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医疗事故罪客观要件探析 【摘要】认定医疗事故罪，在客观上首先必须存在合法的 医疗行为。其次必须在合法的医疗过程中出现严重 不负责任的行为。认定严重不负责任，应当主要结合 医务人员的注意义务，把违反常规性、常识性的注意义务， 以及 常发性的过失行为认定为严重不负责任。再次，严重 损害就诊人身体健康应当根据刑法所规定的重伤标准 去判断。 最后严重不负责任是就诊人死亡或严重损害就诊人 身体健康的后果的主要原因力。 【关键词】医疗事故罪；客观要件；严重不负责任； 严重损害；因果关系 【中图分类号】D92433 【文献标识码】A 【文章编号】10079297(XX)02012205 Study on the objective requisites of crime of medical malpracticeTAN Xiao-lL Guangzhou Medical c0 ，510182 【Abstract】A legal medical activity is the first element in the judgement of a crime of medical accident，and there is grave negligence in the medical workerS activitywhen we judge whatS grave negligence we should mainly take their attentive duties into account we can believe that they are grave negligence if they go against the routine or the commonsense attentive duties，or that they have went against their attentive duties many timesAnd we should judge the serious damage according to the standard provided in the Criminal Law At last， there must have causal relationship between grossly neglecting and serious dam age 【Key Words】Crime of medical accident，objective requisites of crime，grave negligence，serious damage，causal relationship 我国刑法第 335 条规定：“医务人员由于严重不 负责任造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体 健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，此即医疗 事故罪的刑法规定。根据犯罪构成理论，认定犯罪必 须同时符合犯罪构成的 4 个要件：即犯罪主体要件、 犯罪主观要件、犯罪客体要件和犯罪客观要件，缺一 不可。本文针对医疗事故罪的客观要件进行论述。 犯罪客观要件是“联结犯罪主、客体的物质中 介，是整个犯罪活动的基础的、决定性的方面”， 是 区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的标准之 一 。认定犯罪客观要件必须根据刑法的明文规定。对 于医疗事故罪。我国刑法规定其客观上要“严重不负 责任。造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健 康”。这种原则的、不明确的规定易导致具体适用的 不一。本文根据犯罪客观要件的组成要素，结合刑法 规定，对医疗事故罪的客观要件进行探讨。 一 、发展成医疗事故罪的医疗行为必须是合法的 为了便于对医疗事故罪的客观要件进行分析。 本文把最终构成医疗事故罪的行为进行动态分析。 首先，存在合法的医疗行为；然后，医务人员在医疗 行为过程中出现严重不负责任，具有一定的过错性 和违法性；当这种严重不负责任造成就诊人死亡或 严重损害就诊人身体健康。便可以认定一个医疗事 故罪的成立。 因此，医疗事故罪客观要件的首要要素是合法 医疗行为的存在。医疗事故罪是一种业务过失犯罪。 它的行为不像故意杀人、故意伤害等犯罪的行为从 一开始就具有犯罪性。在过程上，它要求发展成为医 疗事故罪的医疗行为必须是合法的。这是认定医疗 事故罪的首要前提。这里所谓合法医疗行为是指医 务人员合法执业的行为，它包含两层意思，一是医务 人员必须已经取得执业证书，具备执业的身份资格； 作者简介 谭晓莉(1980 一)，女，汉族，河南人，硕 士研究生，助教，主要从事刑法学、卫生法学的研究； TelEmail：tan_ xl126COB 何秉松主编：刑法教科书)(2ooo 年修订)，中国 法制出版社 XX 年 6 月版，第 339 页。 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 2 期) 二是持执业证书的医务人员必须按执业证书登记的 类别、范围和地点执业。 据此。任何未取得医师执业证书的人行医的行 为不是合法医疗行为。包括未取得医师资格的医学 专业毕业生独立行医的行为都不是合法的医疗行 为。尽管他们具备一定的理论知识和操作技能，但 是，根据相关法律法规的规定，我国实行医师执业注 册制度。没有取得医师资格并经注册不能独立行医。 XX 年卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资 格从事诊疗活动有关问题的批复中也明确了这一 问题：“未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定 擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照执业 医师法第 39 条的规定处理；造成患者人身损害的， 按照医疗事故处理条例第 61 条的规定处理。”即 对于未经执业注册的人独立行医的行为，按照非法 行医进行处理，构成犯罪的，以非法行医罪定罪处 罚。 现实中存在一些超出执业注册的类别、范围和 地点行医的行为，从是否存在合法医疗行为的角度 分析。这些行为造成就诊人损害的能否认定为医疗 事故罪?有观点认为：只要存在医疗人员的身份，不 能径行认定为非法行医罪。应当以医疗事故罪论处。 “对于医师执业资格应当进行抽象判断，医师单纯 超出执业类别等注册事项范围之外的医疗行为只是 违反了医生执业管理秩序，不属于非法行医行为，其 医疗行为致人伤亡的，可以按医疗事故罪论处。” 也有观点认为：前述观点“并不正确”。 笔者赞成 后 一种观点。因为医疗行为是一种专业性非常强的活 动，分工也很细，不同专业、学科的医疗行为有很大 不同。这种超范围和超类别的行医行为是在没有相 关专业知识和技能的情况下进行的医疗活动这种 行为不仅违反了医疗管理秩序而且是一种缺乏专 业技能的行医行为，最大的危险就是造成就诊人的 人身伤害。因此，超出执业类别和执业范围的行医行 为不是合法的医疗行为，因而造成患者损害的，不是 医疗事故。对于现实中存在的一些医务人员未经办 理法定手续私自到其他的医疗机构或者非医疗机 构“炒更”、“走穴”等超出执业地点行医的现 象这种 123 行为不是合法的医疗行为。因为合格的医务人员必 须和相应的物质条件和人员队伍相结合才可以保障 医疗安全，保护就诊人的利益。执业医师法第 14 条也规定：医师经注册后，可以在医疗、预防、保健 机 构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执 业，从事相应的医疗、预防、保健业务。根据执业 医 师法第 17 条规定，医师变更执业地点、执业类别、 执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行 政部门办理变更注册手续。不经过合法变更超出注 册内容进行执业的行为不是合法的医疗行为。 但是，对于医务人员根据卫生部制定的医师外 出会诊管理暂行规定，经过合法手续批准到其他医 疗机构“会诊”所发生的医疗行为应当被认为是合法 医疗行为。另外，对于医务人员在紧急情况下，抢救 急危患者而采取的救治行为超出注册的执业类别、 范围和地点的，应当被认为是合法的医疗行为。如一 外科医生遇到一个难产又来不及送医院救治的病 人利用自己的医学知识救治患者的行为，尽管超出 了他的注册范围和地点，该行为仍应被认为是合法 的医疗行为。这应当属于紧急情况下的例外，如果对 医务人员这种超出注册范围、类别和地点的行为不 认定合法，将会导致医务人员即使遇到需要紧急抢 救的患者也不敢施救。 二、在医疗行为实施过程中严重不负责任 在医疗事故罪的认定中，严重不负责任是合法 医疗行为走向犯罪，使医疗行为发生质变的分水岭， 是医疗事故罪的原因行为。 什么是严重不负责任?在我国没有明确的有权 解释，刑法学界也有多种观点。有观点认为，所谓严 重不负责任，是指医务人员在诊疗护理过程中，违反 诊疗护理规章制度和技术操作规程(这些可以是成 文的也可以是约定俗成在实践中应当遵循的)，不履 行和不正确履行诊疗护理职责，粗心大意，马虎草 率。 也有观点认为，所谓严重不负责任，就其客观 方面而言，是指在诊疗、护理工作中违反规章制度和 诊疗护理常规。 另有观点认为，所谓严重不负责 任，是指医务人员在诊疗护理活动中，在履行职责的 范围内。违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规 黄京平主编：危害公共卫生犯罪比较研究，法 律出版社 XX 年 6 月版，第 237 页。 张明楷：非法行医罪研究，载刑事法判解 第 2 卷，法律出版社 XX 年版，第 53 页。 臧冬斌著：医疗犯罪比较研究，中国人民公安 大学出版社 XX 年 1 月版，第 265 页。 张明楷著：刑法学(第二版)，法律出版社 XX 年 7 月版，第 850 页。 何秉松主编：刑法教科)(XX 年修订)，中国法制 出版社 XX 年 6 月版，第 1038 页。 1Z4 章和诊疗护理规范、常规对于应当可以防止出现的 危害结果。应当预见而没有预见或已经预见而轻信 可以避免从而导致就诊人死亡或严重损害就诊人 身体健康的行为。尽管学界对“严重不负责任”的 解释多种多样但都指出了严重不负责任表现为违 反法律、法规、规章或诊疗护理规范、常规的行为。 那 么把严重不负责任解释为“违反法律、法规、规章 或 诊疗护理规范、常规的行为”就足够了吗?医疗行为 违反了相关的法律、法规、规章制度、规范常规只是 表明行为出现了过错存在过失但是根据我国刑法 规定的本意。并不认为只要有前述违规的行为就是 严重不负责任而可能构成医疗事故罪。否则，刑法不 必表达为“严重不负责任”语言也更为简洁。既然 刑 法规定“严重不负责任”而非“不负责任”则表明 立 法原意并不认为任何不负责任的行为都可能构成医 疗事故罪，而是强调不负责任的“严重性”。所以。 在 解释医疗事故罪客观要件的这一要素时关键不是 要解释什么是不负责任而是要解释什么是“严重” 不负责任。 那么。何为“严重”不负责任?在我国刑法中，有 许多以“情节严重”，“造成严重后果”等是否“严 重” 为要件的犯罪。对许多这样的规定，都有司法解释做 了明确。如刑法第 264 条规定对“盗窃珍贵文物情 节严重的”可以判处无期徒刑或死刑。最高人民法院 关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释 第 9 条第 3 款对这里的“严重”作了明确解释：“刑 法 第 264 条规定的盗窃珍贵文物，情节严重。主要 是 指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失无法追回； 盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物 一件以上，并具有本解释第 6 条第(3)项第 1、3、4、8 目规定情形之一的行为。”这里主要根据盗窃文物所 造成的后果来认定情节的严重性。在医疗事故罪中， “严重不负责任”不仅表现为违法违规造成损害的行 为，而且是违反注意义务的主观过错的一种表现，所 以，不能单纯根据“不负责任”造成的后果来衡量， 而 应结合医务人员的注意义务去分析。 学界认为，过失犯罪的注意义务，大体上有 5 类：(1)刑法强行要求主体承担的法律义务；(2)其他 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 2 期) 行政或业务管理法规规定的义务；(3)职务或业务要 求的义务；(4)接受委托或期约的义务；(5)普通常识 和习惯要求的义务。 医疗过失之注意义务则有： 依医事法令或契约；依医疗机构之内部规则、规定； 依公序良俗。 根据相关法律法规的规定，医务人员 的注意义务一般来源于法律、行政法规、部门规章以 及诊疗护理规范、常规。笔者认为。只有那些存在重 大过失没有尽到注意义务的行为才可以被认定为严 重不负责任。在衡量不负责任的严重性时。应考虑以 下几个方面：(1)所违反义务的常规性。如果违反的 义务是基本的、常规的可以认为是严重不负责任。 如注射青霉素时违背要做皮试的诊疗常规。可以被 认定为严重不负责任。基本、常规义务的抽象判断标 准，应当结合医学的发展水平去认定。日本学者松仓 丰治在其著作中论述到：就“医学水平”问题。向法 学 方面提出两点意见：其一作为一种新的医疗技术。 即使在医学界的小范围里取得成果只要在技术上、 设备上、使用经验上尚未得到普及，就不能立即认为 它已代表当时的医疗水平。其二。对尚未普及的某种 特殊技术或方法，只要在学术界已有人提倡，而又无 其他治疗方法的情况下。医疗上应采取试试看的态 度。对于常规性的注意义务，应当以“医疗学术上 一般公认的规则” 为标准。而且，对于常规性义务 的认识还应当结合医疗机构和医务人员的级别去 认定，某些三甲医院的常规性义务，在偏远的地方的 小医院可能还不被了解和掌握。因此对于常规性的 义务，应结合医疗水平和具体案件去判断。(2)所违 背义务的常识性。如果违反的注意义务是一种常识 性的当一般人都可以认识到违反该义务可能带来 的危害后果，而医务人员却实施了违反这种义务的 行为，如医务人员对一被砍大量出血的患者拒不收 治的行为，则是违背了常识性的义务，可以认为是严 重不负责任。(3)违反义务行为的常发性。医务人员 经常违背某种义务，且经人指出，但仍不改正而屡有 发生的，可以认为是严重不负责任。如护理工作中经 常违反查对制度，反复发生，导致严重后果发生的。 刑法规定医疗事故罪是医务人员在医疗活动中 严重不负责任造成一定损害后果的犯罪。前述许多 杨越人：医疗事故罪若干问题探讨，载法律 与医学杂志)XX 年第 2 期，第 92 页。 转引自陈兴良著：刑法哲学，中国政法大学出 版社 1992 年版，第 184 页。 刘劲松：医疗过失的法律责任，载医学与哲 学)XX 年第 4 期，第 11 页。 【日】松仓丰治著：怎样处理医疗纠纷，郑严 泽译，法律出版社 1982 年版，第 123124 页。 林山田：论医师的医疗过失问题，载林山田 法制论集，五南图书出版公司 1987 年版，第 78 页。 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 2 期) 观点都认为严重不负责任的行为发生在“诊疗、护 理”活动中这是对刑法规定的限制解释，缩小了医 疗事故罪的认定范围。诊疗、护理活动是医疗活动或 医疗行为的重要部分，但不是全部。一般认为医疗行 为应当是指对疾病的预防、诊断、治疗、护理和对身 体之矫正、助产、堕胎等以医学知识与医学技术为行 为的准则直接作用于人体，导致人体的形态和或 功能发生一定变化或恢复的医学行为的总称。 我 国医疗事故处理条例也改变原来的医疗事故处 理办法中将医疗事故限制在诊疗护理阶段的规定， 认为医疗事故可以发生在医疗活动的任何一个环 节，而不仅限于诊疗护理环节。那么，发生在任何一 个阶段的医疗事故符合全部构成要件时都可以构成 犯罪。如拒绝救治病人的行为，可能构成医疗事故， 同样，医务人员严重不负责任，拒绝接收病人，造成 就诊人死亡，或者严重损害就诊人身体健康的，也可 以构成医疗事故罪。 三、医疗事故罪在结果上要求造成就诊人死亡 或者严重损害其身体健康 死亡是“有机体作为一个整体运行的永久性停 止”。 对于造成就诊人死亡的后果，法律和医学上 存在不同的标准，标准的不同将影响到犯罪的认定。 传统观点以心脏不可逆转地停止跳动和呼吸终止为 死亡的判断标准。20 世纪 60 年代，出现了脑死亡的 概念，认为应当以全脑功能的丧失作为死亡的判定 标准。我国当前正在进行脑死亡立法的相关研究，但 在还没有把脑死亡作为死亡判定标准的情况下，我 国仍应采取呼吸和心跳停止的传统死亡标准当患 者出现呼吸、心跳停止后，就认定患者已经死亡。 对于“严重损害就诊人身体健康”的结果因为 表达比较原则，也没有相应的有权解释，存在认识不 一的现象。对此学界存在多种观点。有观点认为所 125 谓严重损害就诊人身体健康，应理解为医疗事故处 理办法第 5 条所称的二、三级医疗事故。有的学 者认为，所谓严重损害就诊人身体健康，一般是指按 人体伤害标准，经鉴定属于轻伤害以上结果的。有 的学者认为，至于严重损害就诊人身体健康的情况， 则一般是指造成病人残废、组织器官损伤导致功能 障碍，或者某些病情未被及时发现而导致无法治愈 的。有的学者认为，所谓严重损害就诊人身体健 康是指造成就诊人残废、组织器官损伤、丧失劳动 能力等后果。也有学者认为应当采用司法部门制 定的人体伤害鉴定标准，认为应以是否构成重伤作 为严重损害就诊人身体健康的判断标准，而重伤应 当以两院两部颁布的人体重伤鉴定标准来判断。 只要就诊人的损伤程度达到重伤标准，构成重伤的， 就应以严重损害就诊人身体健康来论。也有一种 折衷的观点认为，在“严重损害就诊人身体健康”的 界定上应当以卫生部门制定的医疗事故分级标准为 基础兼顾司法机关制定的人体伤害鉴定标准，使二 者协调一致互相配合，同时适当考虑医疗过失行为 的事故参与度。 概言之前述观点可以被分为医学标准、刑法标 准和折衷标准。医学标准认为应当根据医疗事故处 理条例和医疗事故分级标准(试行)的规定，把 达 到某一级医疗事故的损害作为“严重损害”。刑法学 标准认为对于“严重损害”采取刑法上的“重伤” 标 准，根据刑法第 95 条和人体重伤鉴定标准来 确 定。而折衷标准则是应当结合医学标准和刑法标准 去认定“严重损害”。 本文认为对于“严重损害就诊人身体健康”应 当根据刑法标准认定。理由如下：首先，从本质上来 看医疗事故罪是过失致人重伤或死亡罪的特殊情 况。我国刑法第 235 条规定了过失致人重伤罪， 在 该罪的认定中，只有达到重伤程度的才能构成犯罪， 臧冬斌著：医疗犯罪比较研究，中国人民公安 大学出版社 XX 年 1 月版，第 49 页。 RFurrow，Thomas LGreaney，Sandra Hjohnson，Timothy SJost，Robert Lschwarts，HEALTH LAW-CASES，MATERIALS AND PROBLEMS，west publishing COstpau1，minn，1997，P1040转引自：黄京 平主编：危害公共卫生犯罪比较研究，法律出版社 XX 年 6 月版，第 226 页。 曹子丹、侯国云主编：中华人民共和国刑法精解 ，中国政法大学出版社 1997 年 3 月版，第 305306 页。 樊凤林、周其华、陈兴良主编：中国新刑法理论 研究，人民法院出版社 1997 年版，第 779 页。 赵秉志主编：新刑法教程，中国人民大学出版 社 1997 年 9 月版，第 701 页。 何秉松主编：刑法教科书，中国法制出版社 1997 年 l2 月版，第 953 页。 张爱艳、张联巍：医疗事故罪的量刑研究载 法学论坛)XX 年第 6 期，第 63 页。 古淑贤：医疗事故罪探析，载甘肃政法成人 教育学院学报)2oo5 年第 2 期，第 60 页。 126 达不到重伤的不能构成犯罪。重伤是过失伤害人身 行为罪与非罪的分界点。医疗事故罪是一种过失造 成人身伤亡的犯罪对于医疗事故罪中的严重损害 人身健康的行为应属于过失致人伤害的一种特殊情 况按照特殊规定优于一般规定的原则，理应适用特 殊规定 医疗事故罪的规定。但是，对于特殊规定 不明确的地方，或者特殊规定认为不需要而没有明 确规定的应当和一般规定的理解相一致。这是一种 当然解释。这个道理就像刑法总则和刑法分则的一 些规定的关系，比如刑法第 57 条规定：对于被判处 死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终 身；第 127 条规定：盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物 的， 处 3 年以上 10 年以下有期徒刑；情节严重的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可以看出，刑 法第 127 条并没有规定“情节严重的，处 10 年以上 有期徒刑、无期徒刑或死刑。对判处无期徒刑或死刑 的应剥夺政治权利终身”，因为总则中一般原则性 的规定适用于分则相对应的规定，除非分则有不同 于总则的特殊规定。因此，对于作为特殊情况的医疗 事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”的标准应和 过失致人重伤罪的标准相一致。其次，对于重伤的标 准，我国刑法第