9-资产证券化中债权资产转让的法律标准

资产证券化中债权资产转让的法律标准 谢永江 （北京邮电大学文法经济学院，北京 100876） 摘要：在资产证券化交易中，资产转让是一个基本交易环节。债权资产的转让必 须符合真实出售的法律标准。真实出售的法律标准涉及到追索权、剩余索取权、 赎回选择权、交易价格的确定、对应收款账户的控制权等基本问题。 为了推动资 产证券化的发展，在司法实践中， 债权资产转让的司法审查标准逐渐由实质主义 向形式主义转变。我国应通过立法确立资产证券化的债权资产转让的标准，以促 进我国资产证券化市场的安全、有序发展。 关键词：资产证券化；资产转让；真实出售；法律标准 作者简介：谢永江，法学博士，北京邮电大学文法经济学院讲师，研究方向： 经济 与金融法。 中图分类号：DF438 文献标识码：A Abstract: The transference of asset is a basic part of asset securitization. The transference of creditors rights must accord with the legal standard of true sale, which involves recourse, right of remains, right to redeem collateral, price and control of account receivables. In order to promote the development of asset securitization, the judicatory standard of transference of creditors rights has changed over from substantive principle to formalism. The legal standard of transference of creditors rights, which is very important for the development of marker of asset securitization, shall be established by law in China. 资产证券化是指以独立的特定资产为信用基础发行证券，并以该特定资产 所产生的现金流偿付证券本金和收益的融资制度安排。用于证券化的特定资产 组合选定后，原始权益人（Originator，即发起人）须将该资产转让给特定目 的机构（Special Purpose Vehicle，SPV） ，以达到风险隔离的目的。证券化资 产如果是不动产所有权或与不动产有关的他物权，其转让须采取产权变更登记 的形式，比较容易确认。如果证券化资产是应收款等债权资产，其转让一般采 取债权让与方式，这就涉及到转让的认定等复杂问题。本文结合国外的立法和 判例，探讨资产证券化中债权资产转让的法律标准，以期有助于资产证券化在 我国的推行。 真实出售的认定标准 在资产证券化中，资产转让合同如果设计不当，最容易被重新定性为担保 贷款行为。在美国，根据破产法的规定，如果某项财产转让给他人，不再 属于债务人的财产范围，那么该项转让通常称为“真实出售（true sale） ”。 2 真实出售标准是用来分析应收款的转让是否是出于破产保护的目的而有效 地从原始权益人手中剥离出来。 1(P49)也就是说，证券化的资产需要进行破产隔 离，其转让必须符合会计上和破产法上的真实出售标准。如果不符合真实出售 标准，则资产转让行为有可能被认定为担保贷款行为，那么特定目的机构就只 是原始权益人的一个拥有应收款担保物权的债权人。如果原始权益人破产，按 照美国破产法第 362 条的规定，将自动导致如下结果：延缓债权人对原始 权益人实施取消赎回权或以其他方式获得原始权益人财产的行为。如果原始权 益人转让给特定目的机构的应收款被破产法院重新定性为担保贷款而不是出售， 特定目的机构就不能再得到应收款了，除非延缓程序被改变。进而言之，根据 美国破产法第 363 条的规定，法院在通知了债权人并听取意见后，可以将 应收款收集到的现金当作营运资金用于原始权益人的业务中，只要原始权益人 或其破产托管人为特定目的机构在应收款中应有的利益提供了充分保护 1。但是， 充分保护并不等于获得另外一个可用于支付资产支持证券本金和收益的现金来 源。此外，美国破产法第 364 条规定，如果托管人无法通过其他方式获得 贷款，并且对现有的留置权人提供了充分的保护，法院在公示和听证之后，可 以允许原始权益人为获得新的信贷或为即将发生的债务而在已设定留置权的资 产上设定新的同等的或优先的留置权。尤其是在重整程序中，法院更倾向于把 资产转移认定为担保交易而不是真实出售，因为后者会使这些能产生现金流的 财产脱离于破产财产之外，而它们对债务人的重整成功至关重要。 2显而易见， 所有这些结果都将对资产支持证券持有人的利益造成实质性的不利影响。 资产转让究竟是破产隔离出售还是担保贷款，可以依据一系列因素进行综 合判断。在资产证券化运作最为成熟的美国，一般认为只有同时具备了下列条 件，资产转移方可被认定为是真实销售：（1）资产转移的形式和当事人内心的 真实意思为真实销售；（2）证券化资产的风险完全移转于特定目的机构； （3）证券化资产的受益权完全移转于特定目的机构；（4）资产的移转是不可 撤销的；（5）资产转让的价格必须合理。另外还要综合考虑其他条件，包括原 始权益人的债权人和其他关系人是否收到资产出让的通知，原始权益人是否保 留了与资产有关的法律文件，特定目的机构是否有权审查这些文件，以及如果 将资产出售定性为担保融资的情况下，是否会违背相关的实体法律等等。其中 重要的因素有：追索权、剩余索取权、赎回选择权、交易价格的确定、对应收 款账户的控制权等。 一、追索权 美国 FAS140 会计准则将追索权界定为：在债务人到期无力付款时，或受 提前付款影响时，或对所转让应收款合格性缺陷进行调整时，应收款受让人对 3 转让人享有的付款请求权。 3简而言之，所谓追索权，是指资产转让后，受让方 就资产本身的风险导致的损失对转让方享有的求偿权。追索权的实质是资产风 险的分配问题。一般来讲，资产由原始权益人转让给特定目的机构后，如果伴 随资产所有权的风险损失全部由特定目的机构承担，则风险发生转移，该转让 构成销售；如果伴随资产所有权的风险损失全部由原始权益人承担，则风险没 有发生转移，该转让属于担保贷款。但在实务中，问题并没有那么简单。一定 程度的追索权安排并不能否定真实出售的认定。总体来讲，特定目的机构的追 索权的范围越大，程度越高，被认定为真实出售的可能性越低。因此，问题就 变成了：根据追索权的性质和交易的真实性特征，协议上的法律权利和所导致 的经济后果是与融资交易（担保贷款）更相似，还是与出售更相似。 在进行证券化资产转让安排的时候，原始权益人常常需要声明保证所有出 售的资产都满足某个合格标准；如果出现不合格的资产，原始权益人将提供赔 偿。有限的承诺和担保以及相应的赔偿与买卖合同是不矛盾的。 1(P53)这里的关 键问题在于，原始权益人的保证应当只限于对资产出售时的状况的保证，即可 回收性的保证，而不应当是对资产回收的保证。对资产出售时的状况的保证， 如同普通商品买卖中出卖人对所售商品提供瑕疵（包括权利瑕疵和物的瑕疵） 担保一样，应当是允许的，不影响出售的认定。 4但对资产回收的保证，等于保 证受让人收回投资本息，受让方实际上不承担任何市场风险，其实质等于受让 人向原始权益人发放贷款。对此，我国法院采取相同的探求当事人真实意图的 立场，例如在处理联营合同纠纷时认为，企业法人、事业法人作为联营一方向 联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期 收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。 5 为了确定追索权的程度是否适当，有的时候必须与转让的资产的历史违约 记录进行比较。如果所附追索权绝对大于这些资产的违约记录，就可以认为追 索权过度了。在一些情况下，也允许追索的程度适当超过历史违约记录，例如 应收款债务人的地域过于集中、应收款都来自一个不景气的企业等等。 6在既需 要比较历史违约记录以进行定价，同时又需要通过对一定追索权的调整以公平 反映资产现状时，如何确定适当的追索权就十分复杂。由于法律对此难以给出 明确的标准，这些设计往往冒着被法院否定的危险，因而给资产定价更像一门 艺术。 为了解决因过高追索权而影响真实出售的问题，西方学者提出了二元追索 理论。该理论认为，追索权包括两类：一种是可回收性追索权（recourse for collectibility） ，即担保应收款债务人依约履行债务；另一种是经济追索权 （economic recourse） ，即担保受让人收回投资并获得一个商定的与资产支付条 4 款无关的增量。如果仅仅是附带了部分或全部可回收性追索权，只要定价公平， 该转让仍然是出售。但是，如果受让人保留了对转让人的经济追索权，该交易 就可能被重新定性为担保。 7 二、剩余索取权 由于存在超额抵押或打折出售，原始权益人与特定目的机构有时约定，一 旦从转让资产中收回的资金超过一个商定的数额，原始权益人就有权获得超过 商定额部分的回收款，即将特定目的机构的收益设定最高限额。资产转让协议 中存在这种规定往往可能被认定为是一个担保贷款，因为将特定目的机构的收 益设定最高限额，不享有市场投资风险带来的收益，也就意味着不承担相应的 市场风险。这更符合担保贷款的特征。 现代产权理论认为，所有权就是在合同对决策权没有规定的时间和地方实 施剩余控制权的权利，以及在合同履行之后取得剩余收益的权利。 2(P96)可见， 剩余索取权往往与所有权联系在一起，拥有剩余索取权的人一般被认为是所有 权人。从法律角度讲，如果资产转让合同将超过一定数额的回收款直接约定由 转让人享有，即资产转让人享有资产剩余收益权，法院因而很可能认定资产所 有权并没有转让，该转让从而不构成真实出售。 三、赎回权 赎回权（right to redeem collateral）是担保中债务人的一项重要权利。美国 统一商法典第 9623 条和一些州的抵押法令允许债务人在担保权人最终处 置担保财产之前将其赎回。因此，资产转让合同中存在赎回或回购条款，有可 能影响交易的真实出售性质。 但是，出于降低证券化交易成本的考虑，在资产转让的协议中往往有一个 选择权条款，一般称为“清结选择权（cleanup call） ”。该条款通常规定，当未 回收的剩余资产下降到一定比例（如 510） ，导致服务成本高于收益时， 服务商（通常由原始权益人担任）有权选择是否购买该剩余资产。该项赎回选 择权旨在降低剩余现金流的回收成本，这有利于降低整个证券化的成本。因此 一般不会威胁到资产转让的性质。但是，如果赎回权的安排不是在一个较低的 比例上，而是明显高于一般标准，或者原始权益人试图在高于预先设定的百分 比上行使赎回权，那么这就可能意味着对资产剩余收益的索取或控制，从而影 响真实出售的认定。 四、交易价格 价格是交易的核心要素，是交易双方对等谈判的结果。在平等谈判的条件 下，交易价格对交易双方应当是公平的。所谓公平价格（fair value） ，根据美国 FAS140 会计准则的定义，是指在交易当时，自愿进行交易的双方当事人买卖资 5 产时所支付的价格，该价格不是被迫出售或清算出售的价格。交易活跃的市场 中的市场报价是公平价格的最好参照物。如果能够获得市场报价数据，那么资 产转让的公平价格就是所转让资产的数量与该资产市场单价的乘积。 8 在资产证券化中，确定资产转让价格的方法比较多，其中最为直接的方法 就是按照账面价值的一定折扣来确定转让价格。折扣率一般参照历史违约率、 预期损失以及特定目的机构的资金成本来确定。如果折扣过高，就意味着资产 支持证券的持有人将承担过高风险，有可能遭受损失；如果折扣过低，资产就 被低价转让，将损害原始权益人的利益。有时折扣被有意提高，但是特定目的 机构对原始权益人或者其他资产保留一定的追索权，或者由原始权益人购买一 定数量的次级证券来吸收部分风险；有时折扣被有意降低（过度抵押） ，但原始 权益人一般会保留剩余索取权。一般来讲，定价方法越直接，特定目的机构承 担的风险越大，资产转让就越容易被认为是破产法上的真实出售。 9 如果资产定价同商业贷款协议一样是与某项利率指标（如基准利率）挂钩， 这就表明是担保贷款。在某种程度上，如果购买价的追溯调整反映的是资产的 真实回收数额而不是预期回收数额，那么这种定价机制也表明该交易是担保贷 款。因此一旦购买折扣确定后，不管真实的资金成本和预期的资金成本以及回 收的历史记录之间有多大的差距，在此之后不再对交易价格进行修正或作其他 调整，那么这也将有利于将该转让认定为真实出售。 1(P54) 此外，在资产证券化中，如果原始权益人向特定目的机构转让资产的价格 低于公平合理的价值，就有可能被认定为欺诈性转让而无效或被撤销。 10当然， 在典型的证券化交易中，这种风险是相当小的，因为应收款的购买价常常是基 于非关联交易来确定的。不过，如果原始权益人是一家问题公司时，购买价的 公平性可能会受到深入的审查。 1(P60) 五、应收款账户的控制权 由于特定目的机构通常是原始权益人人的子公司或其他关联机构，因此两 者之间的资产转让交易属于关联交易。关联交易容易导致不公平交易，应列入 法律管制范围。再者，原始权益人因了解资产状况而经常被指定为最初的收款 代理人，因此应收款回收的管理和控制有时是法院区分担保贷款和真实出售的 考虑因素。如果是真实出售，受让人应有权控制账款的回收。 对应收款的控制权主要表现为： 1(P55) 1受让人对所有与所出售应收款有关的账簿、记录和计算机磁盘拥有所有 权。 2受让人还拥有以下权利：（1）能控制任何应收款回收代理人（服务商） 的行为，并有权在任何时候任命其他人作为应收款回收代理人；（2）确定应收 6 款的信贷和收集方式；（3）可以在任何时候将应收款的转售情况通知债务人。 如果是原始权益人作为收款代理人，为了避免不公平的关联交易，必须符 合以下条件： 1(P55) 1与其他普通代理人一样，原始权益人作为收款代理人，依照特定目的机 构确定的标准实施代理行为； 2原始权益人按照非关联方关系，将对所提供的服务收取一定的报酬； 3特定目的机构在任何时候有权自行收取款项或指派他人替代原始权益人 成为新的收款代理人。 当原始权益人担当收款代理人时，回收的款项有时直接支付给原始权益人， 有可能与原始权益人的其他财产相混合。特别是在原始权益人每天都能收到回 收款但只定期（如每月一次）向特定目的机构汇款的情况下，更容易出现混同。 资金混同除了会产生有关权益确认的问题外，还使得原始权益人保有（哪怕是 短期的）所出售资产的收益并可能使用该收益，这与出售的概念相矛盾。为了 解决这一矛盾，通常的方法是采取隔离存放的措施，例如将所收款项存放于不 含原始权益人一般性资金的专户中，或者存放于信托机构，或者向特定目的机 构即时汇款，等等。 除了以上因素外，法院还会考虑其他一些因素，这些因素使得交易更像担 保贷款。例如，在应收款购买日或购买日之前，应收款的原始权益人是特定目 的机构的债务人；原始权益人通过偿付或回购，或者用其他资金来源偿付给特 定目的机构，从而使得特定目的机构对应收款的权利被取消；如果发生应收款 拖欠或不可收回的情况，原始权益人有义务向特定目的机构支付回收账款所发 生的律师费等费用；交易文件的语言中包含转让人为债务提供担保的字样；交 易文件和交易各方的行为说明交易各方均把交易看成是担保性安排；此外，交 易各方的账务处理、会计记录和纳税申报等也会成为解释交易性质的证据。 1 (P56) 在证券化交易实务中，满足上述所有支持破产性真实出售要求的情况是罕 见的。这是一个在当事人之间寻求平衡的问题。一方面是资金的供应者资 产支持证券持有人（投资者） ，另一方面是资金的需求者证券化资产原始权 益人，此外还有原始权益人的债权人。相对而言，证券持有人处于信息劣势， 属于交易中的弱者，更需要保护。这种保护主要体现为证券化资产的破产风险 隔离和资产支持证券的信用增级，因此确保资产转让交易构成真实出售，以及 向特定目的机构提供一定的追索权和合理的保证是必要的。同时，如果证券持 有人得到偿付后，特定目的机构可以获得超额部分的所有剩余款项，这对于原 始权益人来说是不经济和不公平的，并有可能损害同样处于弱者地位的原始权 7 益人的债权人的利益。此外，对于原始权益人来讲，将交易定性为担保交易或 许更加有利，例如出于税收的考虑，在担保融资情况下可以将利息支出从企业 成本中扣除，而出售的情况下就必须将出售利润计入企业的收入纳税。因此， 交易各方在安排交易时，应当平衡所有各方的利益，把破产隔离的重要性和原 始权益人、投资者的其他目标权衡考虑。这种平衡关系的确定在很大程度上依 赖于原始权益人的信用好坏，因为信用高低是衡量投资者承担的风险的核心因 素。对于一个获得投资级信用级别的原始权益人来讲，投资者一味坚持破产隔 离的真实出售意义不是很大，因为原始权益人破产的风险极小，而节省的证券 化成本可以提高证券的收益；相反，如果原始权益人是低于投资级别的公司， 或者经营状况不佳甚至陷于困境，那么破产隔离就非常重要了。 真实出售司法审查标准：从实质主义到形式主义 在美国， 统一商法典确认了对应收款等债权的两种处置方式：出售或设 定担保。但一项债权移转究竟构成出售或只是担保物的移转，这一问题却留给 了法院。法官对有关交易如何进行审查，实务中争议颇多。 有些州的法官奉行实质重于形式的原则，认为法官的司法审查不应被当事 人对其交易所用的言词所左右，而应对当事人的交易行为和交易实质情况进行 审查和分析。法官通过对交易中的追索权、赎回权、剩余控制权、交易价格、 账款控制权等条款的分析，确定伴随资产所有权的风险是否真正转移到特定目 的机构。但不同的法院对当事人的意图、合同文本、各种非传统销售协议条款 的意义赋予了不同的重要性，各判例之间存在相当程度的矛盾或者模棱两可之 处。但并非全美国的法院都采取实质重于形式的观点，另有些州的法官采取相 反的观点，如美国新泽西州 1986 年的 Cohen v. Army Moral Support Fund 案。 在该案中，法官认为交易的性质应依据当事人在合同文本中明确表述的意思来 判断。 在英国和加拿大，法院对真实出售的认定基本上都奉行形式重于实质的原 则，原则上接受当事人合同的字面含义。在加拿大2003年的Metropolitan Toronto Police Widows and Orphans Fund v. Telus Communications Inc.案中，法院 虽然也强调风险因素，但是Ground法官指出， “在加拿大和英国，即使是充分的 追索权也并非与法律上的出售概念不相容。 ”法院引用英国的判决（Welsh Development Agency v. Export Finance Co.）认为，风险虽然没有从转让人转移 到受让人，但该交易仍然是出售。这表明，在加拿大，证券化交易被重新定性 的风险非常小。在金融全球化的背景下，美国原始权益人完全可以采取离岸证 券化的形式进行，这样加拿大的单层特定目的机构结构有可能取代美国的双层 特定目的机构结构。美国许多破产法改革和证券化的建言者已经注意到了这一 8 点，并积极倡导改革。 在大陆法系国家，资产转让属于法律行为，对资产转让是否有效成立及对 其的定性，属于法律行为（即意思表示）的解释问题。意思表示解释的目的， 在于探求当事人的真意，而不拘泥于所用的词句。至于“当事人的真意”究竟 是什么，从不同的立场有不同的学说：（1）意思说，即意思表示的确切含义应 以表意人的内心意思为准。 （2）表示说，即意思表示的含义应以相对人所理解 的含义为准。 （3）信赖说，即意思表示的确切含义，既不能以表意人的内心意 思为准，也不能以相对人所理解的含义为准，因为他们都是主观上的，而应以 一般人处于相对人地位所理解的含义为准，即意思表示在客观上所具有的含义 为准。以上三说，从立法政策着眼，是关于意思表示错误的危险性如何分配的 问题，显然，信赖说较为合理。因此，关于意思表示的解释，应本着信赖说的 思路，从客观上探求意思表示的确切含义。 3(P261-262)对于意思表示解释的方法， 需要区分有相对人的意思表示和无相对人的意思表示两种情况，分别采取不同 的解释方法。对于无相对人的意思表示，即意思表示不必向相对人实施即能生 效，因为没有相对人的信赖保护问题，其应探求的当事人的真意，系指当事人 的内心意思而言，不过也需要依据诚实信用和交易习惯来认定。对于有相对人 的意思表示，即需要向相对人实施才能生效，其目的在相对人能知悉意思表示 的内容，从而其应探求的真意，不应是表意人内心的真意，也不应以相对人所 理解的含义为准，而应以客观上的表示价值作为认定意思表示内容的准据。 4 (P408-409)由于资产转让涉及到原始权益人的债权人、广大投资者等社会公众的利 益，对资产转让的认定应当遵循信赖说，以客观的表示价值为准，综合转让合 同所展现的当事人意思是否与客观之事实关系相符等观点，根据诚实信用原则， 斟酌合同的附随情况 115(P232)，就让与资产的风险、收益权及控制权移转之程度 及合理性等问题，加以客观分析。总体而言，大陆法系对合同的解释基本上是 采取实质重于形式的原则。 司法的实质审查有利于防止对特定目的机构的滥用，但无疑增加了资产证 券化被重新定性的风险，为了满足真实出售的标准势必增加证券化交易的成本 （如采取双层特定目的机构交易结构） ，这显然不利于资产证券化的进一步推广， 特别是适用于中小企业的小额资产证券化。对此，很多学者积极探索解决资产 转让定性问题的方法。例如，Plank 教授很早就建议，如果合同文本无可置疑地 表明了当事人打算把交易视为出售，那么只要受让人支付了转让财产的公平价 格，就应当认定交易为真实出售。鉴于确定经济负担和利益分配以及区分贷款 和出售比较困难，法院应当首先按照当事人的明示意图来定性。只有在交易的 经济实质所表现出来的结果和当事人的意图不符的时候，法院才能不理会当事 9 人的明示意图。 12 为了解决资产转让重新定性的风险问题，美国2001年的破产改革法议案 13提 出为证券化交易专门建立“安全港”，从而不必再考察“真实出售”的性质问 题。根据修改建议，在与资产证券化有关的交易 14中，任何被转让给“合格实 体” 15的“合格资产” 16将被排除在债务人的财产范围之外。并且议案对相关术 语界定非常宽泛，以尽量扩大排除对象的范围。任何转让，只要原始权益人书 面说明该合格资产是出于移出资产的目的而出售、捐助或以其他方式转让，那 么破产法对该项转让予以肯定。这样一来，有关构成破产性真实出售的实体法 标准，如受让人对转让人的追索权数额和性质，转让人是否有权利收回被转让 的应收款等，均被简单地取消了。此外，安全港规则也解决了应收款部分权益 转让交易的定性问题。改革议案通过把应收款的部分权益转让界定为出售，消 除了当事人对可能被重新定性的担心。总体而言，从破产改革法案的内容来看， 对于较大范围内的证券化交易来说，应收款的转让是否构成破产性的真实出售 不再是问题了。 17这使得许多证券化交易中的双层特定目的机构结构安排不再 成为必要，从而大大降低了交易成本，使规模较小的公司也可能从证券化交易 中获益。 18 美国破产法有关证券化交易中资产转让真实出售标准的改革思路，体现了 由实质审查向形式审查转移的趋势。这种趋势的背后，反映的是证券化原始权 益人及其债权人与资产支持证券持有人利益的衡量和价值的判断。实际上，主 张重新定性的利益动机来源于低价转让（超额抵押）而给原始权益人及其债权 人利益带来的不利影响，主要有两种情形：（1）证券化原始权益人为获得剩余 权益而主张资产出售为担保贷款；（2）在原始权益人破产的情况下，原始权益 人的债权人为增加破产财产而主张资产出售为担保贷款。在这两种情形下，只 要交易价格是公平的，过度追索权与剩余索取权相对等，不存在欺诈性转让， 不存在对特定目的机构的滥用，那么，资产支持证券持有人的利益与原始权益 人及其债权人的利益没有根本性冲突，也不会对后两者的利益造成侵害。给予 特定目的机构过度追索权而不转移资产所有权自身风险的结果是提高了资产支 持证券的信用等级，从而有利于降低资产支持证券的利息率。由此可见，原始 权益人从过度追索权中获得了与其所承担风险相对应的收益。既然没有损害原 始权益人的利益，没有降低其偿债资产总额，也就不会损害原始权益人债权人 的利益。因此放松真实出售认定标准的是一个有利于证券化当事人以及整个证 券化市场发展的举措。从更深层次讲，这也体现了司法权避免过度干预当事人 意思自治的理念。 在资产证券化后进国家和地区，特别是大陆法系国家和地区，鉴于资产证 10 券化中的资产转让一般是原始权益人与其关联方特定目的机构之间的交易，并 涉及到广大投资者的利益，因此有的国家或地区将资产转让的标准法定化，从 一开始就解决真实出售问题，排除证券化引进中的障碍。例如，泰国关于证 券化中特定目的法人的皇家法令 （1997）第20条规定了真实出售的要件： （1）按公平市场价支付对价；（2）特定目的法人承担了资产的风险，并获得 资产的收益；（3）特定目的法人有权获得移转资产潜在的收益。我国台湾地区 “金融资产证券化条例”第83条也明文规定了资产转移的条件：（1）在资产证 券化计划规定的期限内办理资产转移手续，不得拖延或虚假转让；（2）会计处 理符合一般公认的会计原则；（3）按照资产证券化计划的规定取得对价。只要 符合上述条件，即属于有偿转让行为，构成真实出售。 我国金融资产转让的法律标准评析 我国自2005年开始正式引入资产证券化制度，并在金融资产证券化领域试 点。国家开发银行和中国建设银行分别发起了信贷资产证券化和抵押贷款资产 证券化，且均采取特定目的信托模式。对于金融资产转让的确认标准，我国尚 没有明确的法律规定，只有财政部和中国证监会从会计和监管的角度对金融转 移的确认标准作了规范。 财政部在信贷资产证券化试点会计处理规定 （2005）第4、5条和企业 会计准则第23号金融资产转移 （2006）第7条等会计规则中规定了金融信 贷资产转移的会计确认标准。即发起机构已将金融信贷资产所有权上几乎所有 （通常指95%或者以上的情形）的风险和报酬转移时，应当终止确认该金融信贷 资产，将其从发起机构的账上和资产负债表内转出；保留了金融信贷资产所有 权上几乎所有的风险和报酬的，不应当终止确认该金融信贷资产。 中国证监会也从监管的角度，在金融机构信贷资产证券化试点监督管理 办法 （2005）第60、68条对信贷资产转让的资本要求进行规范。在符合下列所 有条件的情况下，发起机构才能在计算风险加权资产时扣减被证券化的信贷资 产（即构成真实出售）： 1.与被转让信贷资产相关的重大信用风险已经转移给了独立的第三方机构。 2发起机构对被转让的信贷资产不再拥有实际的或者间接的控制。不存在 以下情形：（1）发起机构为了获利，可以赎回被转让的信贷资产，但发起机构 因已转让的信贷资产被发现在入库起算日不符合信托合同约定的范围、种类、 标准和状况而被要求赎回或置换的除外；（2）发起机构有义务承担被转让信贷 资产的重大信用风险。 3发起机构对资产支持证券的投资机构不承担偿付义务和责任。 11 4在信托合同和信贷资产证券化其他相关法律文件中不包括下列条款： （1） 要求发起机构改变资产池中的资产，以提高资产池的加权平均信用质量， 但通过以市场价格向独立的第三方机构转让资产除外；（2） 在信贷资产转让 之后，仍然允许发起机构追加第一损失责任或者加大信用增级的支持程度； （3） 在资产池信用质量下降的情况下，增加向除发起机构以外的其他参与机 构支付的收益。 5清仓回购符合下列条件：（1）发起机构有权决定是否进行清仓回购， 清仓回购的行使无论在形式还是实质上都不是强制性的；（2）清仓回购安排不 会免除信用增级机构或者资产支持证券投资机构理应承担的损失，或者被用来 提供信用增级；（3）只有在资产池或者以该资产池为基础发行的资产支持证券 余额降至10%或者10%以下时，才能进行清仓回购。 在上述5项条件中任何一项不符合的情况下，发起机构都应当按照资产证券 化前的资本要求计提资本。 可见，我国财政部和证监会对金融资产转让均采取实质主义标准，这对于 试点中的资产证券化来讲是十分必要的。随着将来资产证券化的推广和成熟， 这就需要对包括金融资产在内的债权资产转让实行统一的法律确认标准，该标 准要综合考虑债权资产转让的追索权、剩余索取权、赎回权、交易价格、账户 控制权等各项因素。特别是在司法审查中，法官应当在注重安全的实质审查和 注重效率的形式审查中寻找平衡点，以避免监管部门的部门偏见。这个平衡点， 就存在于资产证券化市场发展状况和资产证券化当事人的利益博弈之中。 注释 1 根据美国破产法第 361 条的规定，充分保护措施包括：（1）由托管人向 债权人支付现金或定期支付现金；（2）提供附加的或替代性的留置权；或 者（3）给予其他等价物。 2 Robert D. Aicher and William J. Fellerhoff, Characterization of a Transfer of Receivables as a Sale or a Secured Loan upon Bankruptcy of the Transferor, 65 Am. Bankr. L. J. 181(1991). 3 美国 FAS140 第 364 段。 4 例如，我国信贷资产证券化试点管理办法第 14 条即规定，在信托合同有 效期内，受托机构若发现作为信托财产的信贷资产在入库起算日不符合信托合 同约定的范围、种类、标准和状况，应当要求发起机构赎回或置换。 5 最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答 （1990 年 11 月 12 日）第 4 条第 2 款。 6 The Committee on Bankruptcy and Corporate Reorganization of the Association of the Bar of the city of New York, Structured Financing Techniques, 50 Bus. Law 527, 543(1995). 7 Peter V. Pantaleo, et al., Rethinking the Role of Recourse in the Sale of Financial Assets, 52 Bus. Law. 159(1996). Steven L. Schwarcz, The Parts are Greater Than the Whole: How Securitization of Divisible Interests Can Revolutionize Structured 12 Finance and Open the Capital Markets to Middle-Market Companies, 1993 Colum. Bus. L. Rev. 139. 8 美国 FAS140