选。 31、根据民事诉讼法和司法解释的相关规定，关于级别管辖 ，下列哪些表述是正确的？ 【司法部答案】 考点】级别管辖 【答案解析】当事人只能对第一审民事案件的管辖权提出异议，只要是第一审案件，当事人既可以对地域管辖提出异议，也可以对级别管辖提出异议。故 A 选项说法错误，不当选。级别管辖异议规定第 7 条规定，当事人未依法提出管辖权异议，但受诉法院发现其没有 管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。故 B 选项说法正确，当选。管辖权转移在上下级法院之间进行是对级别管辖的变通和个别调整。故 C 选项说法正确，当选。协议管辖中，当事人选择法院时，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。故 D 选项说法错误，不当选。 32、华新基金管理公司是信泰证券投资基金（信泰基金）的基金管理人。华新公司的下列哪些行为是不符合法律规定的？ 信泰基金的财产独立于自己固有的财产 产，规定不同的基金收益条款 2% 【司法部答案】 考点】基金管理人行为的禁止 【答案解析】根据证券投资基金法 第 20 条 基金管理人不得有下列行为：（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资（ A 项不违反规定）。（二）不公平地对待其管理的不同基金财产； C 项违反该规定。（三）利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益； B 项违反该规定。（四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失； D 项违反该规定。 因此，本题 B、 C、 D 所述行 为均不符合法律规定， A 符合法律规定。应选 33、如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？ 护工业产权巴黎公约 申请在我国仍有可能获准注册 【司法部答案】 D 【考点】外国企业申请商标注册 【答案解析】商标法第 18 条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代 理。 A 错误。 外国人在我国申请商标注册的，应当按其所属国和我国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。并非必须加入保护工业产权巴黎公约和 B、 C 错误。 有关国际公约仅仅规定了国民待遇原则和最低要求，但并未否