劳务派遣与风险防范

劳务派遣与风险防范 2010 级法学专业 孙太文 2 劳务派遣与风险防范 劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系， 并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、 监督下从事劳动的新型用工形式。劳务派遣作为一种用工方式 和就业形式在市场经济国家早已存在，其产生、发展是市场经 济竞争下企业为适应市场变化、降低用工成本、提高劳动生产 率要求的必然结果。在我国，劳务派遣作为一种专门的劳务经 营业务近年才发展起来，其在满足用人单位季节性、临时性、 突击性劳务用工方面体现了极大的优越性。我国劳动合同法 中首次对劳务派遣进行了规范。目前，在法律实施中存在一些 异议和责难。 一、劳务派遣的特点和积极意义 （一）劳务派遣具有以下三个特征： 1、劳动者的雇佣和使用相分离。这是劳务派遣的最本质特 征。在劳务派遣中，劳动者虽然与劳务派遣单位建立劳动关系， 但实际使用劳动者的却是用工单位。 2、劳务派遣中具有三个主体。劳务派遣单位、劳动者、实 际用工单位。 3、劳务派遣关系中存在一组合同。一个是劳务派遣单位与 被派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同，另一个是劳务派 遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。 3 （二）劳务派遣的积极意义 应当看到，依法运作的劳务派遣是对用工单位、劳动者及 派遣机构三方均能获益的现代企业人事管理方法。首先看对员 工的优越性： 1、可以充分体现劳动者的择业自由。由于被派遣员工的劳 动关系及档案、社会保险关系都建立在劳务派遣单位，合同期 满，员工可以自主流动或另行派遣，更能到更能发挥自身才能 岗位。 2、在劳务派遣合同期内，劳务派遣单位成为用人主体，按 法规操作员工的报酬、社会保障、福利等 ，可以保障被派遣员 工的权益。 3、实行劳务派遣后，被派遣员工可以依法建立多重劳动关 系，使得人才可以获得弹性化工作机会。 其次，看对用工单位的优越性。 1、有利于用工单位建立灵活、便捷的人力资源机制。可以 减少用工单位的人力资源管理成本。对大型公司来讲，只用不 养、择优而用，可以使企业以最经济的方式实现人力资源的最 佳配制。 2、劳务派遣从根本上改善用工单位的劳动人事管理，实现 企业用人而不管人，使用工单位彻底摆脱了的日常事务性工作 的困扰。 二、劳务派遣的现实问题 4 应当看到，现实中劳务派遣不规范操作引发了许多负面影 响，主要表现在： （一）劳务派遣单位运作不规范。由于自身实力或法制意 识淡薄等原因，很少承担起用人单位的责任。如将招聘工作直 接委托给用工单位，在招聘完成后，只是补一下合同。平时管 理不到位，缺乏与劳动者之间基本的。甚至有的劳务派遣单位 只知道收取管理费，相反接受单位履行了很多劳务派遣单位的 职能。 （二）劳务派遣公司与用工单位暗箱操作。有的劳务派遣 公司与用工单位均以劳务派遣为掩盖，以劳务者为基础追求利 润的最大化，彼此勾结，进行暗箱操作，劳务派遣公司克扣劳 动报酬，用工单位无限制地利用劳动力，损害了劳动者的合法 权益。 （三）用工单位使用不规范。有的用工单位错误地认为劳 务派遣劳动者不是其正式员工，支付低于正式员工的工资，同 工不同酬。甚至假借各种借口就将劳动者打发回劳务派遣单位 而不承担任何责任。还有些用工单位任意扩大劳务派遣“临时 性、辅助笥、或者替代性的工作岗位”的适用范围，以劳务派 遣为名，使员工以劳务派遣的名言在本单位从事长期性、持续 性的工作，剥夺了劳动者作为一名正式员工应有的权利与工资 福利待遇。 （四）用人单位“自设”劳务派遣单位。用人单位推卸作 5 为实际用人单位应负有的义务，暗中操纵朋友、亲属设立劳务 派遣单位，达到转移劳务关系的目的，自已摇身一变成为用工 单位。这种做法实际上是改变了劳动者长期固定的劳动合同关 系，违背了劳务的基本价值和劳动法精神，打乱了正常的劳动 就业秩序。 以上问题的出现，使得被派遣劳动者遭受发诸多歧视性待 遇，其合法性遭到侵害，甚至出现了劳务派遣主流化趋，急需 给予规范。 三、劳动者在劳务派遣中的风险规避 劳动合同法对劳务派遣单位和用工单位做出了许多规制， 比如设立劳务派遣单位成立门槛、岗位适用规定、劳务派遣单 位和用工单位的义务等，本文从用工单位和劳动者角度，谈如 何防范风险。 （一）用工单位方面 1、选择有合法资质、信誉度高的劳务派遣单位 用工单位在选择劳务派遣单位时，一定要认真进行资质审 查，对规模较小，抗风险能力差的派遣单位，签订协议时，可 以要求其提供担保，签订担保协议。 2、订立周密的派遣协议 用工单位要在本单位与劳务派遣机构之间合理分配权利、 义务、风险和责任，特别是对一方违约和侵权行为造成的损害， 应当明确相应的赔偿责任，并对可能发生的争议预先安排一个 6 合理的处理方式。 3、加强与劳务派遣公司的沟通 加强与劳务公司的沟通在某种意义上就是“强迫”劳务派 遣公司的靠前服务。可以建立与劳务派遣公司定期的例会制度， 参与劳务派遣公司招工的面试环节，与劳务公司共同编制突发 事件应急处理预案，建立劳务工罢工、集体上访、工伤等事件 的预警处理机制等。 4、加强日常的合规管理 在用工过程中尊重劳动者的合法权益和民主参与，处理好 与劳务工之间的关系能改善效果并降低风险。对用工过程中遇 到的问题及时咨询法规政策、执法监察、争议处理等有关部门。 （二）劳务者方面 在劳务派遣中，劳动者面临着两个雇主，其弱势地位更加 明显。实践中发生争议时，派遣单位和受派单位往往相互推卸 责任，使劳动者的合法权益得不到保障。 1、针对逆向派遣、 “假派遣”现象，劳动者应学会依法保 护自己的权益。劳动者平时就应有证据意识，应该保留好工号 牌、工资条、工作服等物品，作为自己是该企业员工的证据。 如果用人单位在过后让劳动者再签订合同，劳动者应该弄清用 人单位是谁，如果不愿意被转成派遣工，可以拒绝单位并解除 劳动关系，单位应依法支付经济补偿金；如果同意转成派遣工， 7 则要弄清今后的工作、社保、福利如何发放，劳务派遣公司有 无担责能力等。 2、与劳务派遣单位签订完整的劳动合同。劳动合同法第十 条规定，建立劳动关系，应当订立书面合同，并在第五十八条 和第五十九中详细规定了劳务派遣单位必须履行的签约义务， 这对保障劳动者的合法权益，具有强大的法律效力。劳务派遣 单位要与劳动者签订劳动合同，明确劳动者是劳务派遣单位的 员工，解决劳动者在劳务派遣单位的“空挂”问题，劳务派遣 单位再与用工单位签订劳务派遣协议，对这一协议的内容，劳 动者享有知情权。 3、要有及时维权的意识。一旦发现自己的权益受到侵害， 要及时与加害方协商，不要时过境迁才提出问题，因为任何行 为后果的产生、变更和终止，都有个时效问题，过了时效法定 权益就得不到保障。 4、要敢于拿起法律武器维护自己的合法权益。新的劳动合 同法不仅对被派遣劳动者赋予了充分的法律保障，还对相关部 门也规定了法律义务。例如，在连带责任情况下，被派遣劳动 者既可追究派遣单位的法律责任，也可追究用工单位的法律责 任；如相关行政部门违法行政或者以不作为的方式造成被派遣 劳动者权益受损的，该行政部门也要承担赔偿责任。 三、完善劳务派遣制度的建议 在劳动合同法用 12 个条款来规范劳务派遣，但现实中 8 存在各种问题也是不争的事实，笔者认为，造成这种现象的原 因无外两点：一是用工岗位过于粗线条，二是劳务派遣公司设 立门槛