民事诉讼专家辅助人的法律定位及其制度完善

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 民事诉讼专家辅助人的法律定位及 其制度完善 摘要：根据对法条和司法解释的 逻辑解读，我国民事诉讼中的专家辅助 人制度系对鉴定制度的补充，专家辅助 人应属于裁判辅助主体，以辅助法院对 涉及专门性问题的鉴定意见和案件事实 作出正确的判断和认定，但其所发表的 专家意见不具有证据效力。专家辅助人 在资格确定上应与我国鉴定制度相适应， 享有查阅案卷，向当事人、鉴定人和证 人发问，要求鉴定人就其鉴定意见作出 具体说明，参与法庭辩论，发表“专家 意见”等诉讼权利，并承担相应的诉讼 义务和责任。专家辅助人可以通过参与 法庭审理和庭前证据交换，以口头和书 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 面的形式提供辅助，辅助范围也不应限 于自然科学问题，但不得就法律适用问 题发表意见。 中国论文网 /4/view-12768497.htm 关键词：民事诉讼；专家辅助人； 裁判辅助 中图分类号：DF72 文献标识码： A 文章编号： 1001-5981（2014）01- 0047-06 2012 年民事诉讼法修正案 （以下简称修正案 ） ，将证据一 章的第 72 条修改为 3 条，作为第 76 条、 第 77 条、第 78 条。在第 77 条，将原 规定的鉴定结论修改为“ 鉴定意见 ”，并 增加第 79 条，规定：“ 当事人可以申请 人民法院通知有专门知识的人出庭，就 鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提 出意见。 ”这一规定系对 2002 年最高 人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 （以下简称证据规定 ）第 61 条所规 定的专家辅助人制度的法律提升。但是， 由于专家辅助人的任务系对鉴定意见或 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 者其他专业问题进行阐释、说明和提出 专家意见，与专家证人、鉴定人等具有 相似性，且修正后的民事诉讼法第 79 条（以下简称“ 法条第 79 条” ）和 证据规定第 61 条，都较为简略， 也未尽一致，学界对于其法律定位认识 不一，实践中亦缺乏较为具体的可操作 性规范。因此，通过对法条和司法解释 的逻辑解读，准确把握专家辅助人的法 律定位，对专家辅助人的资格确定、诉 讼权利义务和法律责任、辅助范围、途 径和形式以及专家意见的法律效力等予 以更为具体的合理规制很有必要。 一、法条与司法解释的逻辑解读 （一）专家辅助人制度的外在逻 辑 随着科学技术的发展，社会分工 日益多样化、复杂化，尤其是市场经济 条件下社会民事交往的增多，使得民事 诉讼中涉及科学技术等专门性知识的问 题也日益增多。对于这一问题的解决， 英美法系实行了专家证人制度，大陆法 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 系则实行了司法鉴定制度。英美法系由 于专家证人由当事人聘请和提出，直接 服务于当事人，其对抗制的诉讼制度又 决定了其必须在法庭上接受交叉询问， 其协助当事人提供事实真相和法庭正确 认定事实的功能较为显著，弊端不甚明 显。而大陆法系的司法鉴定制度具有较 为浓厚的国家主义色彩和诉讼职权主义 色彩，国家明确规定哪些人具有鉴定人 资格或哪些机构具有鉴定权，只有具有 鉴定人资格的人或具有鉴定权的机构才 能向司法机关提供鉴定结论，并非任何 具有专门知识的人都可以成为鉴定人， 且鉴定的开始和选任鉴定人都由法官决 定，存在较为明显的弊端。如当事人在 证明活动中难以得到专业人员的直接协 助；在鉴定人不出庭的情况下，鉴定结 论难以得到有效的质证，不利于审判人 员对涉及专业问题证据的实际审查；法 官与部分鉴定人之间委任关系的固定化， 也容易使鉴定人产生迎合法官的预断来 制作鉴定结论的心理倾向，或法官为这 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 些熟人的鉴定结论开绿灯而产生误判。 因此，在一些国家如法、意、日的诉讼 中，在司法鉴定制度的基础上又先后确 立了不同于司法鉴定人的“技术顾问” 制 度，以弥补鉴定制度的弊端。所谓“技 术顾问”，是指拥有某方面的专业知识， 受控辩双方任命或聘请，在司法鉴定的 前后对诉讼中专门的技术性问题进行研 究并发表意见，辅助控辩双方进行诉讼 的人。 我国的鉴定制度，不仅存在大陆 法系鉴定制度的弊端，而且某些方面弊 端尤甚，如司法机关鉴定机构资质不一， 多头鉴定，鉴定人不出庭的情况较为严 重，难以对鉴定结论有效质证和进行事 实认定等，且除鉴定结论外，案件事实 认定中还可能涉及其他方面的专业问题。 为此，2002 年的证据规定即借鉴大 陆法系的“技术顾问 ”制度，在原有鉴定 制度的基础上，又设置了“专家辅助人” 制度。因此，我国民事诉讼中的专家辅 助人亦是对鉴定制度的补充，既不同于 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 英美法系的专家证人，亦不同于大陆法 系和我国民事诉讼中原有的鉴定人，是 一种新型的诉讼参与人。 （二）专家辅助人制度的内在逻 辑 专家辅助人作为一种新型的诉讼 参与人，是否就完全等同于大陆法系的 技术顾问，而没有任何区别呢？这还需 要对规范予以文本的内在逻辑解读，揭 示其规制的真实内涵。从文本的内在逻 辑可以发现，法条与司法解释的内容既 有一致性，也有区别。从一致性方面来 看，主要有以下几个方面：一是专家辅 助人出庭的目的是就案件的专门性问题 提供帮助。 证据规定第 61 条规定： “当事人可以向人民法院申请由一至二 名具有专门知识的人员出庭就案件的专 门性问题进行说明” ， “法条第 79 条”则 进一步肯定了这一目的，并做了更为具 体的规定，即“ 就鉴定人作出的鉴定意 见或者专业问题提出意见”。二是专家 辅助人的出庭需基于当事人的申请。关 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 于专家辅助人出庭， “法条第 79 条” 和 证据规定第 61 条都规定了由当事 人申请提出，二者也是完全一致的。因 为当事人是案件事实真相的亲身感受者， 案件事实如何认定直接涉及到当事人合 法权益的维护。对于鉴定结论或其他涉 及专业问题的有关证据和事实，只要一 方当事人认为存在错误或不真实之处， 并且需要专家辅助人出庭的，其基于自 身的利益，一般都会及时提出。若双方 当事人都对涉及专业问题的有关案件事 实没有异议，法院便无须主动依职权聘 请专家辅助人出庭。三是人民法院对当 事人的申请有审查决定权。对此，在 证据规定第 61 条中有“人民法院准 许其申请的，有关费用由提出申请的当 事人负担”的表述， “法条第 79 条”对此 也并无否定性规定，这就说明二者都隐 含了法院对当事人申请的审查决定权。 从诉讼运作的内在逻辑以及我国民事诉 讼中法官对于程序运行所具有的控制权 而言亦应如此。如果人民法院经过对当 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 事人申请的审查，认为当事人申请专家 辅助人出庭的理由不能成立，换言之， 即在法院看来，该案中对鉴定意见及有 关其他专业问题的事实审理，无须专家 辅助亦可顺利进行，从诉讼效率出发法 院即有权决定不同意当事人的请求。 但二者之间也存在较为显著的区别，即 “法条第 79 条 ”明显地扩张了专家辅助 人的功能和作用。 证据规定第 61 条 的规定为“具有专门知识的人员就案件 的专门性问题进行说明” ，而 “法条第 79 条”的规定为： “就鉴定人作出的鉴定意 见或者专业问题提出意见”。 “说明”是解 释、阐明的意思，主要局限于对专门性 问题所涉及的专业知识的解说，并未规 定可以独立提出自己的“ 专家意见 ”。因 此“法条第 79 条” 的规定表明专家辅助 人在法庭中的任务已不局限于对专业知 识的解说层面，而是可以提出独立的专 家意见，对法官进行事实认定产生更为 正式的法律影响，以强化或动摇法官对 于鉴定意见或涉及其他专业知识的案件 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 事实的现有判断。并且，由于“法条第 79 条”的规定将提出意见的对象明确为 了“鉴定意见 ”以及其他的 “专业问题”， 这就显著地增大了专家辅助人的任务， 强化了其协助法庭发现事实真相的功能 和作用。 对法条和司法解释的内在逻辑解 读，可以反映出我国的专家辅助人与大 陆法系的“技术顾问 ”也存在较大的区别。 一是“技术顾问 ”仅是“在司法鉴定的前 后对诉讼中专门的技术性问题”进行研 究并发表意见，而不涉及鉴定之外的其 他专业性问题，辅助的范围不及我国的 专家辅助人广泛。二是其辅助的对象明 确为控辩双方，为控辩双方所任命或聘 请，未必要经过法院的审查同意，这就 决定了辅助主体自然以当事人为辅助对 象和立场。我国虽规定由当事人申请， 但需由法院审查决定，而法院是根据在 事实认定上有无专门性问题提供辅助的 必要性来决定的，这就意味着辅助主体 在辅助的对象和立场上，是作为事实认 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 定主体的法院和中立的立场，尽管其在 辅助过程中，客观上也起着辅助当事人 举证、质证的作用。 二、专家辅助人的法律定位 对于专家辅助人的法律定位，目 前学界主要有两种观点。一种观点认为， 我国的专家辅助人应定位为专家证人。 如 2003 年毕玉谦在中国证据法草案 建议稿及论证第 137 条关于专家辅助 人的内容中就明确地将其称为“专家证 人”。其理由是，在形式上这种具有专 门知识的人员类似英美法系国家的专家 证人。对因这类人员出庭所产生的费用， 是由提出该申请的当事人负担，且由当 事人聘请出庭，完全属于当事人的一种 任意行为。而且，该类观点中有的学者 认为，我国目前虽然在理念上视鉴定人 为中立的人，实践中却借鉴了英美法系 的做法，视鉴定人为证人。所以，专家 证人和鉴定人二者本质上并无不同，具 有同构性。将二者分别视为两种制度是 不妥当的，宜取消鉴定结论作为一种独 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 立证据的资格，将其纳入证言范畴，统 一为专家证人。 另一种观点认为，专家辅助人是 我国一些学者提出的一个概念，是一种 新的诉讼参与人。 证据规定第 61 条 中的“具有专门知识的人 ”不是专家证人， 只能称为“专家辅助人 ”，类似于意大利 的“技术顾问 ”。因为他们没有独立的职 责，只是强化某种职能，在庭审中或诉 讼外起辅助作用，帮助法官正确认识涉 及专业问题之证据的证明力。因此，我 国应借鉴意大利等国的技术顾问，引入 新的诉讼参与人“ 专家辅助人 ”，建 立以鉴定结论为主同时增加“专家意见” 这种新的证据形式的专家证据制度，这 样既符合现代各国专家证据制度发展的 趋势，也符合我国的诉讼传统。 上述两种观点均属于证据规定 第 61 条作出之后、 “法条第 79 条” 产生 之前所提出的立法性建议，对专家辅助 人制度在法律上的确立无疑起到了推动 作用。但前一种观点显然与法条和司法 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 解释的定位并不一致，后一种观点与本 文对法条和司法解释的逻辑解读存在一 定的暗合，但后一种观点认为专家辅助 人与大陆法系的“ 技术顾问 ”类似，因而 “专家意见”是一种新的证据形式，也与 当时的司法解释不相符合，并未为现行 法条所规定。对法条和司法解释的逻辑 解读表明，我国的专家辅助人制度虽与 大陆法系的“ 技术顾问” 类似，但仍有较 大区别。并且我国证据制度对证据形式 有明确的规定，针对鉴定制度设有专门 的证据形式，即“ 鉴定意见 ”，并未将 “专家意见”列为独立的证据形式。由专 家辅助人制度只是对鉴定制度的补充所 决定，鉴定制度与专家辅助人制度系主 从关系，专家辅助人针对鉴定意见或其 他专业问题进行阐释、说明及提出专家 意见，其目的在于排除当事人在举证、 质证以及法院在案件事实认定中由于专 业问题所引起的障碍，最终协助法院对 鉴定意见之科学性或其他专业问题作出 正确的判断和认定，以发现事实真相。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 因此，专家辅助人在诉讼参与中所进行 的阐释、说明，或提出的专家意见，无 论其采取何种形式，都并非一种独立于 “鉴定意见”的“专家证据”，而仅是对涉 及专门技术或其他专业问题的证据审查 的一种手段，是法院审查认定证据的参 考，并不能单独作为认定，案件事实的 根据，能在专门性问题上单独成为此种 根据的必须是依法提出的“鉴定意见” 。 综上，笔者认为，我国民事诉讼 中的专家辅助人应当定义为：根据当事 人申请，并由人民法院审查决定，出庭 参与诉讼，就案件中的鉴定意见或某些 专业问题进行阐释说明或提出专家意见 的具有专门知识的人员。专家辅助人辅 助的最终主体是裁判主体，辅助的目的 是法院对于包括鉴定意见在内的涉及专 门性问题的案件事实的正确认定，辅助 的法律性质是裁判辅助，其法律定位应 为裁判辅助主体。作为裁判辅助主体， 其所提出的“ 专家意见” 并非独立的证据 形式，不应具有证据的效力。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 三、完善专家辅助人制度的建议 （一）专家辅助人的资格确定 如何确定专家辅助人的资格，是 法律规制上的一个难题。立法机关认为： “有专门知识的人 没有固定的标准 或者认定的程序，在民事诉讼法中也无 法作出具体规定，只能由人民法院在司 法实践中根据案件的具体情况来确定”。 但专家辅助人的资格确定又是司法实践 中的一个重要问题，迫切需要理论上的 探析提供参考。 在现代社会中，所谓专家，既有 实质意义上的要求，也有形式意义上的 要求。 现代汉语词典对专家的解释 是“对某一门学问有专门研究的人；擅 长某项技术的人” 。美国 布莱克法律 大词典解释为，专家“ 是指经过学科 科学教育的人或者掌握有从实践中获得 的特别或专门知识的人，他或她形成的 意见可能有助于事实裁判者”。这些定 义主要强调的是专家的实质性要求，即 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 对专门知识熟悉和掌握的程度与途径。