关于首发上市锁定期法律问题概述

关于首发上市锁定期法律问题概述 发布日期:2007-05-22 孙立 国浩律师集团事务所合伙人 随着中国证券市场股权分置改革基本完成，资本市场重大制度性缺陷得以 纠正，全流通市场格局的形成，中国证监会加快了首次公开发行 A 股的节奏。 2006 年以来，企业在境内 A 股上市的热情高涨，许多投资者(包括境外的投资 者)纷纷寻找境内优质企业进行上市前的战略投资，以寻求短期内获得丰厚的投 资回报。在此过程中，上市前股东所持股份锁定期(或称“禁售期”)的长短就 成为企业和投资者共同关心的一个重要问题。笔者通过检索 2006 年 6 月以来首 发上市公司的招股说明书，结合对上市规则的研究，现就该问题的现行相关规 定及实务操作案例，总结归纳成文，以供各方人士参考。 一、相关法律规定 （一）中华人民共和国公司法 “第一百四十二条 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内 不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市 交易之日起一年内不得转让。 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及 其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的 百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。 上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公 司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。 ” （二）上海证券交易所股票上市规则(2006)： “5.1.4 发行人向本所申请其股票上市时，控股股东和实际控制人应当承 诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其已直 接和间接持有的发行人股份，也不由发行人收购该部分股份；发行人在刊登招 股说明书之前十二个月内进行增资扩股的，新增股份的持有人应当承诺：自发 行人完成增资扩股工商变更登记手续之日起三十六个月内，不转让其持有的该 部分新增股份。” （三）深圳证券交易所股票上市规则(2006)： “5.1.5 发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东 和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者 委托他人管理其持有的发行人股份，也不由发行人回购其持有的股份。本条所 指股份不包括在此期间新增的股份。” “5.1.6 如发行人在股票首次公开发行前十二个月内（以刊登招股说明书 为基准日）进行过增资扩股，新增股份的持有人在发行人向本所提出首次公开 发行股票上市申请时应当承诺：自持有新增股份之日起（以完成工商变更登记 手续为基准日）的三十六个月内，不转让其持有的该部分股份。” 此外，中国证监会发布的公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则 第 1 号-招股说明书(2006 年修订)也明确要求，发行人应在招股说明书中 披露“本次发行前股东所持股份的流通限制，股东对所持股份自愿锁定的承诺” 。 二、对锁定期的理解 根据上述规定，一般情况下，首发前股东所持有的公司股份，锁定期为股 票上市之日起一年。根据上市规则，发行人在刊登招股说明书之前十二个月内 进行增资扩股的，新增股份的锁定期是三年。 为什么要求新增股份锁定三年呢？2006 年 1 月 1 日起施行的新公司法、 证券法取消了公司两次股票发行需间隔一年以上的规定，因此，中国证监 会的首次公开发行股票并上市管理办法也不再对公司发行上市前 12 个月内 通过增资扩股引进新股东设置禁止性条款。监管层取消原规定的目的是从有利 于企业在发行上市前根据自身情况引进战略投资者的角度出发，也符合国际惯 例。但是，考虑到一个公司上市前非公开发行股票和公开发行股票的认购价格 往往存在较大差异，如果允许公司在发行上市前 12 个月内新增股东与其它股东 一样在上市后 12 个月后即可出售其股票，确实存在新股东在短期内博取上市溢 价的可能性，这与引进战略投资者的初衷相违背，存在一定的道德风险。因此， 对于此类股东认购的股份应有较其它发行前的股东持有的股份更长的禁售期是 合理的。上海、深圳二地交易所在 2006 年 5 月相应修改上市规则，明确规定 “如发行人在股票首次公开发行前十二个月内进行过增资扩股，新增股份的持 有人应当承诺自持有新增股份之日起的三十六个月内（以完成工商变更登记手 续为基准日），不转让其持有的该部分股份。” 需要区分的是，新增股份锁定三年与控股股东、实际控制人持有股份锁定 三年的起算点不同：新增股份锁定的“三年”比大股东锁定的“三年”要短， 因为新增股份锁定三年是从完成增资扩股工商变更登记日起算，而控股股东锁 定三年是从发行人股票上市之日起算，二者相比，差的是完成增资扩股工商变 更登记日至股票上市日这段时间。 根据上市规则的规定，又产生以下问题有待明确： 1、发行人在刊登招股说明书之前十二个月内发生过股份转让，受让股份的 新股东在上市后的锁定期是适用一年还是三年？ 2、如发行人在股票首次公开发行前十二个月内进行过转增、送红股，因转 增、送股形成的股份，在上市后的锁定期是适用一年还是三年？ 以下，笔者将结合现有案例进行解释。 三、相关案例 （一）股份转让的案例 1、江苏宏宝(002071) 2006 年 9 月 8 日刊登的招股说明书中股东承诺如下：“公司其他股东红塔 创新、华尔润、恒德金属、衡允恭、王施涛均承诺自股份公司股票发行上市之 日起一年内，不转让或者委托他人管理其所持有的股份公司股份，也不由股份 公司回购其所持有的股份（不包括在此期间新增的股份）。”而根据招股说明 书披露：红塔创新系通过拍卖行竞买，于 2005 年 12 月 8 日从抚顺特殊钢（集 团）有限责任公司取得江苏宏宝的 8.4%股份，于 2006 年 1 月办理了工商变更 登记手续。 根据江苏宏宝的招股说明书披露的信息，红塔创新系通过拍卖取得发行人 原股东持有的股份，其取得股份的时间离发行人刊登招股说明书不到十二个月。 这一案例说明：在刊登招股说明书之前十二个月内受让股份的新股东在上市后 的锁定期适用一年，只有增资扩股的股份才会有三年禁售期，以股权转让方式 进入的投资者不受此限。从上市规则相关条文的字面理解，亦是如此。然而， 同样情况下，也有受让股份的新股东承诺在上市后锁定三年的案例，如下述之 湘潭电化(002125)。 2、湘潭电化(002125) 湘潭电化的招股说明书中披露，发行人股东北京长运兴安投资有限责任公 司承诺：“自持有公司股份之日(2006 年 5 月 12 日)起的三十六个月内,不转让 其已持有的公司股份”。北京长运兴安投资有限责任公司持有发行人股份的来 源是：“2006 年 5 月,长沙市兆鑫贸易有限公司、湖南光明贸易有限公司将其 所持本公司股份各 187.2 万股转让给北京长运兴安投资有限责任公司,股权转让 价格按电化科技 2005 年 12 月 31 日经审计后的每股净资产和每股红利确定为 2.71 元/股,股份转移及对价支付已履行完毕。上述股权转让的工商变更登记手 续于 2006 年 5 月 12 日办理完毕”。 虽然根据招股说明书的编制规则，股份锁定的承诺是股东自愿作出的，但 从江苏宏宝到湘潭电化，不排除监管层对股份转让后新股东的股份锁定有延长 的倾向。结合监管层有意将 IPO 前十二月内受让自大股东的股份也锁定为三年 的相关传闻，拟上市企业及有意向的战略投资者对于要有足够的心理准备。 （二） 转增、送红股的案例 1、新野纺织(002087) 2006 年 11 月 20 日刊登的招股说明书中股东承诺如下：“发行人其他股东 （包括内部职工股东）承诺：本次公开发行前，其共持有发行人 4429.2 万股， 其中通过 2006 年资本公积金转增和利润分配增加 1476.4 万股。对于 2006 年资 本公积金转增和利润分配前持有的股份（共计 2952.8 万股），按照公司法 第 142 条规定，自股票上市之日起十二个月内，不转让或者委托他人管理其已 直接和间接持有的该部分股份，也不由发行人收购该部分股份；对于通过 2006 年资本公积金转增和利润分配增加的股份（共计 1476.4 万股），自 2006 年 6 月 23 日工商变更登记之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其已直接 和间接持有的该部分股份，也不由发行人收购该部分股份。” 这一案例说明：如发行人在股票首次公开发行前十二个月内进行过转增， 视同增资扩股，转增形成的股份应当承诺锁定三年。相同的案例还有恒宝股份 (002104)、金智科技（002090）。 2、鲁阳股份(002088) 2006 年 11 月 9 日刊登的招股意向书中股东承诺如下：“本公司其他股东 (合计持股 25,174,298 股)承诺：其所持有的公司股份中，因 2006 年以未分配 利润向全体股东每 10 股送 10 股红股增加的股份(合计 12,587,149 股)，自 2006 年 7 月 20 日工商变更登记之日起三十六个月内不转让；其他股份(合计 12,587,149 股)自股票上市之日起一年内不转让。上述承诺和锁定期限届满后， 相应股份可以上市流通和转让。” 这一案例说明：如发行人在股票首次公开发行前十二个月内进行过送股， 视同增资扩股，应当承诺锁定三年。相同的案例还有广博股份(002103)。 （三）其他情形的案例 在现有案例中，还有一些并非控股股东、实际控制人，也非持有新增股份 的股东承诺锁定三年的案例，归纳起来主要可分为以下几类： 1、是关联股东 如东南网架(002135)：“控股股东和实际控制人郭明明及其兄长郭林林承 诺自发行人股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其持有的发 行人股份,也不由发行人回购其持有的股份”。类似的案例还有利欧股份 (002131) 、天邦股份(002124)等。 2、构成一致行动人 荣信股份(002123)：“控股股东左强、深港产学研及其一致行动人深圳延 宁,实际控制人左强先生、崔京涛女士和厉伟先生均承诺：自本公司股票上市之 日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其已直接和间接持有的本公司股份,也 不由本公司收购该部分股份”。 与构成一致行动人类似的案例还有浔兴股份(002098)：根据招股说明书， 股东浔兴集团持有发行人 5,700 万股，占总股本的 57%，是发行人的控股股东， 其实际控制人是以施能坑为代表的施氏家族；诚兴发展为发行人的第二大股东， 持有发行人 40%的股份，其实际控制人为王珍篆。发行人认为：“浔兴集团和 诚兴发展可能通过行使表决权和管理权来影响公司生产经营和重大决策，从而 损害中、小股东的利益”，因此，浔兴集团和诚兴发展均承诺：“自股票上市 之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其已直接和间接持有的发行人 股份，也不由发行人收购该部分股份”。 3、同时为发行人高级管理人员的自然人股东 三维通信(002115)：“公司高级管理人员周寅、周美菲、王萍、金莉承诺： 自公司股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其本次发行前持 有的公司股份,也不由公司收购该部分股份(包括由该部分股份派生的股份如送 红股、资本公积金转增等)”。 4、自愿锁定 如 2006 年“新老划断”后，按首次公开发行股票并上市管理办法的规 定发行的第一单中工国际(002051)，其发行前的所有股东都自愿承诺锁定三年， 一时为市场新气象。 5、其他特殊的案例 (1)“锁定期+减持比例”的双重承诺 威海广泰(002111)：公司控股股东广泰投资、实际控制人李光太先生、关联行 动人孟岩先生承诺：自本公司股票在证券交易所上市交易之日起三十六个月内, 不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份,也不由发行人回购其持有的股份。 广泰投资承诺：五年内任何时候持有的公司股份不少于总股本的 30%,李光太先 生承诺：五年内任何时候持有的公司股份不少于总股本的 15%。注：根据招 股说明书，发行人的控股股东为威海广泰投资有限公司,持有发行人 57.336%的 股权,自然人股东李光太(董事长)、郭少平(总经理)分别持有发行人 29.275%和 2.015%的股份,同时分别持有发行人控股股东广泰投资 43.568%、6.513%的股权。 广东鸿图(002101)：公司股东科创公司、风投公司承诺：自公司股票在证 券交易所上市交易之日起十二个月内，不转让或者委托他人管理其持有的发行 人股份，也不由发行人回购其持有的股份；自公司股票上市之日起二十四个月 内，通过证券交易所出售的股份数量不超过其持有的发行人股份的百分之三十。 (2)沃尔核材(002130)：“公司发行前全部 15 名股东承诺持有股份自上市 之日起锁定 36 个月”。注：根据招股说明书对关联关系的说明，发起人之中,多 名自然人股东与控股自然人形成直接或间接的亲属关系，或为发行人的高级管 理人员。 (3)海鸥卫浴(002084)：公司 5 家发起人股东均承诺：自股票上市之日起三 十六个月内，不转让或者委托他人管理其已直接和间接持有的发行人股份，也 不由发行人收购该部分股份。本案例比较特殊的是：根据招股说明书关于实 际控制人及关联关系的说明，将发行人的实际控制人认定为二组共五个自然人， 而该五名实际控制人分别与五家发起人股东都有关联。 苏州固锝(002079)：公司股东苏州通博电子器材有限公司、香港润福贸易有限 公司、香港宝德电子有限公司承诺:自股票上市之日起三十六个月内,不转让或 者委托他人管理其本次发行前已持有的发行人股份,也不由发行人收购该部分股