刑事检察比较研究

刑事检察比较研究 一、国外刑事检察介绍 1.英国 英国检察机关在 1981 年才得到皇家刑事诉讼委员会的承认,于 1986 年设立。在此之前,警察 包揽了调查和起诉两项权力。一般情况,警察机构委托公诉律师履行起诉权,在没有公诉律师的警 察局就聘请私人律师或者他们自己进行起诉。1985 年检察法通过,并诞生了皇家检察署(the crown prosecute service,简写为 CPS )。CPS 是由首席检察官领导的一个政府部门,首席检察官 由首相领导。目前 CPS 分管 13 个区域(包括伦敦地区),每个区域都设有相应的警察机构,CPS 拥有 对该区域内的警察的管辖权。CPS 除由一名首席检察官领导外;还配备有分管具体运作和办案工作 的首席检察官助理两名和一名区域行政官。 在刑事诉讼中的角色: CPS 负责由警察调查的所有刑事案件的起诉工作,一些轻微的交通肇事 案除外。英国也承认自诉权,但是从属于 CPS 的起诉权力。CPS 可以中止自诉案件,但在实践中他 们很少这样做。CPS 的权力限制在警察调查的案件范围内,它对海关税收部门、贸易规范部门和其 他特别公共团体起诉的案件不得行使起诉权。 目前,英国的警察仍保留着最初起诉的决定权。一旦被告被指控,警察必须将案件移送 CPS 复 核和起诉,检察官有绝对的权力决定是否起诉。如果他们认为该案不适合审判,可交治安法院终止 程序。CPS 实际上执行着准司法的功能。他们可以用自由裁量权决定案件是否起诉。 检察法中 明确规定,决定是否起诉应遵循两个原则:首先是检察官必须确定是否有充足证据,也就是说他是否 认为本案会导致有罪判决的前景的内心确信。如果没有,该案必须中止。其次,即使有充足的证据, 检察官也必须确定起诉是否符合公共利益。在作出上述决定时,检察官必须充分考虑以下事实:犯 2 罪的严重性、损失的利益、犯罪的时效、被捕者的年龄、当地该类犯罪的普遍性、当地社团的意 见等。 根据皇家刑事诉讼委员的报告,在 1987 年设立 CPS 以前,英国的检察工作缺乏相应的权限,而 现在首席检察官和 CPS 的权限大得多,例如,在检察政策方面,检察官对国会负责,他有权任命和监 督 DPP 和 CPS ,也可以要求 CPS 汇报工作。另外,检察法必须象 CPS 公布在检察工作中适用原 则那样公布与众。而且,DPP 必须向首席检察官提交年度报告,并逐级上报国会。首席检察官应接 受国会议员的咨询,其中包括来自选民或为选民的利益的信件咨询。除此之外,CPS 作为一个公众 组织对其决定负责,而且要求直接对公众和法院负责。 2.德国 作为联邦制共和国,德国有两级司法机关,即联邦司法机关和省级司法机关,各省司法机关负责 其权限范围内的事务。各省设有与地方法院相应的公诉机关,负责该省治安法院和地方法院的刑事 起诉工作。德国 16 个省都设有与地方高级法院相应的检察机关。在联邦层次上,有联邦检察署,被 称之为“联邦公诉人”,与联邦法院(最高法院)相对应。 德国检察官分等级组成。最高层次的检察官是省和联邦首席检察官,他们分别对省和联邦司法 部负责。每个检察官受其上级监督,而且严格忠于上级的领导,以便使检察工作保持高度一致。 在刑事诉讼中的角色:在德国,警察应将刑事案件的侦察结果移送检察官,检察官也可以自己进 行侦查,但一般只是建议警察按他们的意志去处理。 尽管德国的刑事检察官受法律原则支配,即要求检察官不能在有充足的事实根据后才采取行动 (德国刑事诉讼法第 152 条第 2 款),但还是有一种强烈的趋向,即采纳一种适当的方式,发挥其 自由裁量权。如果被指控者罪行轻微,而且公共利益要求不应起诉时,检察官可以终止案件。对这 类案件,检察官既可以简单地中止程序,也可以暂时拒绝指控而对被指控者采取其他措施。如果对 3 被指控的人采取了某些措施,诉讼程序将终结。所采取的措施,必须是“与刑事诉讼方面的公共利 益相适应”(见德国刑事诉讼法第 153 条(a)条),这种有条件不起诉的措施包括赔偿被害人损 失、向慈善机构或国家支付一定的金钱、从事一些慈善工作以及为一些无助的人尽帮助义务。 虽然不起诉遵循适宜原则,但一般检察官仍需得到法官的建议。实践中是以司法建议的形式提 出的。在检察部门内,下级检察官要遵循上级检察官的建议。另外,各省和联邦司法部长还公布了 刑事诉讼的统一规则,提供检察官考虑检察技术问题的构筑自由裁量的指导方针。 在德国刑事诉讼中,如果被告人没有请求,检察官不能对轻微的犯罪提起诉讼。轻微犯罪包括 破坏家庭和睦、侮辱、轻伤等。即使受害人提出请求,检察官也可以根据起诉不符合公共利益而拒 绝起诉。如果检察官拒绝起诉,被害人可提出自诉。 被害人也可以对不起诉决定向省首席检察官申诉,在申诉不被认可时,被害人可以向地方高级 法院要求复核,如果法院认为应该起诉,可以命令检察官提出指控。 3.印度尼西亚 印度尼西亚的公诉机关隶属最高检察署。它不隶属于司法部,首席检察官在检察级别上是最高 的权威,他同内阁首相有同等地位,并可出席内阁会议。首席检察官由总统任免,并直接向总统负责。 目前六位助理检察官也是由总统任命的。 最高检察署下设 27 个高级检察厅,分布在全国各省的省会城市,另外,在全国还有 435 个分支 机构。 4 在刑事诉讼中的角色:根据印度尼西亚 1981 年 12 月 31 日通过的新刑事诉讼法(简写 KUHAP), 警察是对犯罪行为行使最初调查权的调查者和对其他刑事调查机构的协调者。根据特别立法规定, 检察官们保留着对某些犯罪,如经济犯罪,腐败和颠覆活动犯罪的侦查权,并运用特殊程序行使这一 权力。新刑诉法规定了调查与起诉之间的诉前阶段。在诉前阶段,检察官接受警察调查终结的案卷,在 七日内审毕卷宗是否完整(即:案卷证据是否充分,是否按刑诉法要求组织的),如果检察官认为卷宗 材料不完整,可将卷宗退回警察局,并附上指示意见,。以便警察作进一步补充侦查。在起诉阶段如 果检察官认为该案应当作进一步补充侦查。在起诉阶段,如果检察官认为该案应起诉,必须准备起 诉书并写送法院。在印度尼西亚,刑事起诉权只属于检察官。根据新刑事诉讼法,警察着手刑事调 查必须通知检察官,以保证检察官和警察之间紧密协作和协调。一般警察可以留置嫌疑人 20 天,如 果需要延长,可向检察官申请,但延长时间最长不超过 40 天。 在印度尼西亚,尽管具备审判该案的充足证据,但也有可能作出不起诉决定,这种自由裁量权只 属于首席检察官,一般很少使用,不起诉决定可能遭到警察或“审前程序”中第三方的抗议。每个 地方法院都有专门法官决定任何逮捕、拘留、抽查终结或不起诉决定是否合法,包括检察官基于某 种根据不起诉决定(如证据不足、控告事实的缺乏、等等)。另外,这种程序也允许检察官和第三人 反对警察终结侦查的决定,但实践中警察和检察官为保持彼此之间的融洽,一般都没有在审前程序 中与对方作对。 除了履行起诉和有限的侦查职能外,印度尼西亚的检察官有义务执行判决和其他法院命令,他 们可以在法庭辩论结束后,就量刑和适用法律向法院提出建议。 其他功能:除了刑事诉讼法规定的功能外,1991 年的检察法还规定了检察官的其他功能。 例如,监督缓刑执行,承担国家的民事和行政诉讼,向公众传播法律知识,以加强社会法律教育,控制 并检查任何出版物的流通,控制宗教的教派、教育、教条或信仰中可能危害社会或国家的内容等等。 5 印度尼西亚法律授予检察官在反颠覆与反腐败斗争中广泛的权力。首席检察官被授权执行与 一切颠覆和腐败行为的调查权和检察权。与此相联系,首席检察官有权羁押被控颠覆之罪的被告达 一年之久,不用征求法院意见。 4.日本 日本的检察部门呈特殊的阶梯状,最高检察厅处于金字塔的顶端,下分 5 个高级检察院,50 个 区域检察院和 448 个地方检察院。象韩国一样,日本检察厅是属于司法部的独立团体,由一名总检 察长领导。总检察长在有关政策性事务和特殊案件中有指导其他检察官员的法定权力。司法部长 (内阁成员,通常是民选官员)有权向所有的检察官发布一般政策。对于特殊案件,司法部长可以指 导总检察长。 在刑事诉讼中的角色:原则上日本法律赋予警察刑事侦查的最基本权力。实践中警察确实进行 大多数案件的调查,并按法律程序向检察官移送案卷和履行刑事程序中相应职能。检察官仅对严重 或疑难案件给予警察调查提出有限的指导意见。检察官也有调查案情的法定权力,通常是调查政治 和官僚政客的腐败案件和复杂的白领犯罪案件,并有权用他们的调查结果补充警察的调查,通常是 通过他们自己对嫌疑犯和关键证人的审问和询问。 不论什么案子,日本检察官具有决定是否起诉的绝对自由权。如果检察官认为证据不足会导致 审判时做无罪判决;或不起诉将有利于被告人改过自新,或被告人对被害人已作出赔偿和被害人撤 诉,或其他一些与政策相关的原因时,检察官可以拒绝起诉。检察官有讯问和询问嫌疑犯及证人的 权力,收集必要的证据以充分利用他们的自由裁量权。最近几年大约 30%的案件没有起诉,尽管他 们有充足的证据证明被告人有罪(这种处理方式被称为“迟延起诉”),在作控告决定的时候,检察 官也要认真研究和决定在审判时要求作出什么样的判决(对被控诉的嫌疑人)。这种处理方式在日 6 本称为“KYUUKEI“,这不会妨碍法官审判案件。但是要求只有在已有完整的调查和历史上有类似案 件的情况下才能提出。 检察官除了调查和控诉的职能外,还担负着另外两种主要的职能。一是他们代理国家出席国家 案件的审判。如果检察官认为法院作出了从宽判决、有罪判决、无罪判决不恰当,有权提出抗诉, 由此可见检察官参与了重要的审判活动。二是监督法院判决的执行,包括死刑。 5.韩国 韩国检察系统由最高检察厅、5 个高级检察院、12 个地区检察院和 38 个与法院相应的检察分 院。最高检察厅是司法部内由总检察长领导的独立机构。总检察长负有指导、监督和控制所有检 察事务的权力。 刑事诉讼中的角色:韩国参与和决定刑事侦查的权力属于检察官,但是实践中警察和其他调查 机构参与大多数刑事案件的基本侦查。他们调查是按检察官的一般标准和方向来进行,然后将调查 结果呈送检察官作决定。对于一些复杂或严重的案件,检察官可以按检察部门内特别的侦查分工进 行侦查,如在官员的腐败、经济违法、毒品犯罪、逃税、经济犯罪、有组织犯罪、警察的违规等。 韩国检察官有决定是否起诉的自由裁量权,即使有足够的证据起诉嫌疑犯,如果检察官认为犯 罪轻微且嫌疑人有明显的悔过或其他刑罚不必要的原因时,可决定终止起诉。如果原告不服终止起 诉的决定,可以分别向相应的高级检察院(汉城)和最高检察院申诉。如果原告对上一级检察院的决 定仍不服的,还可以向宪法法院申诉作出最后决定。1993 年,在 1,859,987 件检察案件中,有 199,103(10.7%)件以终止起诉方式处理的。 检察官还可以向法院建议给予被指控人以适当的惩罚。尽管法院有广泛的自由裁量权决定惩 罚的种类和幅度,但他们通常对检察官的建议予以充分的重视。如果检察官对法院的判决不满,他 7 们有提出抗诉和向上一级法院重新请求的权力。当判决生效后,检察官负责判决的执行,他可命令 监狱的负责人,检察部门的职员或司法官去执行判决。 其他功能:韩国检察官除了具有刑事案件的相关权力外,在民事和行政诉讼中还代表国家参与 诉讼,充当公共利益的保护人,包括向公众提供法律援助和协助。 6.泰国 泰国检察官过去属于检察部内务部监督下的组织,自 1991 年便隶属于独立的检察署。该 机构直接受总理领导。 在刑事诉讼中的角色:在泰国,调查和起诉是完全分离的。检察官在刑事调查中扮演相对被动 和有限的角色。检察官不能着手刑事指控,除非有已实施犯罪的调查,这禁止了检察官在审前程序 中扮演积极主动的角色,因为法律只允许警察执行调查。由于不能自己执行调查,检察官被禁止主 动参与调查犯罪过程。 检察官的角色始于警察调查终结并将案卷移送之后。检察官应对全案进行复核,包括警方是否 起诉的建议,然后作出是否起诉的决定。如果检察官认为卷宗不充分和需要进一步调查,可以指示 警方执行补充调查或亲自询问证人,因为调查权只属于调查官员,而不属于检察官,他只能要求警方 补充调查,不能自己着手进行。 在复核卷宗之后,如果检察官决定起诉可向初审刑事法院立案;如果认为指控证据不足,可销案;如 果认为该案起诉不符合公共利益,也可使用自由决定权不予起诉。如果检察官决定销案,调查案卷 必须送交曼谷警察总长复核,请省长作进一步的复核。如果警察总长或省长同意该决定,那么不起 诉的决定即被认可;否则,调查卷宗移交首席检察官作最后决定。 8 尽管检察官具有决定是否起诉的自由决定权,但自由决定权的适用罕见。检察官不起诉的决定 主要依据是证据不足。之所以很少使用自由决定权,是因为检察官自由决定权的不确定性。目前, 检察官自由决定权的运用已逐步得以认可,总检察长正在考虑以适当的方式鼓励检察官更多地使用 自由决定权,并寻求适当方式加以控制。 其他功能:除了履行起诉职能和在刑事案件中参与诉讼外,检察官还负有其他重要职能,担当国 家法律顾问和公共利益的保护人。他们的责任包括:代理政府在民事诉讼中出庭,向省权力机构、 市政府和政府组织等提供法律建议,通过人权保护与法律援助局的活动。检察署实际承担了大量公 共利益的保护工作,包括给穷人提供法律建议和代理。 7.美国 在美国,检察制度分为联邦和州两个层次。在联邦,美国的首席检察官由国会提名,总统任命, 同首席大法官一样,是国家最高的司法官员。还有一些美国的联邦检察官,他们是美国 95 个司法区 域中的主要司法执行官员。尽管在美国,联邦检察官在首席联邦检察官的一般监督和在司法部长的 指导之下尽责,但是日常工作几乎不受控制。尽管来自司法部的监督日益增强,地方检察工作仍保 持相对自由,并建立他们自己的优先权和检察工作。 美国联邦检察官不受联邦首席检察官的控制,主要由于他们的选举过程。尽管 1789 年的司 法官法规定每个区域的美国检察官的职务任命须经参议院的建议和同意,但在实践中的真实过程 几乎是全颠倒的。检察官由各州的执政党议员或如没有执政党议员时由州议会代表选定,州长象征 性地同意即可。这最终使将成为联邦检察官的人自然而然地与总统和联邦首席检察官丝毫没有关 系。 在刑事诉讼中的角色:通常联邦检察官的权力只限于处理那些直接损害中央政府的犯罪,例如 叛国罪,或在联邦法院阻碍司法罪。但是,由于联邦刑事司法权的膨胀,有关绑架、抢劫银行、勒索、 9 有组织犯罪等,刑事法律规定联邦检察官有广泛的刑事法律的执行权。在各州,地方检察官同样在 他们的所在地拥有广泛的调查与起诉的权力。 从美国大量的司法实践来看,检察官有刑事控诉的绝对权力。美国检察官与警察局合作履行调 查职责,并且在调查、起诉、逮捕嫌疑犯上都有广泛的自由决定权。一旦案卷材料齐备,检察官即 接受调查和起诉事务。换句话说,他们将审判阶段和调查过程中警察和检察官的职能结合起来。 形式上检察官不亲自参加刑事诉讼或调查,只有在相对复杂的案件中,如诈骗、政府腐败和有 组织犯罪等通常难以取证、要求长时间仔细调查的案件,检察官才直接监督调查。大多数案件,警 方在准备控告文书之前求助于检察官或他们的助手。为了申请逮捕令或搜查令,警方必须向检察官 提交所有与案件有关的事实材料进行评估。 美国检察官在刑事诉讼中有广泛的自由决定权。他们不仅有权决定是否对某人提起刑事指控 和何种犯罪应受指控,而且他们有权接受比原告指控要轻的犯罪抗辩。实际上美国的大量刑事案件 是在被指控人的辩护律师与检察官之间的谈判过程中,以犯罪抗辩形式,这被称为“抗辩交易” 。 其他职能:美国联邦首席检察官和州检察长除了作为联邦和州政府的最高司法官员外,他们还 向联邦和州的行政官员和机构提供建议、忠告和代理出庭。作为公共的辩护者,检察长的工作应对 公共辩护工作负责,这不同于为政府官员和代理人进行的刑事司法活动和法律服务。 二、比较分析 1.检察官与刑事检察。从上述七国检察机关来看,检察系统是在联邦和州的基础上按级别构建 的。司法部长任命每个检察官。任命、提升大都以考核和工作成绩为基础,而不是基于政治上的考 虑。检察官通常从获得一定法学学位和通过律师资格考试或同等考试(如德国第二次国家考试) 的 10 人中招募职员。检察部门常常以考核形式或面试(通常竞争很强)自行处理招考工作。在德国,只有 不到 10 个职位面向 1,200 位申请人开放,而在泰国,只有 2%合格者通过招募考试。成功的申请者 通常都经过一个试用期或在被任命前进行培训。 然而在美国,很多区域检察官(在他们区域内是实质上的首席检察官)是选举出来的。尽管这种 直接选举制度被批评为与审判公平性相矛盾,这种针对性争论使检察官真正成为一个“人民的法律 工作者” 。但现在美国还没有摒弃区域检察官选举制度的迹象,却有向专职检察官和加强职业化发 展的趋势,特别是助理检察官。 在美国担任检察官是倍受推崇的角色,德国、日本、韩国和泰国检察官显示出与司法制度很强 的关联性。在德国、日本和韩国,法官及检察官接受了法律教育和集中培训,因而有同样态度和理 解力。另外德国,存在检察官从事几年法官职业的习俗(法官也要从事检察工作)。在泰国,法官和 检察官的资格考试事实上是相同的。 2.在刑事调查中的角色。七国检察官在刑事调查中的角色也存在差异,存在完全控制调查与调 查与起诉相分离的不同制度。在韩国和德国,检察官完成控制调查,警察只是相当于检察官的助手。 在这样制度下,检察官完全控制调查过程。警察只是按要求处理检察官认为必要的事宜,例如搜查 和逮捕。只有检察官才可决定是否为获许可而向法院陈述正当的理由。在日本和美国,检察官在刑 事调查中也扮演重要的角色,警察在履行他们职责时有相对自由权。检察官通常不亲自进行刑事调 查。但在有些国家,象韩国、日本、印度尼西亚和美国,检察官可以直接调查,或者在相对复杂案件 中,例如公共欺诈、政府腐败、经济犯罪等案件中积极监督警察。 在调查和起诉分离的国家里,警察处于支配地位,这往往严重影响检察官的决定,致使问题不断 上升。警察通过调查、证据的收集、案件的初步准备阶段,成为“构造”案情、确定是否起诉的决 定者。检察官不能亲自询问证人,他们除了掌握警察有选择地提供案卷材料外,没有任何机会接触 11 案件的事实,造成检察官不能进一步作出是否起诉或撤销指控的评估。另外案卷迟延送达直接影响 检察官在有限的时间里作出决定。 这些问题在英国、印度尼西亚、泰国很明显地显示出来,在这些国家,正试图建立调查与起诉 相均衡的制度,但未见明显的成效。 3.关于起诉专属权。从印尼,韩国、日本和美国大量司法实践来看,检察官独占起诉权,换句话 说,唯有检察官可将案件移送法院。然而泰国、英国采取私人起诉和允许被害人自己将刑事案卷呈 交法院。虽然德国的司法制度主要建立在强制执行的原则基础之上,但在有条件限制的情况下允许 被害人自诉。例如,在一些较小的刑事案件中,被害人必须首先将控诉书送交检察官请求起诉,如果 检察官不立案,被害人可行使自诉权。在德国,法院有权核查检察官的决定,如果当检察官将不起诉 归责于证据不足,被害人在申请上级检察官复议被驳回后,可将案卷送交法院复核。 在英国,自诉在理论上是成立的,但实践中却罕见。这是因为审判中雇请律师的费用太昂贵。 对于自诉案件,皇家检察署有权在任何时候审阅案卷。英国首席检察官有权撤销起诉命令不起诉或 终止该案,并有权撤销任何自认为不符合公共利益的案件。 在泰国,自诉案件通常须经过法院的严格初步听证程序,而公诉案件不要求听证。最近法院放 松了听证程序的要求,对此引发了争议,即:刑事法律中规定的自诉有时是出于报复的目的或与公共 利益不一致,这种放松要求的作法是否合适。 在英国,除了皇家检察署之外,还有几个组织负责某些特殊犯罪的起诉。例如,关税与贸易规范 部以及其他特殊团体享有对其管辖权限内的犯罪起诉权,而皇家检察署只负责所有警察侦查的刑事 案件。 12 4.关于自由裁量权的幅度。各国检察制度中,公诉人都负有决定是否有充分证据证明犯罪嫌疑 人有罪并进行起诉的任务,这种决定是客观存在的,但由于检察官自由裁量权的内涵不同而具体操 作有别。检察官自由裁量权意味着即使有充足的证据证明有罪也可作出不起诉决定。因此,检察自 由裁量的决定并不是仅建立在证据基础之上,而主要基于政策的考虑。 各国检察制度中,检察官自由裁量权的运用是不相同的。在美国,检察官有广泛的自由裁量的 权力,他们可以在任何案件中运用该项权力而不提出指控。并且他们可以减少指控的罪行,这已导 致了在司法实践中广泛运用的抗辨交易。美国检察自由裁量权经常缺乏制度监督而遭到指责,日前 有许多关于运用指导原则构造并控制建议,法官也被鼓励参与抗辩交易程序。 日本检察官拥有广泛的决定是否起诉的自由决定权。但是日本还规定有条件释放。被指控的 人在最终不起诉的决定作出之前要经过一段时间的考验。韩国规定了对少年犯实行考验期的暂缓 起诉的制度,即所谓“慈父般管教环境内少年犯暂缓起诉”的制度。在这种制度中,少年犯置于自 愿的考验官员监督之下将最终作出不起诉决定。 根据检察法,英国检察官可以公共利益为由运用自由裁量权而不起诉。该法第 6 条列出了 事由供他们在评价公共利益时参照,这项规定是检察官运用自由裁量权的指导原则。 泰国检察官很少运用自由裁量权拒绝起诉,泰国刑事诉讼法没有象德国法典中的强制起诉 的规定。由于泰国缺乏这项规定,便采用了适宜原则。现在泰国法院案卷堆积如山,监狱已人满为 患。司法部门正在考虑是否采用自由裁量权。与此相似,印尼的检察官也同样很少运用自由裁量权,尽 管首席检察官拥有该项权力。 5.检察官的控制。各国关于检察官的控制制度也不同。日本设有“检察复核制度”,允许公众 参与司法工作。检察官不起诉决定复核委员分成员从选民中产生,美国没有“大陆审团制度”,由 法律专业人士、社会代表组织,负责复核检察官的未起诉决定。 13 绝大多数国家的检察制度,都有某种内部复核的规定。如原告不服不起诉决定,可以向适当的 上一级检察部门或向首席检察官(在共和制国家中)申诉要求复核。在韩国,如果对上一级检察机关 的决定仍不服的,可进而向总检察长申诉,对检察官决定的申诉和再申诉类似于向法院上诉。另外, 原告还可向宪法法院申请最终判决。 在德国设有内部监督和法律监督控制检察官的行为,自诉、伤害案的原告可对因证据不足不起 诉的决定向各省检察长申诉,如被拒绝,可向高级地方法院起诉要求复核。如果法院认为起诉是合 适的,可命令检察官起诉。 还有一些有趣的控制检察官的方式,即检察类推规定。在日本和韩国,刑事诉讼法规定,如果检 察官对滥用权力构成犯罪或执法人员侵害公民的犯罪案件拒绝起诉,任何人都可要求法院复查该案,并 交付审判,如果要求被许可,法院应指定一名律师监督检察官的工作。 在美国,如果公正的调查和审判不能通过普通检察程序获得成功,议会可以指定私人律师作为 检察官(应是以独立辩护而出名的)进行起诉。这种规定适用于高层官员腐败或政府官员滥用权力 的案件。 “一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景 内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个 法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲 14 突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域” 的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、 多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废 止死刑的前景是非常乐观的。 一、简要回顾 为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾 经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对 回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国 两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用 的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的 澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了 死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种 冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁 而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主 义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现 于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡 (或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加 以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和 港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死 刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地 区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。 15 对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的 刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不 同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑， 香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门 实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助， 应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪 进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内 地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪 个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如 侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。 二、目前形势 距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性 犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明， 香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑 政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋 频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变 化。 新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀” 的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉 讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆 16 刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的 政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑， 但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发 展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的 死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使 得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高 人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪 法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央 委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为 死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策 在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。 但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法 即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于 香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别 行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能 判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否 应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。 而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两 制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为， 其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如 此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复 杂了。 17 台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也 是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935 年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适 用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主 刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死 刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众 同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导 者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行 死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度， 并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政 机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再 减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明 显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5 由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海 峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也 有较多的区别： 台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对 死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法 律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于： 18 1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑 法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在 第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前 条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或 无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官 认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂 申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。 2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第 三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名; 第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依 “贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗 卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、 或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船 艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或 其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。 由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。 台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安 日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6 虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死 刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。 三、未来展望 19 1.如何看待港澳的死刑天堂 在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天 堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能 被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因 为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死 刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死 刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化 背景下废除死刑的可行。 大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区 域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与 国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8， 因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果 香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的 批评。 这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保 护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对 港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被 告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑 不够，因此对此问题的讨论较为简单。 20 这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响， 甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。 除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。 仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的 死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆 废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在 跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原 则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于 强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺 从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执 行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。 中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。 香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争 提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。 如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑 事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大 陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯 彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作 的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港 澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以 属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方 管辖)。 21 在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要 在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法 学界有不同意见。 一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家 之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。 我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑 犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或 减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移 交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。 如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大 陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵 犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是 在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主 决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可 能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国 主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协 议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订 的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外 国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下， 香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了 强调对于生命权的保护。 22 2.如何看待台湾的死刑改革 大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑 政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。 继 2005 年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法 改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面 对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方 案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将 现行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类， 甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近 10 年 有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达 7 成，最高为 79%，最低也有 63%;至于赞成废除死刑 的比率，最高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 12在立法进展迟缓的同 时，台湾的死刑司法进展明显。从 2005 年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长 期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修 改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非 常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。 至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。 从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判 处并执行死刑是基本认可的。 而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑 法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关 系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅 是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。 23 3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景 在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的 复兴梦 当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文 明、发达、完备的新中华法系! 与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不 行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意 义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局 中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和 世界意义。 我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的 理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的 欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的 渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。 死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联， 因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废 止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除 死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建 设事业。 13 24 从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，