2.2012：债权总论 microsoft word 文档

第三编 债权 第一分编 债权总论 第十七章 债的概述 第一节 债的概念、本质、性质和要素 一、债的含义 （一）罗马法：债，是依国法使他人 为一定给付的法锁。 （二）德国法：债，是依债的关系，债权人可以请求债务人为给 付。 （三）中国古代：债，称为“ 责”，专指金钱之债。 （四）通说：债，是特定人之间得 请求为特定行为的法律关系。 （五）本书的定义：指在当事人之间产生的特定的权利义务关系。 说明：狭义的债，指个别的给付关系。广义的债，是一个债权、债务群；处于动态之中。 二、债的本质 （一）杨振山：债是法律上可期待的信用。缺陷：只能解释合同之债，对法定之债的 解释则不能令人信服。 （二）王家福等：债是债权人实现其特定利益的法律手段。 三、债的性质： 1、发生在特定的当事人之间：债的相对性。 2、是当事人之间的特别结合关系：信赖关系，或社会政策考量。如：合同中履行中通 知、协助、保密义务，附随义务。 四、债的要素 （一）债的主体：参加债的法律关系者，包括 债权人和债务人。 （二）债的内容：即债权、债务。 1、债权含义：指得请求特定人 为特定行为（给付）的权利。 2、债权特征：（1）请求权；（2）对 人权：只能请求负有义务的特定人 为给付。 注意：A、此处指债的内部效力，体 现“ 债权的相对性”；B、 债的外部效力，为债的不可侵 性；法理学中把债权的内部效力与物权的外部效力比较，得出物权为对世权的结论， 实为误 解。C 、对 人权，并非指支配债务人的人身。 （3）债权之间平等、相容；（4）债权为财产权 。 案例 1：某银行发行一组面额为 500 元的实物有奖储蓄奖券，并在公告中标明：“特等奖： 北京 212 型汽车一台。 ”该银行将事先买好的一台江西富奇产的 JX212 汽车作为特等奖品，在 发行奖券开始至开奖前进行实物游展、 电视宣传，但未 说明汽 车及具体名称，只宣传汽车是 北京 212 型。徐某中奖，发现奖品为 JX212，与宣 传的北京 212 不符。由此发生纠纷。 问题：本案应如何处理，为什么？ 案例 2、甲为购买一套住房，于 98 年向银行贷款 10 万元。后甲因生意急需资金，向自然 人乙借款 10 万元，还款期限均 为 99 年某日。因生意受挫，甲除上述住房自住外，仅剩 10 万 元的货物。到期无力还债发生 纠纷。 银行认为，该 10 万元货物应先用于偿还贷款，因银行贷 款在前。乙认为，应先用于还对他的借款，因其借款就是用于购买该批货物。 问题：该 10 万元货物应如何清偿上述两笔债务，为什么？ 3、债权的权能：指依债权得为 的行为。 （1）给付请求权：请求力；（ 2）给付受领权：接受并永 久保持其利益，保持力；（3）债权 保 护请求权：请求强制履行；（ 4）处分权：抵销、免除、让与债 2 权等。 4、债权与物权的区别：（1）反映的社会关系不同：一 为财产 流转关系，一 为财产归属、利 用关系；（2）权利的内部效力不同：债权是特定人与特定人之间的关系，物权是人对物的关系； （3）客体不同：一是给付，一是物；（4）内容不同：一是请求权 ，一是支配 权。 （三）债的客体： 1、含义：即债的标的，是债权债务共同指向的事物。 观点分歧：（1）是物、行为；（2） 给付。 2、给付与履行的区别：一为抽象，一为具体；一为表态，一为动态。 3、标的与标的物的区别。 4、给付构成债的标的的条件：（ 1）合法：以违法行为作“ 给付”，无效；（2）确定：给付不能 确定的，债的关系不成立；（3）适格：适于作债的标的。 5、给付的形态：交付财物、支付金钱、转移权利、提供劳务、提交成果、不作为等。 第二节 债的发生原因 一、合同之债： 合同：指当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议 。 说明：中国合同法，主要调整商品 经济关系；婚姻、收养、监护等身份关系的协议，不 适用该法。 二、缔约过失之债： 缔约上的过失：指当事人在缔约中有过失，致使合同不能有效成立，使他方受到损害。 说明：依诚实信用原则，在缔约过 程中，双方互 负照顾、保护等义务。 三、单独行为：单方允诺之债 单独行为：指表意人单方作出为自己设定某种义务，使相 对 人取得相应权利的意思表示。 如：第三人债务承担；悬赏广告。 四、侵权行为之债： 侵权行为：指不法分割他人的民事权益， 应承担民事责任的行 为。 说明：侵权行为具有多重属性， 债只是其中之一。 五、无因管理之债： 无因管理：指没有法定和约定义务，而 为他人管理事务。 管理人的义务：通知、适当管理、继续管理、报告和计算。 本人的义务：偿还必要费用、赔偿损 失等。 六、不当得利之债： 不当得利：指没有合法根据，致使他人受损而取得的利益。 七、其他： 如，拾得遗失物：保管和交还； 遗嘱执行等。 第三节 债法在民法中的地位及其体系 一、债法在民法中的地位 民法：人身关系；财产关系。 财产关系法：物权法、债权法、知识产权法。 物权法：静态的归属、利用；债权 法：动态的处分、收益。 说明：“让与担保” ，指债务人（第三人）将担保物的权利移转于担保权人，于债务清偿后， 3 标的物复返归于债务人（第三人）， 债务不履行时，担保 权人得就 标的物受偿的非典型担保。 二、债法的体系： 债法总则； 各种债：合同、侵权、不当得利、无因管理、 单方允诺等； 债总，利于体系化。 第十八章 债的类型 第一节 种类之债 一、特定之债与种类之债： 依债的标的于债成立时是否特定化分类： 1、特定之债：以交付特定物为标 的的债；如该特定物灭失，则发生履行不能。 2、种类之债：以交付种类物为标 的的债；只有在交付时才被特定化，如该物灭失，不发生 履行不能。 二、种类之债的法律意义 1、对给付的约束程度不同：一 须为特定给付，一可从种 类物中 选择； 2、如标的物灭失，能否免除义务不同：“种类之债永不灭失 ”；“限制种类之债”。 三、种类之债的特定 （一）特定：指种类之债向特定之债转化，也称 为“ 特定化”。 （二）特定的方法： 1、债务人交付其物的必要行为 完结：“ 履行行为之着手”。 （1）（债务人）赴偿之债：将标的物送到债权人处，在 实际交付前的一个瞬 间；（2）（债权人） 往取之债：债务人将标的物分离出来，并将分离的事实通知 债权人；或请求债权人前来受领。 2、依约定，经当事人或第三人的指定。 （三）种类之债特定的效力： 1、转变为特定之债：债务人对给 付物， 负善良管理人的注意 义务。 2、特定之后的变更权：债务人不得再行 变更。 第二节 货币之债 一、概念：也称“ 金钱之债”，以 给付一定数额的货币为标的之债。如，以货币支付对价， 赠与，法定之债的标的。 二、种类： 1、金额货币之债：指给付一定金 额的通用货币为标的之债 。 2、特定货币之债：以给付作为 “特定物”的货币为标的之债。如“封金”。 3、特种货币之债：以给付一定金 额的特种货币为标的之债 。“金约款”。 第三节 利息之债 一、利息：是原物的一种法定孳息；是债务人占有或使用他人金钱等应给付的对价。 二、利息之债：以给付一定利息为标的的债；性质上为从债。 三、利率：是利息与原本之间的比例；包括约定利率与法定利率。 合同法第 211 条：自然人之间借款，利率最高不得超过银行同类贷款利益的 4 倍。 4 四、利息之债的种类： （一）约定与法定； （二）基本权利息之债与支分权利息之债 前者：指由原本之债产生，而未届清偿期的利息之债。 后者：由原本之债产生，且已届清偿期的利息之债。 （三）单利之债与复利之债 前者：独立计算每一期利息，不将上期利息计入下期原本再生利息。 后者：将每一期所生利息，计入下期原本，再生利息。 复利之债，法律原则上禁止，但有两个例外：（1）符合法定条件者。如“迟延利息” ； （2）符合商事惯例者。如活期存款，近年计算复利。 我国法律，在最高利率限制范围内，并不禁止复利。 第四节 选择之债 一、依债的履标的有无选择性分： 1、简单之债：标的是单一的，不能选择。 2、选择之债：债的标的或其构成因素为两项以上，当事人可以选择其中之一履行。 例如：1）合同规定，债务人可在履行方式上，可选择汽车或火车运输；2）可选 择交付台式电脑或手提电脑。 注意：选择之债与任意之债不同，后者的标的只有一个，只不过是当事人可用其 他标的代替。 如：双方约定，以交付手提电脑为标的，但如确有困难，亦可用交付台式电脑代 替 二、选择之债特定化的方式： （一）选择： 1、选择权的归属： 有法定或约定，则依之；如无法定和约定，则选择权归债务人。 2、选择权的转移： 有选择权的一方如不及时行使，则转移给对方；如选择权属于第三人而其不行使， 则转移于债务人。 3、选择权的行使： 有相对人的单独行为，以意思表示为之，到达受领人时生效。 4、选择的效力： 1）使选择之债转变为单一之债；2）有溯及力；一经行使，该债溯及成立时起即 为简单之债。 （二）因给付不能而特定化。 案例： 甲、乙约定，乙在 30 天内筹集 0 号或 10 号柴油 11 吨供给甲，每吨 1200 元。合 同生效后第 25 天，乙依约发运 0 号柴油 11 吨。因当时气温下降，0 号柴油已无法投 入使用。故甲要求乙改供 10 号柴油，否则退货。双方发生纠纷。 问：甲要求换货或退货理由是否成立？ 5 第五节 连带之债 一、对多数人之债，依多数人之间是否存在连带关系区分： 1、按份之债：指当事人各自按照确定的份额享有债权、负担债务之债。 2、连带之债：指债的当事人一方或双方为数人，各债权人均得请求债务人为全部 债务的履行，各债务人均负有为全部履行的义务，且全部债权、债务关系因一次全部 给付而归于消灭的债。 “连带关系”：指当事人各自的债权、债务具有共同目的，在债的效力、债的消 灭上相互牵连。 说明：法律一般只规定连带债务，以保障债权得以实现；而连带债权弊多利少， 反而给债权的实现增加风险。 二、连带债务发生的原因： 1、法律行为：合同或遗嘱等； 2、法律规定：合伙、连带保证、共同侵权、代理中的连带责任。 三、连带债务的效力： （一）对外效力：其中每一债务人均负有履行全部债务的义务。 （二）内部效力：各债务人仍为按份关系；超额履行了义务的人，有权对其他债 务人行使求偿权。 注意：当超额履行义务者行使求偿权时，如连带债务人中的一人不能偿还其应分 担的部分，由求偿权人与其他债务人按比例分担。 第十九章 债的履行 一、概念：指债务人全面地、适当地为给付行为，以使债权完全实现。 两个方面：1、给付行为；2、给付结果。 二、履行原则： （一）适当履行： 1、概念：指当事人依法律或合同，以适当的方式，全面完成债务。 合同法第 60 第 1 款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 2、内容：标的及其数量、质量；主体；履行期限、地点、方式等。 3、与实际履行的关系：实际履行是适当履行的前提。 二）协作履行： 1、概念：指当事人应基于诚实信用原则，在必要限度内，协助对方履行债务。 合同法第 60 条第 2 款：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目 的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 2、内容：1）适当受领给付；2）为债务人履行创造必要条件；3）债务人违约时， 应采取措施避免损失扩大。 （三）经济合理： 1、概念：履行债务时，要求付出最小成本，取得最大效益。 2、表现：1）运输方式；2）履行期；3）变更合同：如到货地点、收货人；4）在 可能范围内，减小债权人的损失。 （四）情事变更原则： 6 1、概念：指合同成后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变 更，致使合同的基础丧失或者动摇，如继续维持合同原有效力则显失公平，而允许变 更或解除合同的原则。 2、适用条件：1）情事变更；2）时间：合同成立后，履行完毕前；3）不可归责 于当事人；4）不可预见；5）履行原合同将显失公平。 3、与商业风险的区别： 1）情事变化未达异常程度；2）法律推定当事人能够预见；3）法律认为，其损失 可归责于当事人。 4、与不可抗力的关系： 1）不可抗力未影响到合同履行，不适用情事变更原则；2）致合同不能履行，或 适用合同解除，或适用风险负担，不适用情事变更；3）致合同履行困难，但非不能， 如履行则显失公平时，适应情事变更。 5、情事变更原则在实体法上的效果： 1） “再交涉义务” ，对方有义务重新协商；2）变更合同，以履行公平；3）解除合 同，是最后的选择。 6、在程序法上的效果： 1）学说认为，应采当事人主义；2）属“形成判决” ，而非“确认判决” ，须在裁 判权范围内作“价值判断” ，以裁判变更原来的合同关系。 第二节 债的适当履行 一、履行主体： （一）可充当履行主体的人： 1、债务人，包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。 说明：1）行为能力；2）财产处分权。 2、债务人的代理人：针对民事行为。 3、第三人。 （二）受领履行的人： 1、债权人； 说明：以下情况债权人不能受领：1）强制执行；2）破产；3）无完全行为能力。 2、代理人：1）持有债权人签名的证件；2）有足以使人认其他真实的债权人的表 征。如：依据凭条取照片等。 3、第三人：依约定。 二、履行标的 （一）含义：指债务人实施一定的行为，包括交付标的物、转移权利、提供劳务、 完成工作等。 （二）对履行标的的要求： 1、依债的本旨：以全部履行原定给付，且不负新的债务为原则，以一部履行（分 期履行） 、延缓履行为例外。 2、质量：依约定；无约定，依次按国家标准、行业标准、通常标准或符合合同目 的的特定标准。 7 3、价款或酬金：依约定；无约定，依订立合同时履行地的市场价格履行，或依政 府定价、政府指导价。 三、代物清偿： （一）含义：指债权人受领他种给付以代原定给付，而使债的关系消灭。 （二）要件：1、有原债务；2、以他种给付代原定给付；3、有合意；4、有受领 权的人现实地受领给付。 （三）效力：现实地消灭债的关系。 四、履行地点： 1、含义：指债务人应为履行行为的地点。 2、如何确定：1）依约定、法定、债务性质；2）协议补充；3）按合同条款或交 易习惯确定；4）给付货币，在接受一方所在地；交付不动产，在不动产所在地；其他 标的，在履行义务一方所在地。 五、履行期限： 1、依约定、法定、债务性质确定； 2、不明确的，债务人可随时履行，债权人可随时要求履行，但应给对方必要准备 时间。 3、履行期限的利益分析：区分为债务人的；为债权人的；为双方的，对期前履行 有不同的规则。 六、履行方式： 1、含义：指完成债务的方法。 2、如何确定：依约定；无约定，依有利于合同目的的方式，以一次全部履行为原 则，分批履行为例外。 七、履行费用： 1、含义：指履行债务的必要费用，不包括债的标的物本身的价值。 2、内容：运送费、包装费、汇费、登记费、通知费等。 3、如何确定由谁承担：依约定；协议补充；依有关条款或交易习惯；仍不明确， 由履行义务一方负担。因债权人变更住所或其他行为致使费用增加的，由债权人负担。 第二十章 债的保全与担保 第一节 债的保全 一、债的保全的概念 1、含义：指为保证债权的实现，而采取的避免责任财产不当减少的措施。 说明：“责任财产” ，指作为债务履行一般担保的债务人的全部财产。 2、债的保全制度产生的原因： 1）避免债务人责任财产的不当减少； 2）弥补债法原有的救济方式的不足。 说明：民法上原有的对债权的保护方式：一是特殊担保：只针对设立了担保的债权 人；二是强制执行与损害赔偿制度：只能针对现有财产，债务人已经积极或消极地减少 的财产，则不能成为执行的标的。 二、债权人的代位权 （一）代位权的概念：指当债务人怠于行使其对于第三人的财产权利而害及债权时， 债权人得以自己的名义代替债务人直接向第三人行使该财产权利的权利。 （合同法第 73 8 条） 注意：1、代位权与代理权不同：名义不同；2、债权人对其行使代位权收取的债务 人的财产不享有优先受偿权。 （二）代位权的成立要件： 1、债务人享有对第三人的到期债权。 说明：学者对此规定颇有微词，主张作扩张解释。 （参见：第 364 页） 2、债务人怠于行使其权利：即应行使、能行使而不行使。 3、债务人已经陷于迟延；但“保存行为”例外（第 365 页） 。 4、债务人怠于行使其到期债权害及债权人的债权：即“有行使代位权的必要” 。 （三）代位权的行使： 1、行使范围：1）行使主体：债权人；2）可代位行使的权利的范围：非专属于债务 人的到期债权。 2、行使的方式： 1）以自己的名义进行； 2）仅以行使代位权的债权人的债权数额为限； 3）不能直接将行使代位权的结果归于自己，即不享有优先受偿权； 4）以诉讼方式行使。 说明：关于“代位权”之诉。 A、原告：债权人；被告：次债务人；债务人：第三人； B、抗辩：次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 3、代位权行使的效力： （1）对债务人的效力： A、债务人处分权受限制；B、诉讼时效中断； C、行使代位权取得的财产，直接归属于债务人，构成一般债权的共同担保。学者称 为“入库规则” 。 D、代位权行使的结果归属于债务人后，不影响其对结果的处分权。 说明 ：此观点为 陈小君主张；但难言妥当，处分权应受限制，仅用于清偿。 E、在金钱债务场合，借助于“抵销制度” ，代位权行使的效果，常间接地归属于债 权人。 （2）对第三人的效力：次债务人得对抗债务人的抗辩权，均可用以对抗债权人。 （3）对债权人的效力： 1）行使代位权取得的财产不能直接归属于自己； 2）行使代位权不得超过其对债务人权利的范围； 3）行使代位权的必要费用，由债务人负担。 案例：乙是 A 市的建材经销商，因资金周转困难，便从 A 市甲处借了 50 万元人民币， 购买了一批建材，并销售给了 B 市的丙，约定价款为 60 万元人民币，但丙未付款。乙与 丙约定的合同履行地在 A 市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无 力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付 50 万元。 1、如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理？ A.甲对乙的债权未到期 B.甲向 A 市的法院起诉 9 C.乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权 D.甲以乙的名义起诉 2、法院如果判决丙支付货款，那么以下何种做法是正确的？ A.判决丙直接将货款 60 万元交付给甲，甲扣除 50 万元及利息后，将余下的钱支付 给乙 B.判决丙直接将货款 60 万元交付给乙，乙将 50 万元并加上利息支付给甲 C.判决丙直接将 50 万元及利息支付给甲，并将剩下的 10 万元货款支付给乙 D.判决丙将 50 万元及利息支付给甲 三、债权人的撤销权 （一）概念：又称“废罢诉权” ，指债务人实施的减少财产的行为，危及到债权人的 债权实现时，债权人得请求人民法院予以撤销的权利。 （二）成立要件： 1、客观要件：指债务人在客观上实施危害债权人债权的行为，又称“诈害行为” 。 说明 ： “诈害行为”的要素：1）实施了法律上的行为；2）该行为以财产为标的； 3）该行为害及债权，导致债务人支付不能。 注意 ：根据合同法第 74 条规定，债权人可以撤销的债务人的行为是： 1）放弃到期债权；2）无偿转让财产的行为；3）以明显不合理的低价转让财产的行 为。虽然学者主张扩大解释，但在有权解释出台前，仍以此为准。 2、主观要件：指债务人和第三人具有主观上的恶意；在实施行为时，明知有害于债 权而仍进行。 1）当债务人的行为是无偿时：无需具备主观要件。包括：无偿转让和放弃到期债权。 2）当债务人的行为是有偿时：要求债务人和第三人均有恶意，即知道该行为有害于 债权而为。 （三）撤销权的行使： 1、行使方式：债权人以自己的名义，通过诉讼的方式在债权人债权的范围内进行。 2、行使的效力： 1、对债务人：被撤销的债务人的行为自始无效，并产生无效行为的后果； 2、对受益人：已受领财产的，负有返还不当得利的义务；已支付的代价可要求债 务人返还。 3、对债权人：应将行使撤销权所得的财产加入到债务人的责任财产中，作为一般 债权人的共同担保，而无优先受偿的权利；行使撤销权支出的费用可向债务人求偿。 3、行使的法律限制：受除斥期间的限制；一年和五年。 （合同法第 75 条） 案例：甲欠乙 5000 元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱， 否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以 150 元价格卖给 知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？ A乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 10 B如乙发现之日为 2000 年 5 月 1 日，则自 2001 年 5 月 2 日起，乙不再享有撤销权 C如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人 D如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担 第二节 债的担保 一、债的担保概述 （一）债的担保的概念：指依法定或约定而设立的确保债务履行和债权实现的法 律措施。 说明：1、哲学基础：人性本恶论；2、目的：为合同债务之不履行提供现实补救， 以保障债权的实现；3、历史：从人身担保，到财产担保。 （二）债的担保分类： 1、以用于担保的财产为标准：1、一般担保：以债务人的全部财产担保其所有的 债权。包括，债务人的无限责任、债权人的代位权和撤销权。2、特别担保：针对单 个债权特别设立的担保。 2、以用于担保的标的物的性质为标准：1、人的担保：指以人的资信设立的担保。 如：保证，使用于履行义务的财产，扩张到第三人的一般财产之上。2、物的担保： 指以物为标的设立的担保。如：担保物权，抵押权、质权和留置权。3、金钱担保： 指以金钱作为标的物设立的担保。如：定金。 二、保证 （一）保证概述： 1、概念：指债务人以外的第三人为债务人履行债务而债权人所作的一种担保。 说明：保证关系与委托保证关系是两个各自独立、互不关联的法律关系。 2、法律性质： 1、从属性：保证合同是从合同，它附从于主合同。 2、相对独立性：体现在保证合同自身的成立、生效、保证范围等方面。例如：保证 合同中存在欺诈、胁迫或恶意串通导致无效。 3、保证的补充性：指保证是对主合同债务人的履行能力的补充；增加了保证人的一 般财产以保障债权的实现。 （二）保证合同 1、保证合同： 1、概念：指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证 责任的协议。 2、性质： 1）单务、无偿合同； 说明： 在担保银行、担保公司的有偿保证中，则存在于保证人与债务人之间的委托关 系中，与保证合同无关。 2）诺成、要式合同； 3）附延缓条件的合同：以担保事项的出现作为条件，是一种期待权。 3、保证合同的主要条款： 11 （1）被保证的主债权种类与数额； 说明：对“自然债务”的保证，法律的态度很复杂。 （第 378 页） （2）债务人履行债务的期限：以确定其是否违约； （3）保证的方式：分一般保证和连带保证； 说明：如无约定，则视为“连带保证” 。 （4）保证担保的范围：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用； （5）保证的期间：指保证责任的存续期间； （6）其他事项：如赔偿范围及计算方法等。 案例：甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为 10 万元人民币，借款期限为 1 年， 由丙企业作为借款保证人。合同签订 3 个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙 银行协商，将贷款金额增加到 15 万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企 业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担? A、丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更合同条款未得到丙的同意 B、丙企业对 10 万元应承担保证责任，增加的 5 万元不承担保证责任 c、丙企业应承担 15 万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认 D、丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合 同无效 （三）保证的设立 1、保证人： 1）含义：指为债务人履行债务进行担保的人。 2）保证人的积极资格：具有相应的权利能力和行为能力者，包括：自然人、法人和其 他组织。 说明： 关于“代偿能力” 。1）立法要求保证人须有代偿能力，但司法实践未采纳；2） 我的观点：不必对代偿能力作规定，这取决于债权人的认识。 3）保证人的消极资格： A 国家机关：一般不能；例外，经国务院批准，为使用外国政府或国际经济组织贷款 而进行转贷款的，国家机关可以成为其保证人。 B 事业单位、社会团体：公益类法人绝对不能；例外，从事经营活动的事业单位、社 会团体则可（担保法解释第 16 条） 。 C 企业法人的分支机构：担保法第 10 条 2 款，在法人书面授权范围内，有效；担保法 解释第 17 条 2 款，法人书面授权不明，有效；担保法第 29 条，无授权或超出授权范围的 部分，无效。 D 企业法人职能部门：绝对不可；因其无主体资格、清偿能力等。 注意： 不得作保证人者如果与主债权人订立了保证合同，则保证合同无效，保证人不 承担保证责任，但有可能就保证合同的无效承担缔约过失责任。 2、共同保证：指数个保证人 对同一债务进行的保证；应由每个保证人与债权人订立 保证合同。 说明： 订立方式，数个保证人可与债权人订立一个合同，也可分别订立几个合同；各 个保证合同可同时订立，也可先后订立。 1）按份共同保证：指保证人与债权人订立合同时约定了各自的保证份额者。 2）连带共同保证：指债务人到期不能清偿时，各保证人就保证责任承担连带责任者。 12 注意：A 区别于连带责任保证，它是保证人与债务人之间的连带关系。B 连带共同保 证人之中一人承担保证责任后，取得两个权利：一是对债务人的追偿权；二是对其他保证 人的追偿权。这两个追偿权之间的关系是：由履行了责任的保证人先向主债务人追偿；对 于未满足的部分，再向其他保证人作相应的追偿。 3、保证范围： 1）含义：指保证所确保履行的主债务的范围。 2）保证范围的确定：一般由当事人约定；如无约定，则依法定。法定保证范围，要求 对全部主债务提供担保。 具体包括： 1）主债权；2）利息：法定利息、约定利息；3）违约 金；4）损害赔偿金；5）实现债权的费用。 3）最高限额保证：指在最高债权额度内，对一定期间连续发生的不特定债权的保证。 说明： 担保法第 14 条对可设立最高额保证的合同有限制，为“连续发生的借款合同或 某项商品交易合同” 。 （四）保证方式 1、一般保证： 1、含义：指保证人只承担补充责任，而不承担主债务履行责任的保证。 说明： 必须在保证合同中明确规定“承担一般保证责任” ，否则法律将视为连带保证。 2、保证人的“先诉抗辩权” ：指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并且就主债 务人财产损失强制执行仍不能履行债务之前，得拒绝向债权人承担保证责任。 注意： 此为保证人承担保证责任的前提：1）主债务经过了审判或仲裁；2）必须先对 主债务人的财产为强制执行。 3、先诉抗辩权的丧失：1）债务人住所变更，致使债权人主张债权发生重大困难的； 2）债务人破产案法院已经受理，中止执行程序；3）保证人书面弃权的。 2、连带保证： 1、含义：指保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任的保证。 说明： 连带的含义有二，1）主体连带：保证人和主债务人；2）责任连带：债权人可 要求履行主合同债务，也可要求直接承担债务不履行的责任。 2、保证人不享有先诉抗辩权。 （五）保证期间 1、保证期间的概念： 1、含义：也称“保证责任期间 ”，指保证人承担保证责任的时间范围。 说明： 1）只有主合同的履行期间届满，才可产生保证责任，它是保证期间开始的前提。 2）保证期间的确定：有约定依约定；无约定或约定不明，则依法定。3）保证期间的性质： 是除斥期间。 2、保证期间与保证合同的诉讼时效期间不同：期间经过之后，各自的法律效果不同； 保证合同的诉讼时效届满前，保证期间已届满；必须在保证期间提出请求，才谈得上保证 合同的诉讼时效问题。 例子： 甲向乙借款 1 万元，丙为 一般保证人，保 证合同于 2012 年 10 月 31 日生效，主债 务履行期为 2012 年 11 月 20 到 11 月 25 日，保 证期间为主 债务履行期限届满之日起 3 个月。 问：保证期间从哪一天起算？保证合同的诉讼时效如何计算？ 2、保证期间的计算：1、约定保证期间：约定必须有明确起点和终点，且不得违背保 证责任的性质。 13 说明： 1）如约定的保证期间短于或等于主债务履行期的，视为没有约定；2）如约定 “直至主债务本息还清为止”等类似内容的，视为约定不明。 2、法定保证期间：无约定或约定不明时适用之。 说明：1）一般保证与连带保证，无约定时均为：主债务履行期限届满之日起 6 个月； 2）一般保证与连带保证，约定不明时均为：主债务履行期限届满之日起 2 年。 案例：甲向乙借款 5 万元，还款期限 6 个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至 甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算？ A主债务履行期届满之日起 6 个月 B借款发生之日起 2 年 C借款发生之日起 6 个月 D主债务履行期届满之日起 2 年 3、保证期间的法律效力：1、积极效力：指保证期间是保证责任的有效存续期间，债 权人有权请求保证人承担保证责任；2、消极效力：指保证期间届满而债权人不行使保证 责任请求权的，保证人得免除保证责任。 说明： 担保法第 25 条 2 款的规定不太妥当，它混淆了保证期间与保证之债的诉讼时效 的区别。 （六）保证责任的不成立与免除 1、保证责任不成立：（第 386 页） 1）主债的当事人恶意串通，骗取保证； 2）债权人欺诈、胁迫，违背保证人真实意思； 3）债务人欺诈、胁迫，违背保证人真实意思，且债权人存在恶意的。 说明： 此时，如债权人为善意，仍须承担保证责任；债权人是否为善意，由保证人举 证。 2、保证责任的免除：（第 387 页） 1）债权人转让债权的约定免除； 说明： 区分对内、对外担保，A、对内担保时，无约定免除，则在原范围内继续担保； B、对外担保时，债权人转让权利，须经担保人同意和国家有关部门批准，否则担保人不再 承担担保责任，除非法律另有规定。 2）保证期间，未经保证人同意，债权人许可债务人转让债务的； 3）主债当事人协议变更主合同，未经保证人同意的：担保法解释区分对待。 （第 387 页） 4）保证期间，在一般保证时，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁；在连带保证时， 未要求保证人承担保证责任的； 5）在保证与担保物权并存的场合； 6）主债当事人协议以新贷还旧贷，保证人知道或应当知道的除外； 7）有约定，主合同解除后，不对债务人承担的民事责任负保证责任的； 8）一般保证时，保证人提供了债务人可供执行财产的真实情况，但债权人放弃或怠于 行使权利，致使债务人的财产不能被执行。 三、定金 （一）概述： 1、含义：当事人一方在合同履行之前，在应行给付数额内，预先交付另一方一定数额 金钱的担保形式。 14 说明： 定金之债的成立，除当事人的合意之外，还须有定金的现实交付。 2、定金与预付款的区别； 3、定金与押金的区别； 4、定金与保证金的区别。 （二）定金种类： 1、立约定金：指当事人为保证正式订立合同而设立的定金；相当于一种预约。 2、成约定金：指以定金的交付作为合同成立的要件；交付定金合同才能成立。 3、证约定金：指以定金的交付作为合同成立的证明。 4、违约定金：指以定金作为违约一方当事人承担责任的形式；它同时兼有证约定金的 效力。 5、解约定金：指为保留合同解除权而交付的定金；它也兼有证约定金的作用。 说明： 1）我国法律规定的定金，仅有违约定金和证约定金的作用。通过合同约定，也可 使定金具有立约、成约和解约定金的功能。2、合同法第 116 条，当事人既约定违约金，又 约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。 （三）定金的成立： 一般由当事人订立定金合同；其要件有： 1、以存在有效的主合同为前提；2、是要物合同；3、标的一般为金钱，有特别约定时， 其他替代物也可；4、定金的数额少于主合同的标的额：不超过 20%。 （四）定金的效力： 1、证约效力；2、定金于合同履行后，应当返还或抵作价款；3、定金罚则：违约时， 丧失定金或双倍返还定金。 （五） “定金罚则”的适用： 1、拒绝履行、不能履行：适用“定金罚则” 。 2、逾期履行、不完全履行：当致使合同目的不能实现时，才适用定金罚则；但法律或 合同另有规定的除外。 3、当事人一方不完全履行合同的，依不履行部分所占的比例适用定金罚则。 4、当损失大于定金时，不履行合同一方应就超出的部分负担赔偿责任。 案例： 甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意 3 天后签订正式的买卖合同，并先交 1000 元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金 1000 元。 ”3 天后，甲了解到乙故意隐瞒了 该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？ A.甲有权要求乙返还 2000 元并赔偿在买车过程中受到的损失 B.甲有权要求乙返还 1000 元并赔偿在买车过程中受到的损失 C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失 D.甲有权要求乙承担违约责任 第二十一章 债的转移与消灭 第一节 债的转移 一、概念与类型 （一）债的移转含义：指债的关系不失同一性，主体发生变更。 说明： 它属于广义的债的变更。 （二）债的移转的类型： 15 1、依其发生的原因分类：1法律行为上的移转，如根据合同、遗嘱等；2法律上的移 转，如根据继承、保险、企业合并等；3裁判上的移转。 2、依移转的内容分类：1概括承受：如继承、企业合并等；2特定承受：包括债权让 与、债务承担。 二、债权让与 （一）概念：指不改变债的内容与客体，债权人移转其债权于受让人的法律制度。 说明： 合同法第 79 条，它包括一部让与和全部让与。 （二）债权让与的原因： 1、法律行为：包括单方法律行为和合同行为。 1债权让与合同的生效要件：1）有效债权的存在。2）让与人和受让人须就债权的让 与达成合意。3）让与债权须有可让与性。 说明： 下列债权仍可让与：A、已经过诉讼时效的债权；B、因可撤销法律行为而生的 债权；C、附条件债权：在条件成就前，为“或然债权” 。这三种债权随时有消灭或无效的 可能，因此让与合同的效力，处于效力未定状态。 2债权让与是否须经债务人同意：自由转让，通知生效。 2、法律规定：1继承；2合同地位上的概括承受。例如：买卖不破租赁中，租赁合 同对财产新的所有权人继续有效。3连带债务人之间的求偿权；4保证人的求偿权；5 保险。 （三）债权让与的限制： 1、性质上不得让与的债权：特定技能、人身信任、特定身份、某些不作为债权、某些从债 权； 2、依约定不得让与的债权； 注意： “禁止债权让与的约定，不得对抗善意第三人”。 3、法定不得让与的债权：如禁止流通物、最高额抵押担保的主合同 债权。 （四）债权让与的效力： 1、在原债权人与受让人之间：第 396 页。 1）法律地位的取代； 2）从权利转移：担保权、利息债权、违约金债权等；专属于债权人的除外。 3）交付债权证明文件，及告知义务。 2、在受让人与债务人之间：第 397 页。 说明： “不得因债权让与而使债务人利益受损”原则。 1）对债务人的通知：非经通知，对债务人不生效。 例外： A、证券化债权，如指示债券、无记名债券；B、特殊债权：须经登记；C、特别 约定债权不得让与时，须经债务人同意。 2）表见让与的效力：虽无债权让与的事实，而让与通知仍然有效。 3）抗辩权的援引：对抗让与人的抗辩，可向受让人主张。 4）抵销的主张：包括对让与人、受让人的抵销权。 3、在原债权人与债务人之间：债权债务关系消灭。 4、对债权本身的效力：1债权让与的无因性：债权让与的原因与债权让与的效力无关。 2时效中断的效力：债务人得到债权人让与的通知后，发生时效中断的效力。 三、债务承担 （一）概念：指债的关系不失其同一性，将债务全部或一部转移给第三人承担。 说明： 1、广义的债务承担，包括并存的债务承担和免责的债务承担。狭义的，仅指免 16 责的债务承担。2、债务承担的原因，多因合同发生，因法律规定或单方法律行为引起的， 较为少见。 （二）免责的债务承担： 1、含义：指第三人取代原债务人的地位，承担全部债务，原债务人脱离债的关系。 2、构成要件： 1）须有可移转的债务； 2）须有以债务移转为内容的合同：A、由承担人与债权人订立的合同：自合同生效时， 债务移转于承担人，原债务人免责；合同不以债务人的同意为生效要件。 说 明 ：对此有不同 的观点，因为即使是赠与，也是合同关系。B、由债务人与第三人订立合同：非经债权人同意， 不生效力。 3）债务具有可转移性；说明：A、性质上不可转移的债务：人身信任、特殊技能等； B、约定不得转移；C、法定不得转移。 3、债务承担的法律效力：第 401 页。 1）承担人成为债务人；2）抗辩权转移；3）从债务转移。 （二）并存的债务承担： 1、含义：指第三人加入债的关系，与原债务人一起承担债务。 2、构成要件：1）债务具有可移转性；2）达成合意；3）合同生效：相当于连带责任 保证。 3、法律效果：1）无约定时，承担人与债务人负同一债务：实为连带责任；2）有约定 的，依约定；3）从债务与从权利：维持原判，不发生转移；4）对债权人的抗辩：A、负连 带债务时，承担人有权行使；B、负按份债务时，视是否经债权人同意而定。5）对债务人 的求偿： 四、债的概括承受 （一）概念和类型 1、含义：指债的一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括继受。 2、类型：1）意定和法定；2）全部转移和一部转移。 （二）合同承受： 1、概念：指合同关系的一方当事人将其合同上的权利义务全部转移给第三人，由第三 人取得合同上的地位。 2、构成要件：1原合同合法有效；2双务合同；3概括承受协议；也可基于法定，如 “买卖不破租赁” ；4合同相对人的同意。 3、合同承受的效力：承受人取得原合同当事人的一切权利和义务，原合同当事人脱离 合同关系。 （三）企业合并与分立： 企业合并或分立后，原企业的债权债务的转移，属于“法定转移” ，不须相对人同意， 而依合并或分立后企业的通知或公告生效。 说明： 企业合并之前，公告、通知债权人，或清偿，或提供担保，否则不得合并。 （四）债的概括转移的效力： 原当事人享有的一切权利义务，包括追认权、选择权、解除权、撤销权等，转移于承 受人。 17 第二节 债的消灭 一、债的消灭概述 （一）概念：又称“债的终止” ，指债权债务关系于客观上不复存在。 （二）原因：1、基于当事人的意思而消灭；如免除。2、基于债的目的而消灭；如清 偿、混同；3、基于法律直接规定。 说明： 最常见的五种原因为：清偿、提存、抵消、免除与混同。 （三）债之消灭的一般效力：1、债权债务关系消灭，与之并存的从权利义务随之消灭； 如担保权利。2、负债字据的返还；3、后合同义务的发生，如通知、协助、保密。 二、债的消灭的一般原因：清偿 （一）概念：指为实现债的目的，并依债的本旨而为的给付行为；是最基本的原因。 说明：关于清偿的性质，存有争议；史尚宽认为是“非法律行为” ，既可是法律行为， 也可事实行为。如：承揽合同中，修理者可是未成年人。 （二）清偿人：指依债的内容向受领人为履行的人；包括：债务人、其代理人、第三 人（有特别约定时） 。 （三）清偿受领人：指有权接受清偿利益的人；包括：债权人、其代理人、破产管理 人或清算人、受领证书持有人、行使代位权的债权人。 （四）清偿的标的：1、要求：依债的标的、全部清偿；2、代物清偿：指以他种给付 代替原来给付的清偿；须有特别约定。3、债的更改：指设定新债以代替原债务并使原债务 归于消灭的法律行为。如：以买卖代替原来的租赁