20140930_中国水网—王守清：地方基建转向ppp 立法争执待解

中国水网王守清：地方基建转向 PPP 立法争执待解 2014-09-30 经过一年预热，财政部力推的 PPP 模式（Public-Private Partnership， 政府和社会资本合作） ，得到地方政府积极响应。9 月 24 日，财政部发布关 于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知 ，称将在全国范围内开展 PPP 项目示范。 同时，财政部将制定 PPP 模式操作指南和标准化的 PPP 模式项目合同文本， 并要求省级财政部门结合部门内部职能调整，积极研究设立专门机构。 三季度，福建、江苏、重庆、青海等省份密集推出 PPP 试点项目，部分地 方政府还制定了开展 PPP 的规范性文件，最新的是福建省政府 9 月 11 日发布的 关于推广政府和社会资本合作（PPP）试点的指导意见 。 PPP 模式在基础设施领域的探索和实践始于上世纪 80 年代，当前被赋予新 的使命，被认为是替代地方融资平台债、不增加政府存量债务的一种更规范的 模式。政策基点是十八届三中全会提出“引导社会资本参与基础设施建设和运 营” ，财政部将这一要求与处理地方政府债务存量相结合，力推 PPP。 在 9 月下旬二十国集团（G20）财长和央行行长会议上，中国财政部长楼继 伟表示，财政部主要采取三方面措施：一是面向社会推出了 80 个 PPP 项目；二 是成立了 PPP 中心，主要负责提供不同行业的 PPP 项目标准文本；三是对地方 财政进行培训，推动各级官员转变观念，并指导其分类开展 PPP 项目。 财政部力推、地方积极试点中，PPP 项目的各参与方、尤其是社会资本， 期待能有统一的基础性法律，以解决相关法律、部门规章和规范性文件衔接不 畅甚至相互冲突的问题；也希望通过立法，建立部门间的监管协调机制，解决 政出多门、重复审批等问题。 与 PPP 相关的立法工作今年已提速，即目前由国家发改委牵头研究、调研 并起草的“基础设施和公用事业特许经营法” （下称“特许经营法” ） 。 “特许经营法”起草小组成员、清华大学建设管理系教授王守清告诉记者， 发改委已完成第五稿，6 月向各部委征求意见，7 月召开过一次业界人士参与的 研讨会，目前正根据各方反馈意见修改完善，希望尽快完成第六稿。 记者看到的“特许经营法”征求意见稿版本，其突破点包括对所有企业一 视同仁、政府承诺、监管企业、风险分担和动态调节机制等方面。但是，由于 特许经营涉及的问题较复杂，目前在关键事项上遭遇瓶颈。 王守清说，一是“特许经营法”跟其他现行法律法规冲突如何解决、如何 衔接；二是相关部门的职权划分和调整，涉及项目的审批流程。 “都是棘手问题， 涉及体制或权力再分配，需要国家层面来主导协调。 ” 记者获悉，按照国务院领导的最新批示，特许经营立法将由国务院法制办 牵头推进。由于条件并不成熟，很多事项并未确定，可能先由国务院制定暂行 条例，而不是由全国人大完成立法，待条件成熟时再上升为法。 财政部相关司局一位官员对记者说，如果制定特许经营暂行条例，希望明 年初能拿出可以提交讨论的草稿。财政部和其他相关部委应该作为起草成员， 参与整个立法过程，而不是目前由国家发改委一家起草。目前尚未明确是财政 部和国家发改委各拿出一稿，还是共同成立起草班子。 法律属性和定位分歧 “特许经营法”被视为 PPP 领域的重要立法。但 PPP 与特许经营到底是什 么关系，两者能否画等号，目前看法不一。 对于法律的名称为何定为“特许经营法” ，而不是“公私合作法”？国家发 改委提交的“起草说明”解释称，公私合作有多种形式，基础设施和公用事业 特许经营只是其中之一。 王守清也认为，在中国叫“公私合作法”不太合适。因为中国有央企、国 企存在，如果有不受当地签约政府直管的国企参与签约时，就形成了 PPP 中的 Private 一方，但并不能叫“私” 。 财政部确定 PPP 的中文译文是“政府和社会资本合作” ，规避了对“私”的 认定难题。从重庆 8 月 7 日签约的十个 PPP 试点项目看，社会投资者的来源广 泛，包括香港地铁、中法水务、苏伊士水务等外资，有重庆民企，也有中电建 路桥集团、国家交通投资集团、中铁建等央企。 道和律师事务所合伙人律师刘敬霞认为，特许经营立法跟 PPP 立法不是一 个概念。在市场经济下，特许经营适用范围应该比 PPP 更窄。财政部上述官员 也认为，特许经营所指的范围更窄。 3 对此，王守清说，如果细究，特许经营和 PPP 确实不是一回事，特许经营 是很狭义的词，但是发改委在立法过程中扩展了特许经营的含义。 “特许经营法”征求意见稿第三条规定，本法所称基础设施和公用事业特 许经营，是指各级人民政府依法选择中华人民共和国境内外的企业法人或者其 他组织，并签订协议，授权企业法人或者其他组织在一定期限和范围内建设经 营或者经营特定基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务的活动。 王守清说，从这个定义看，征求意见稿所指的特许经营，实质就是 PPP， 可以说是特许经营一词“旧瓶装新酒” 。 尽管发改委组织的起草小组认同扩展了内涵的“特许经营” ，但征求意见稿 并未明示，外界也很容易产生混淆和误解。基于对特许经营和 PPP 关系的不同 看法，各方对特许经营法的法律属性认识亦有分歧，究竟属于民商法律关系、 还是行政法律关系？ 一位接近财政部的专家认为， “特许经营法”应属于行政法律关系，适用比 较窄的范围。在行政法律关系下，政府部门既是合同的甲方，还负有行政监管 的责任。而 PPP 更侧重于民商法律关系，政府部门不能摆着监管的架子，政府 和社会资本是平等的合同主体，如果双方发生争议，应通过民商法律，按照 合同法来调节仲裁。 对于“特许经营法”的法律属性，目前的征求意见稿在“法律救济”条款 中规定：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一 致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。 ”由此可见，特许经营协议是民商合同， 而非行政合同。 但征求意见稿紧接着规定：“特许经营者对行政管理部门就特许经营活动 作出的具体行政行为不服的，可以依法提起行政复议或行政诉讼。 ”这意味着在 特许经营活动中涉及到的行政许可，如项目审批、核准等，是行政法律关系。 王守清说，对于法律关系，起草时基本已经达成共识，即政府和企业签订 的特许经营协议是民事合同；但具体做项目的过程中，可能会涉及政府的行政 审批，这部分则是适用行政复议。 刘敬霞认为，征求意见稿的“法律救济”条款区分协议和特许经营者，会 让大家很迷惑。她认为，应该是民事法律关系。虽然政府是行政机构，但并不 意味着所有行为都是行政行为。在行政管理行为中双方是不平等的，而在特许 经营中，双方是平等的民事主体关系，可以平等协商。 北京资略律师事务所合伙人律师徐向东接受记者采访时说，从发改委和财 政部给出的定义看，特许经营和 PPP 没有实质性区别；从特许经营和 PPP 的渊 源看，如果都集中在基础设施和公用事业上，本身也没实质性区别。 因此，他希望“PPP 法”和“特许经营法”是一个法律，希望两个部门统 一，不要因为人为造成的分歧，带来类似政府采购法和招标投标法的 分歧，让各参与方无所适从。 根据十八届三中全会中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定 重要举措的分工方案，财政部是落实“允许社会资本通过特许经营等方式参与 城市基础设施投资和运营”的第一责任人，故财政部提出 PPP 的概念。而由于 历史沿革，发改委是特许经营改革的第一责任人。 “这是由于部门分工不同而造成的，属于人为可控因素，应该也可以人为 合并。 ”徐向东说。 财政部上述官员说，目前财政部对于 PPP 还没有立法的想法，而是通过发 个通知，解决实际操作中的问题，让地方先做示范，财政部总结地方经验，再 向全国推广。 监管协调机制待明确 企业最关注的是， “特许经营法”能否解决实际操作中面临的突出问题。其 一是监管中的分工协调机制不清楚，存在重复审批、多头管理的情况。 对于 PPP 项目监管的必要性，王守清说，因为提供公共产品和服务的终极 责任还是政府，故政府应加强对 PPP 项目的监管，以保证社会力量所提供的服 务满足要求。PPP 项目的监管主要分两个阶段：一是项目立项和特许经营者选 择时期的准入监管，二是项目建设运营时期的绩效监管。 目前，财政部成立 PPP 工作领导小组，而发改委主导“特许经营法”的起 草，已经令业界困惑，到底谁是 PPP 项目的监管部门。 对于特许经营的管理体制，发改委在“起草说明”中解释，没有完全采用 国外常用的 PPP UNIT 的方式，不对现行管理体制做重大调整，在加强对重要制 度、重大规划统筹的同时，通过部门合作实现对特许经营项目的管理。 5 具体而言，征求意见稿关于“职责分工”的条款指出，省级以上人民政府 发展改革部门负责指导和协调本行政区域内基础设施和公用事业特许经营工作， 会同有关部门制定基础设施和公用事业特许经营的重要制度、重大规划。 关于“协调机制”的条款指出，政府有关部门应当建立协作机制，为特许 经营者办理城乡规划、土地、环保、节能等手续提供方便，对于实施方案阶段 有关部门已经审批的内容，不得在特许经营协议签订后重复审查。 对于项目操作， “特许经营法”中这样的规定还不够清晰。大岳咨询总经理 金永祥认为，从中央到省级、市县政府各管什么、如何管，是否需要设立跨部 门的协调决策机构，是否需要设立发达国家普遍采用的从事专业支撑的 PPP 中 心，都是特许经营立法的核心内容之一，不能回避。 上述财政系统的专家认为，PPP 项目监管涉及很多环节，是一个完整的链 条，立项和建设由发改委负责，建设前期的资金筹集、后续利益补偿都涉及财 政部门，后续的监管维护则是建设、水利等行业主要部门都要参与。 讨论的焦点是，是否要设立跨部门的 PPP 机构。君合律师事务所刘世坚律 师认为，目前征求意见稿的安排比较务实，但需要有后续递进安排。设一个跨 部门的管理机构很有必要，PPP 中心的设立是更加微观层面的事，可以不在 “特许经营法”中规定，但“特许经营法”应为此留出通道，之后再制定相应 的实施细则。 王守清建议，中央和省级设立跨部门的 PPP 机构，最好是实体机构。如考 虑到设立新机构太复杂，难以落实，也可设立虚拟的协调机制，但必须明确牵 头负责部门。例如，由发改委或财政部牵头，成立跨部委的中央级和省级 PPP 机构，统一负责政策指导、总体规划和综合平衡，对政府财政风险进行监管和 审批，并与央行、银监会保持密切沟通。 目前，中央级的跨部门 PPP 机构尚未建立。财政部内部设立了 PPP 工作协 调机制办公室，并在金融司设立 PPP 处。此外，记者获悉，财政部还以下属的 中国清洁发展机制基金管理中心为基础，在财政部内部设立 PPP 中心，但目前 尚未对外公布挂牌。 上述财政部官员说，设立跨部门的 PPP 中心没有法律依据。所以，目前财 政部更多是从加强财政支出管理、提高财政资金使用效率的角度考虑。 地方政府的管理协调机制在逐步建立。吉林省已成立 PPP 管理协调工作组； 江苏省作为全国推广运用 PPP 试点的首批省份，已设省级 PPP 试点中心。 厘清政府市场边界是根本 关于“特许经营法”定位和法律属性的争议，根源在于政府与市场的边界 尚未厘清。徐向东认为， “特许经营法”首先要在国家治理层面，厘清政府投资 和企业投资的界限，政府部门之间的权限、分工与合作，推进政府行政管理体 制改革，加强政府的自我革命。 厘清政府与市场、政府投资与企业投资的界限，贯穿特许经营立法的全过 程，体现在“特许经营法”的适用范围、审批流程、部门分工协调等多处细节 中。 国家发改委在“起草说明”中称，特许经营立法，有利于发挥市场机制作 用，促进政府职能转变。通过特许经营，政府从市场能有效配置资源的领域退 出，有利于解决管办不分的问题，妥善处理好合同签订者与监管者的身份。 但财政部门的专家认为，征求意见稿的部分细节并未体现出更多发挥市场 机制的作用，反而带来审批范围扩大、行政壁垒增加的可能。 焦点之一是，可实施特许经营的行业范围。征求意见稿采取列举加兜底的 “正面清单” ，列出八大类、40 多个基础设施和公共服务领域；同时，正反结 合，规定项目特性和预期服务质量有不确定性、难以明确项目要求、或难以明 确划分风险的项目，不实施特许经营。 刘敬霞认为，正面清单的局限性是所有列举都不可能穷尽。立法初衷应该 是这些行业“可以” （而不是“应当”或“必须” ）尝试，但所列范围太宽。现 在大方向是市场化改革，鼓励各种资本参与，不应该做过多限制。 上述财政部官员也认为，不管是 PPP 还是特许经营，如果没有搞清楚政府 和市场的边界，特许经营适用范围包罗万象，把竞争性领域、完全可以交给社 会资本承担的也列入，不太合适。 刘世坚认为，已经完全开放、不需要特许经营权的领域，不应强行适用特 许经营模式，但 PPP 可以适用。 徐向东建议，从立法角度可改变表述办法，用概论法替代列举法，规定只 要符合降低成本、提高效率、改善公共服务要求的，非必须政府投资不能实行 7 市场化的项目，均可实施特许经营。 对于征求意见稿中的适用行业和领域，王守清说，起草中讨论了很久，第 五稿是正面清单，是按发改委之前的一个文件套的；最近讨论后达成共识，第 六稿将不列项目清单，而是列出一些鼓励的领域，重点描述项目特征，例如若 项目产品和服务不能明确界定和监管，不适用于特许经营；同时，强调物有所 值（VFM，value for money）的理念。 涉及厘清政府与市场边界的另一个焦点是，特许经营项目的立项和审批程 序。国家发改委的“起草说明”称，无论哪类项目，确定是否进行特许经营时， 都参照政府投资项目审批决策程序管理。与常规政府投资项目审批决策程序不 同的是，征求意见稿在项目报政府审批前，参照国际上的 VFM 标准，增加了评 估论证程序。 王守清认为，因为历史沿革，行政审批不可能一下子推翻。按照现有的部 门职权划分，项目的立项、审批都是发改委负责；如果项目需要财政出钱，财 政部门可以一票否决。 今年以来，财政部推动的 PPP 项目，尝试多种方式的财政资金支持。财政 部 9 月